非法集資“從嚴”政策的教義學反思

董 悅

（南京師范大學法學院，南京210023）

“金融穩(wěn)定壓倒一切”［1］。防范和化解金融風險事關(guān)金融安全和經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展。憑借高息承諾和虛假宣傳，非法集資人可以在短時間內(nèi)集聚大量資金；同時，由于風險防控措施不完善，非法集資匯聚信用風險、道德風險和資金流動性風險。作為民間自發(fā)的金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，P2P在經(jīng)歷了短時間的“野蠻生長”后逐步走向規(guī)范化，2019年初中國監(jiān)管部門發(fā)布“175號文” ，①《關(guān)于做好網(wǎng)貸機構(gòu)分類處置和風險防范工作的意見》。明確P2P行業(yè)以清退轉(zhuǎn)型為主要方向。這意味著“傳統(tǒng)型”與“現(xiàn)代型”的集資方式都面臨嚴格監(jiān)管，刑事制裁作為社會治理的重要環(huán)節(jié)，非法集資犯罪也成為刑法從嚴打擊的犯罪。

“從嚴”政策在非法集資犯罪中體現(xiàn)為定罪從嚴與量刑從嚴，定罪從嚴引發(fā)了刑法解釋與教義學之間的沖突。司法解釋將明知他人擴散集資消息而未阻止的不作為等同于公開宣傳行為、將“借新還舊”作為推定非法占有目的的主要事實、堅持相對嚴格的違法性認識推定。如果以與上述問題相關(guān)的教義學理論作為檢驗標準，它們均存在可商榷之處：司法解釋賦予集資人防止集資消息擴散的義務(wù)，這一義務(wù)有無形式或?qū)嵸|(zhì)根據(jù)？“借新還舊”雖然可能導致集資款無法歸還的后果，但其同時也恰恰意味著行為人并未逃避還款義務(wù)，“借新還舊”能否單獨作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實？在法定犯時代，國家的普法義務(wù)與公民的知法義務(wù)二者之間是否應(yīng)當適當平衡，統(tǒng)一、抽象的違法性認識推定所導致的結(jié)論是否過于嚴苛？上述問題一定程度上反映了嚴厲的刑事政策與保守的刑法教義學之間的沖突，如何處理二者的關(guān)系是司法者需要面臨的問題與挑戰(zhàn)。

雖然在學理上，刑法與刑事政策的“鴻溝”已被“貫通”［2］，但在司法解釋發(fā)揮“準立法”功能的時代，保持二者的相對獨立并不意味著倒退：教義學的內(nèi)在剛性可以檢視“從嚴”政策指引下的司法實踐是否“過度” ，在一定程度上控制國家刑罰權(quán)的擴張。本文從教義學的視角，檢視非法集資“從嚴”政策在司法解釋與實踐中的運用，目的并非完全否定刑事政策影響的司法解釋的正當性，而是試圖指出其可能面臨的理論困境；同時，摒棄抽象的、涵攝式的解釋，引入具體的、類型化的視角，以期判決結(jié)果獲得理論自洽與實踐認同。

一、非法集資“從嚴”政策的歷史演進與范圍廓清

（一）非法集資“從嚴”政策的歷史演進

一是2008年之前，金融抑制背景下的全面從嚴。經(jīng)濟危機之前，中國實行金融抑制政策［3］，對于非法集資犯罪全面從嚴。出于維護金融穩(wěn)定、防范金融風險、維持國有金融機構(gòu)壟斷地位的考慮，國家對民間融資的態(tài)度相對保守，非法集資犯罪是從嚴、從重打擊的對象。2004年最高人民法院《關(guān)于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》（法〔2004〕240號）是這一時期非法集資刑事政策的典型體現(xiàn)。

二是2008—2015年，經(jīng)濟復蘇目標下的嚴中有寬。這一時期，中國進入“后經(jīng)濟危機時代”，民營企業(yè)異軍突起，成為帶動經(jīng)濟增長的重要力量［4］；以“普惠金融”為目標、以信息中介為定位的互聯(lián)網(wǎng)金融擺脫了地域依賴與社會連帶，實現(xiàn)了資本的“長尾效應(yīng)”，得到政府的鼓勵支持。經(jīng)濟復蘇的目標使得這一時期的非法集資刑事政策整體呈現(xiàn)“嚴中有寬”的特點。雖然“金融穩(wěn)定壓倒一切”的政策沒有變，維護金融秩序與金融安全依然是國家在金融領(lǐng)域的首要目標，但是，司法機關(guān)對于“邊緣案”“踩線案”采取適當從寬的政策，重視案件的社會效果。為支持民營企業(yè)發(fā)展，國家對民營企業(yè)家實施的輕微犯罪案件采取了比較寬容的態(tài)度，非法集資沒有嚴重影響金融秩序和社會穩(wěn)定的，可以從寬處理。《寬嚴相濟在經(jīng)濟犯罪和職務(wù)犯罪案件審判中的具體貫徹》指出，“應(yīng)當根據(jù)‘審時度勢’原則、‘兩個效果相統(tǒng)一’原則以及從寬要求，從有利于保障經(jīng)濟增長、維護社會穩(wěn)定的角度依法準確定罪量刑”。

三是2016年至今，互金暴雷壓力下的“重重輕輕” 。由P2P的“先天不足”和“后天缺位”導致的風險積聚在2016年集中爆發(fā)，非法集資案件數(shù)量呈現(xiàn)激增之勢。2016—2020年，P2P平臺呈逐年下降趨勢，“暴雷潮” “清退潮”導致非法集資案件數(shù)量出現(xiàn)急劇增長。①筆者在北大法寶（http：／／www．pkulaw．cn／case／adv）上分別以“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”為案由，將審理程序設(shè)置為“一審” ，結(jié)果顯示：2015—2020年，非法吸收公眾存款罪案件數(shù)量分別為1844件、3351件、4741件、4979件、6213件和4075件，集資詐騙罪案件數(shù)量分別為450件、671件、790件、830件、934件和697件。為了實現(xiàn)罪責相稱、罰當其罪，合理控制打擊范圍、防止過度犯罪化帶來的弊端，司法機關(guān)對于涉案人員采取了“重重輕輕”的刑事政策，對于非法集資的組織者、領(lǐng)導者和管理人員從重，對于犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性小的從犯和積極退贓退賠者從輕。2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號）（以下簡稱《紀要》）指出，“（要）妥善把握刑事追訴的范圍和邊界。涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件涉案人員眾多，要按照區(qū)別對待的原則分類處理” ；2019年“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）延續(xù)了這一政策，行為人的態(tài)度、情節(jié)、在共同犯罪中發(fā)揮的作用成為刑事責任的重點考量要素。

（二）非法集資“從嚴”政策的范圍廓清

總結(jié)既往的規(guī)范性文件和司法實踐，可以將非法集資犯罪適用的刑事政策概括為“以嚴為主、寬以濟嚴” 。一方面，非法集資是刑法重點打擊的經(jīng)濟犯罪，這一點在各個時期、各個階段都沒有變，這意味著一般的非法集資犯罪都適用“從嚴”政策，對于嚴重擾亂金融管理秩序、造成較大投資額無法歸還的行為人，以及非法集資犯罪當中的主犯應(yīng)當從嚴。嚴厲打擊非法集資犯罪，既是保持金融穩(wěn)定的必然要求，也是刑法的保障性和二次性的體現(xiàn)。作為社會生活的最后一道防線，刑法在維護金融穩(wěn)定方面發(fā)揮著“兜底性”作用，嚴重擾亂金融秩序和社會秩序、前置法不足以有效規(guī)制的行為，應(yīng)當納入刑法規(guī)制的范疇。另一方面，對于“非典型”的、“邊緣性”的非法集資犯罪，可以例外地從寬處罰。習近平總書記在民營企業(yè)座談會上強調(diào)，對一些民營企業(yè)歷史上曾經(jīng)有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進［5］。在經(jīng)濟下行壓力增大的現(xiàn)實背景下，對于非典型案件從寬處罰更具現(xiàn)實意義。另外，對于情節(jié)輕微的非法集資犯罪從寬處罰，有利于明確打擊目標、集中力量打擊具有嚴重社會危害性的非法集資犯罪，實現(xiàn)“寬以濟嚴”。目前法律和司法解釋規(guī)定的可以從寬處罰的情形有三類：行為人在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的；輕微擾亂金融管理秩序、社會危害性較小的；非法集資犯罪中的從犯。

二、非法集資“從嚴”政策的司法表現(xiàn)

（一）將“口口相傳”統(tǒng)一認定為公開宣傳

“向社會公開宣傳”是非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件之一。①參見2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。根據(jù)2014年“兩高一部” 《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，“向社會公開宣傳”包括“以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”，后一種情形被實務(wù)部門界定為“口口相傳” 。

與行為人主動傳播集資信息不同，“口口相傳”的情形中行為人并無作為，認定“口口相傳”屬于公開宣傳是基于后果的考量：“如果行為人明知吸收資金的信息向社會公眾擴散，并未設(shè)法加以阻止，而是放任甚至是積極推動相關(guān)信息傳播，這在實際效果上與主動向社會公眾傳播吸收資金信息并無差異，因此，這類行為也應(yīng)當被認定為‘向社會公開宣傳’”［6］。按照解釋者的觀點，如果出現(xiàn)集資消息向社會擴散的結(jié)果，并且行為人對于集資消息擴散具有間接故意，就可以在規(guī)范上將行為人在宣傳上的“不作為”與公開宣傳等同視之。

將“口口相傳”認定為公開宣傳意味著，行為人事先對于集資消息擴散有無貢獻不影響責任歸咎。行為人在“口口相傳”過程中的作用、“明知”集資消息擴散的時間、行為人與親友等特定人是否有意思聯(lián)絡(luò)并未被納入考量。實踐中行為人向親友借錢，親友自作主張將集資消息擴散，行為人雖事后知曉但未拒絕借款的，也被認定為公開宣傳。②參見（2018）贛11刑終9號刑事裁定書。上述情形和將親友作為集資通道的情形不同，后者可以通過共同犯罪或者間接正犯理論來解釋，而前者被歸咎的原因是未履行阻止集資消息擴散的義務(wù)。

另外，“口口相傳”的認定使得對于吸收資金行為的認定代替了對于公開宣傳行為的認定，從而使后者在事實上淪為贅文。非法吸收公眾存款罪的成立要求行為人既要有公開宣傳的行為，還要有吸收資金的行為，兩者不可混淆。通常來講，公開宣傳行為在前，吸收資金行為在后，且公開宣傳行為的故意在宣傳行為之前或者與宣傳行為同時產(chǎn)生。將“口口相傳”認定為“公開宣傳”導致公開宣傳的故意可以產(chǎn)生于宣傳行為之后（在行為人事后明知集資消息擴散但并未拒絕的情形），司法者無須單獨證明“公開宣傳”要件的存在。吸收資金的行為成為證明的重心，除非行為人始終不清楚集資款來自社會公眾，否則其收受行為就表明其對于集資消息擴散的情形存在明知并且放任，構(gòu)成“公開宣傳”。

（二）將“借新還舊”作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實

司法解釋中，“借新還舊”作為非法占有目的的判定要素經(jīng)歷了一個“從無到有”的過程。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）（以下簡稱《解釋》）第4條并未將“借新還舊”作為非法占有目的的認定要素。在《解釋》的制定者看來，借新還舊事實本身并不能證明非法占有目的的有無，集資款是否用于生產(chǎn)經(jīng)營活動才是證明非法占有目的的決定性要素［7］。然而，2017年《紀要》第14條卻將“借新還舊”與“未將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營”并列，單獨作為證明非法占有目的的事由：“犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的……（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)” 。

受司法解釋的影響，實踐中行為人以“借新還舊”的方式集資的，部分法院認定構(gòu)成集資詐騙罪，不再考慮行為人將部分投資款投入生產(chǎn)經(jīng)營、一直按時還本付息等“反向事實”可能對于定罪的影響。一方面，當沒有新的投資人加入時，“借新還舊”的運作模式必然會導致資金鏈斷裂，行為人對這一結(jié)果明知，且至少持放任態(tài)度，似乎可以證明其具有非法占有的目的。但另一方面，將部分投資款投入生產(chǎn)經(jīng)營、堅持按時還本付息似乎也可以證明行為人并不想將集資款占為己有。司法者如果不回應(yīng)上述“反向事實” ，僅以“借新還舊”正面論證非法占有目的的說服力恐怕十分有限。

“從嚴”政策以及對社會效果的過度關(guān)注是司法機關(guān)將“借新還舊”作為推定非法占有目的基礎(chǔ)事實的內(nèi)在動因。盡管“兩高”多次強調(diào)，認定非法占有目的，要“重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷” 、①參見《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》第14條的規(guī)定?！安荒軆H憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有目的” ，②參見2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定。但當出現(xiàn)不能返還集資款的結(jié)果時，部分司法機關(guān)仍然傾向于以結(jié)果肯定非法占有目的存在，從而論以集資詐騙罪?！罢咚季S”有余而“規(guī)則意識”不足，造成“非法占有目的”在實踐中的適用困境。

（三）堅持嚴格的違法性認識推定

在非法集資犯罪中，不少投資人既是“犯罪嫌疑人” ，又是“被害人” 。為了吸引更多投資，非法集資的組織者、策劃者往往虛構(gòu)事實、隱瞞真相，利用新聞媒體報道、專業(yè)人士宣傳、偽造行政認定等手段，夸大項目前景和企業(yè)的還款能力。部分投資人因此陷入錯誤認識，不僅投入自有資金，而且?guī)椭欠Y的組織者、策劃者向社會吸收公眾存款，成為集資單位或者組織的成員。從客觀方面講，他們確實參與了非法集資犯罪；但主觀上，他們對于行為的違法性、社會危害性缺乏清楚認知。行為人與被害人的“身份混同”使得是否、如何追究這一類人的刑事責任成為難題。

根據(jù)2017年《紀要》第10條的規(guī)定，除了“執(zhí)行命令”與“行政信賴”可以阻卻故意以外，信賴專業(yè)人士意見、主流媒體宣傳和主管部門工作人員的個人意見而陷入認識錯誤的，都不能作為免責事由。如此嚴格的違法性認識推定與非法集資“從嚴”政策息息相關(guān)?？陀^來講，在非法集資組織者、策劃者的大力包裝下，不具有專業(yè)知識和投資能力的行為人很難識破其中的“陷阱” 。此種情況下，專業(yè)律師、主流媒體的宣傳可能是外行人了解其合法性的重要途徑。嚴格的違法性認識推定不僅脫離了客觀實際，而且背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，有客觀歸罪之嫌。

三、非法集資“從嚴”政策的教義學批判

（一）“口口相傳”的統(tǒng)一認定違背了不作為犯罪的基本原理

司法解釋關(guān)于“口口相傳”的效力認定為借款人創(chuàng)設(shè)了一項作為義務(wù)，即其應(yīng)當積極防止借款消息向社會公眾擴散。在目前不作為的理論框架下，借款人是否具有此項義務(wù)尚且存疑。通說認為，作為義務(wù)來源于法律的明文規(guī)定、職業(yè)或業(yè)務(wù)要求、法律行為和先行行為［8］?！翱诳谙鄠鳌比绻麡?gòu)成不作為犯罪，其作為義務(wù)可能來源于法律的明文規(guī)定、法律行為或者先行行為，以下分別進行檢視：

第一，前置法中并未設(shè)定借款人具有防止借款消息擴散的義務(wù)。商業(yè)銀行法第11條是對于非法吸收公眾存款的禁止性規(guī)定，第81條和第83條分別規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的刑事責任和行政責任，但對于何為“非法吸收公眾存款” ，以及“口口相傳”是否屬于公開宣傳，商業(yè)銀行法并沒有說明。

第二，自然人之間的借貸行為不會產(chǎn)生集資消息擴散的防范義務(wù)。首先，合同法明文規(guī)定的借款人義務(wù)僅限于提供真實情況、按照約定的用途使用借款、按照約定的期限返還借款、支付利息四項，③參見《合同法》第199條、203條、205條、206條的規(guī)定。防止集資消息擴散的義務(wù)于法無據(jù)。其次，義務(wù)的范圍并非漫無邊界，在法律規(guī)定和當事人約定之外課予當事人其他義務(wù)會降低交易效率，給絕大多數(shù)“守法”借款人增加額外的負擔。再次，在實際的民間借貸過程中，要求行為人積極防止借款消息擴散不具有可操作性。當今社會信息傳播非常迅速且難以控制，如果行為人確系事后得知借款信息已由特定人向社會公眾擴散，應(yīng)當要求其采取何種措施防止集資消息擴散？考慮到中小企業(yè)的融資困境，要求其積極防止集資消息擴散恐怕不具有期待可能性。消極意義上的“未控制”和積極的“公開宣傳”的規(guī)范性質(zhì)完全不同，不能將二者等同視之。

第三，先行行為不能成為防止借款信息擴散的義務(wù)來源。先行行為又稱“危險前行為” ，它以行為使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)為前提。即使自然人之間的借款行為與集資消息向社會公眾擴散之間存在客觀上的因果關(guān)系，但由于民間借貸行為本身具有社會相當性，不屬于“法所不容許的風險” ，因而其并非不作為的風險來源。

因此，發(fā)生于民事主體之間的借貸行為，借款人并無防止集資消息擴散的作為義務(wù)，未阻止集資消息擴散也不構(gòu)成不作為。事后得知集資消息擴散而予以放任只能證明行為人具有使集資消息擴散的故意，至于是否具有向社會公開宣傳的行為，則需要根據(jù)行為人在集資消息擴散中的作用具體判斷，不能一概而論。

（二）“借新還舊” 的行為人不一定具備排除意思

關(guān)于非法占有目的的內(nèi)容，理論上存在“利用意思說” “排除意思說”和“利用意思＋排除意思說”的爭論，從罪間區(qū)分的角度，非法占有目的需兼具利用意思與排除意思：利用意思是區(qū)分取得型犯罪與毀棄型犯罪的標準；排除意思可以將取得型犯罪與“借用” 的情形相區(qū)分——按照司法解釋，借用后歸還的，不單獨構(gòu)成犯罪。①參見2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3款：“為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰”?！敖栊逻€舊”的行為本身表明行為人對于集資款具有利用意思，是否具備排除意思就成為非法占有目的是否具備的關(guān)鍵。行為人“按時還本付息” 的抗辯，本質(zhì)上就是主張其對于集資款不具有排除意思，相當于對集資款的“借用” 。

盡管“借新還舊” 模式可能將投資人的資金安全置于危險境地，但我們應(yīng)注意到經(jīng)濟思維與法律思維不同：當生產(chǎn)經(jīng)營急需資金時，經(jīng)濟人很有可能采取向特定人借款、向銀行貸款甚至向不特定人集資的方法暫時“渡過難關(guān)” ，等待盈利后償還；并且，有些經(jīng)營活動時間周期較長、受外部經(jīng)濟環(huán)境影響較大，需要大量、持續(xù)的資金投入才能營利。因此，如果行為人（1）確實出于生產(chǎn)經(jīng)營需要集資，（2）持續(xù)、足額②“足額”需要法官根據(jù)生產(chǎn)所需金額進行個案判斷。司法解釋規(guī)定的“投入生產(chǎn)經(jīng)營的數(shù)額與集資總額明顯不成比例”并不能證明行為人對于全部集資款具有非法占有目的。地將集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營，（3）確信其可以還清集資款，那么，不能排除行為人不具有非法占有目的的可能。三個條件中，條件（3）必須以條件（1）（2）的滿足為前提，否則行為人的確信只能是不切實際的想象。這也是司法解釋為何一再強調(diào)集資款用途的原因：只有用于生產(chǎn)經(jīng)營并且盈利，才有可能歸還欠款?！敖栊逻€舊”或者“按時還本付息” 均無法單獨證明非法占有目的的有或無。

盡管以推定代替證明本身即蘊含著刑事政策的考量，但這并不意味著基礎(chǔ)事實可以隨意設(shè)置?！靶谭ㄟm用推定規(guī)范的案件，往往都是我國近年來一直強調(diào)嚴厲懲罰的刑事案件”［9］。推定意味著控方對于非法占有目的的證明無須達到“排除合理懷疑”的程度，極大減輕了其證明負擔。但是，為了防止推定的濫用給國民自由帶來巨大威脅，對于推定的限制也必不可少。其中，基礎(chǔ)事實設(shè)置與推定事實之間必須具有常態(tài)化的關(guān)聯(lián)，它“應(yīng)當經(jīng)得起生活事實的常識性檢驗，不應(yīng)該機械化、庸俗化地理解為司法解釋規(guī)定的內(nèi)容”［10］。 “借新還舊”只能表明行為人具有非法占有目的的可能性，但它與非法占有目的并無“常態(tài)化”或“幾乎確定”的關(guān)聯(lián)，無法單獨作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實。

（三）嚴格的違法性認識推定過度課予公民知法義務(wù)

法定犯時代，過于嚴格的違法性認識推定可能導致國家與公民之間的義務(wù)分配失當。行為人的知法義務(wù)是咨詢義務(wù)（Erkundigungspflicht）的來源；（即使對于）錯誤的法律咨詢結(jié)果，行為人也并不因而當然免責，關(guān)鍵在于行為人主觀上是否信賴咨詢結(jié)果的正確性，以及該結(jié)果看起來是否值得信賴［11］。非法集資犯罪欺騙性強，且涉及法學與金融知識，普通民眾難以了解宣傳事項的真實性和合法性。在此種背景下，完全將“咨詢義務(wù)”加諸于行為人并不合理。申言之，與自然犯所具有的倫理性不同，法定犯時代的立法具有專業(yè)性和價值中立性，國家出于社會管理的需要進行立法，相應(yīng)地具有宣告、普及法律的義務(wù)。普法失敗的后果不應(yīng)該完全由公民來承擔，否則公民將處處掣肘，唯恐誤觸法律紅線?！斑`法性認識推定”應(yīng)當區(qū)分不同的類型、情境，公民的咨詢義務(wù)與國家的普法義務(wù)二者應(yīng)當適當分配。

那么，咨詢義務(wù)與普法義務(wù)二者如何分配？本文認為，應(yīng)當根據(jù)具體案件中當事人的職業(yè)、經(jīng)歷、背景進行個案判斷，具備違法性認識的可能性并不意味著公民未盡到合理的咨詢義務(wù)?！斑`法性認識可能性” 概念具有高度不確定性、且極易作為入罪理由。理論上講，任何行為的違法性都是可以被認識的，但讓普通人在高度專業(yè)的法律領(lǐng)域追根究底顯然并不現(xiàn)實。非法集資案件當事人具有差異性，文化水平不高的農(nóng)民和受過高等教育的人所應(yīng)承擔的咨詢義務(wù)顯然不能等同。如果前者已經(jīng)在力所能及的范圍內(nèi)盡到了咨詢義務(wù)，那么咨詢結(jié)論與司法結(jié)論不符的結(jié)果就不應(yīng)讓行為人承擔，否則就默許了國家、社會組織或者專業(yè)人士可以“不作為” ，而公民將不得不在風險社會中承受不能承受之重。同時，無法歸還的集資款數(shù)額并非定罪量刑的唯一要素，包括違法性認識在內(nèi)的主觀要素應(yīng)當對客觀要素形成制約，避免罪責刑不相適應(yīng)。

四、政策與教義之間：非法集資規(guī)范適用的啟示

（一）規(guī)范適用的總體目標

規(guī)范適用的總體目標，是以教義學的自有、內(nèi)在價值，通過刑法解釋的方法，限制、消解刑事政策對于公民基本權(quán)利和自由的過度沖擊。結(jié)論正當不能證成手段正當，教義學的內(nèi)在價值賦予了刑法規(guī)范一定的剛性，當涉及教義學基本原理、原則時，社會危害性不應(yīng)是唯一考量的因素，司法者應(yīng)堅持克制與保守，不能盲目入罪。

以此檢視近年的司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)“處罰必要性”在某些案件中成為入罪的實質(zhì)理由，結(jié)果導向突出；同時，作為理解規(guī)范不可或缺的“前見” ，政策思維代替了“常識、常理、常情”的考量，容易使裁判結(jié)果與國民的生活邏輯相脫離。“對刑法新發(fā)展的典型批評是，現(xiàn)代刑法正以一種不恰當?shù)姆绞綖榻Y(jié)果主義的思維所左右”［12］，對于結(jié)果的過分關(guān)注遮蔽了客觀行為對于定罪的意義。另外，過分關(guān)注法益侵害結(jié)果容易使司法人員產(chǎn)生“有罪”預判，進而使得構(gòu)成要件的“論證”過程成為有罪前見的“印證”過程，導致刑法適用突破教義學的界限。

（二）建立類型化思維，識別典型情形與類型差異

首先，即使一種行為可以透過語言被涵攝到司法解釋當中，也并不意味著其當然屬于司法解釋的規(guī)制對象；換言之，應(yīng)當區(qū)分立法者所欲規(guī)制的典型情形和非典型情形。立法是立法者對于其所欲規(guī)制的類型以語言加以描述的結(jié)果，由于語言具有伸縮性和不確定性，導致成文法（包括司法解釋）只能不斷接近而始終無法等同于其所欲規(guī)制的類型。所以，法律適用不是文字涵攝，而是將待決情形與典型情形進行類比的過程。如果待判斷的情形不屬于刑法所欲規(guī)制的典型情形，那么適用者不能僅僅因為文義涵攝得出有罪結(jié)論。在非法集資犯罪中，司法解釋將“明知集資消息擴散而予以放任”認定為“公開宣傳” ，是為了打擊行為人將親友作為集資通道的情形［13］。如果親友自作主張，在行為人不知情的情況下替其宣傳集資消息，即使產(chǎn)生了集資消息擴散的結(jié)果，但因為缺少行為人對于他人傳播集資消息的“貢獻” ，那么也不屬于司法解釋的規(guī)制對象。

其次，司法者在適用司法解釋時，應(yīng)當注意犯罪的不同犯罪類型對于定罪量刑的影響。一般認為，自然犯與法定犯的區(qū)分實益僅在于判斷違法性認識可能性的有無［14］，但是，從前述對于“公開宣傳”要件的認定可知，自然犯與法定犯對于不純正不作為理論的要求也不同。在自然犯中，不作為人對被害法益存在道德上的義務(wù)，不作為理論的任務(wù)是論證或者限縮道德義務(wù)的范圍，避免處罰范圍過大。而在法定犯中，前置法與司法解釋成為作為義務(wù)的事實來源，不作為理論的意義在于從形式與實質(zhì)上檢驗作為義務(wù)的正當性，確保刑法調(diào)整的二次性。

（三）強調(diào)具體化理解，重視案件具體事實和訴訟角色劃分

除了克服對于構(gòu)成要件的統(tǒng)一性理解可能造成的謬誤之外，司法人員還應(yīng)避免對于具體案件和訴訟參與主體的抽象化理解，將之還原為“具體的事”和“具體的人” 。刑法并非在真空中運行，概念式邏輯演繹的最大失誤在于它忽視了作為訴訟主體的人［15］。行為人的職業(yè)、經(jīng)歷、背景等個體化要素不僅是量刑要素，還有可能影響定罪。應(yīng)當根據(jù)個案的具體情形判斷行為人的刑事責任：違法性認識欠缺可以作為量刑情節(jié)；如果考察行為人的經(jīng)歷、背景后發(fā)現(xiàn)其已盡到咨詢義務(wù)，因為沒有形成對于法律的反對動機，對其施加刑罰的特殊預防意義有限，可以不作為犯罪處理。

另外，司法者還應(yīng)注意控辯雙方的角色劃分對于定罪量刑的影響?？胤胶娃q方角色決定了其思維方式和判斷視角迥異［16］。首先，控辯雙方的角色差異提示法官注意特定問題與訴訟角色的關(guān)聯(lián)。例如，從訴訟制度的角色劃分來分析，推定明顯有利于控方。控方只需證明推定事實存在即可，無須達到“排除合理懷疑”的程度。因此，推定方法備受控方青睞，同時也潛藏著入罪風險。非法集資犯罪中行為人“不具有非法占有目的”的舉證與論證，可能更多地需要依賴辯方來實現(xiàn)。其次，控辯雙方的差異使得辯方在訴訟過程中的作用更加凸顯，司法者應(yīng)特別注意辯方提出的“反向事實” 。非法集資犯罪案件數(shù)量多、案件事實復雜煩瑣，刑事辯護更應(yīng)發(fā)揮“糾錯”機能。

（四）強化“刑事法”意識，以訴訟法視角觀察實體法問題

訴訟法與實體法猶如車之兩輪、鳥之兩翼。在非法集資犯罪整體從嚴的形勢下，訴訟程序的良好運行不僅有利于實現(xiàn)結(jié)論公正，而且可以為實體爭議的發(fā)現(xiàn)與解決提供有益思路。以行政不法與刑事不法的關(guān)系為例，在經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境等犯罪中，由于認定事項的專業(yè)性、司法人員缺乏獨立判斷意識、行政權(quán)與司法之間的權(quán)利博弈等原因，行政認定在很大程度上決定了刑事認定的結(jié)論。但能否以此得出刑事不法必然依附于行政不法？從證據(jù)認定的角度看，答案是否定的。不同于司法認定，行政認定以效率為目標，認定材料來源為偵察機關(guān)單方提供的材料，認定過程缺乏操作規(guī)范與有效監(jiān)督，認定標準也低于司法認定。司法人員在采納行政認定結(jié)論之前，應(yīng)當判斷據(jù)此做出行政認定的證據(jù)材料是否與司法機關(guān)認定的事實一致、行政程序是否存在瑕疵，如果不一致或存在程序瑕疵，則需要考慮上述不一致或瑕疵是否足以使認定結(jié)論產(chǎn)生“合理懷疑” 。程序法視角為刑事不法的獨立判斷提供了有力支持。