論數(shù)字經濟時代反壟斷法的創(chuàng)新價值目標

●方 翔

以創(chuàng)新為內容的競爭正成為數(shù)字經濟時代的主基調，技術創(chuàng)新、產品創(chuàng)新、業(yè)態(tài)創(chuàng)新、模式創(chuàng)新也成了數(shù)字經濟發(fā)展和平臺競爭的重要驅動力，〔1〕參見孫晉：《數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管》，載《中國社會科學》2021年第5期，第105頁。企業(yè)甚至必須依靠創(chuàng)新而生存。放眼全球，一些大型互聯(lián)網平臺企業(yè)實施的限制競爭行為，不僅妨礙了創(chuàng)新者進入，還威脅到其他企業(yè)的創(chuàng)新回報與激勵，給數(shù)字經濟的創(chuàng)新發(fā)展帶來阻滯?！?〕參見王先林、方翔：《平臺經濟領域反壟斷的趨勢、挑戰(zhàn)與應對》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第89頁。這一形勢迫使人們找尋更有效的法律工具來促進創(chuàng)新與競爭，反壟斷法能否承受其重，成為研究的課題。

要回答此問題，需先回歸到創(chuàng)新與反壟斷法的關系這一基本命題上。在經濟學界，競爭與創(chuàng)新關系的論辯長達半個世紀，至今未能形成普遍而廣泛的共識，這從客觀上妨礙了反壟斷法對創(chuàng)新的認識。正在修訂的我國《反壟斷法》在第1條新增“鼓勵創(chuàng)新”的立法目的表述，顯示創(chuàng)新作為反壟斷法追求的價值目標已進入立法者視野，但是“鼓勵”無法釋明反壟斷法與創(chuàng)新的關系，而且對反壟斷法如何作用于創(chuàng)新，以及創(chuàng)新與反壟斷法其他價值目標的關系也是語焉不詳。傳統(tǒng)反壟斷法理論一般不直接關注創(chuàng)新，一直以來，學界對反壟斷法與創(chuàng)新的交叉研究聚焦在知識產權濫用的反壟斷法規(guī)制上，〔3〕例如，2001年王先林教授出版了我國知識產權法與反壟斷法交叉領域的第一本專著《知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究》（法律出版社2001年版）。反映的只是反壟斷法對創(chuàng)新關切的一個面向，并非一般意義上的創(chuàng)新。所以，若不能對創(chuàng)新與反壟斷法的關系作出理論回應，立法（修法）勢必淪為無本之木，后續(xù)的反壟斷執(zhí)法與司法也難免陷入無的放矢之窘境。

一、經濟學論爭的再檢視及其超越

（一）競爭與創(chuàng)新關系的經濟學迷思

創(chuàng)新是一個多層面的現(xiàn)象，很多學科都對其展開不同視角的研究，并逐步形成了多學科支撐的創(chuàng)新學理論體系?！?〕包括經濟學、管理學、歷史學、社會學、哲學、地理學、生物學、工程學等。參見張治河、潘晶晶：《創(chuàng)新學理論體系研究新進展》，載《工業(yè)技術經濟》2014年第2期，第151頁?；诓煌瑢W科語境下創(chuàng)新內涵的差異，反壟斷法對創(chuàng)新的關切主要指的是經濟學意義上的創(chuàng)新。〔5〕熊彼特對“創(chuàng)新”的理論闡釋是把一種從未有過的關于生產要素和生產條件的“新組合”引入生產體系，并在技術創(chuàng)新的維度得到了新發(fā)展。參見［美］約瑟夫?熊彼特：《經濟發(fā)展理論》，何畏、易家祥等譯，商務印書館2019年版，第76頁；張鳳海、徐麗娜、侯鐵珊：《關于技術創(chuàng)新概念界定的探討》，載《生產力研究》2010年第3期，第26頁。進入21世紀，以經合組織（OECD）發(fā)布的《奧斯陸手冊》（Oslo Manual）為基礎，全球范圍內對“創(chuàng)新”的認識趨于一致，認為創(chuàng)新是指實施新的或顯著改進的產品（貨品或服務）、工藝流程、新的營銷方法或新的組織方法，包括產品創(chuàng)新、工藝創(chuàng)新、營銷創(chuàng)新和組織創(chuàng)新等。它們或通過最具“破壞性”的方式進行，為新產品創(chuàng)造全新的市場，或通過漸進、連續(xù)的方式進行，從而改變現(xiàn)有市場的競爭格局。See OECD, Oslo Manual: Guidelines for Collecting, Reporting and Using Data on Innovation（4th Edition）, https://www.oecd.org/science/oslo-manual-2018-9789264304604-en.htm, last visit on Oct. 30, 2021; European Commission, Competition Policy Brief, EU Merger Control and Innovation, April 2016, http://ec.europa.eu/competition/ publications/cpb/2016/2016_001_en.pdf, p. 2, last visit on Oct. 30, 2021.

經濟學對競爭與創(chuàng)新關系的認識主要有“熊彼特假說”“阿羅式創(chuàng)新”和“阿吉翁模型”三大經典理論。熊彼特認為，壟斷是創(chuàng)新的基礎和催化劑，市場中更少的競爭會給企業(yè)提供更多激勵和動力去參與創(chuàng)新活動，更高的市場集中度和更大的企業(yè)規(guī)模，將對創(chuàng)新產生積極影響。〔6〕See Wolfgang Kerber, Competition, Innovation, and Competition Law: Dissecting the Interplay （Oct. 6, 2017）. MAGKS Joint Discussion Paper Series in Economics, 42-2017, https://ssrn.com/abstract=3051103, last visit on Oct. 30, 2021.市場集中度可以使創(chuàng)新努力所產生的收益（增加壟斷租金）內部化，因而市場集中度、研發(fā)的規(guī)模經濟、卓越的風險管理均有助于企業(yè)創(chuàng)新。首先，市場集中度高的大企業(yè)擁有投資于昂貴且不確定的研發(fā)所必需的資金和資源，更有能力籌集到外部資金，因而能夠在產品研發(fā)中實現(xiàn)重要的規(guī)模經濟，這些是小企業(yè)難以做到的。其次，壟斷市場中的大企業(yè)能夠從創(chuàng)新努力中獲得回報，從而用累積的壟斷利潤為持續(xù)的研發(fā)提供資金?！?〕See Markus Glader, Innovation Markets and Competition Analysis, EU Competition Law and US Antitrust Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2006, p. 59.最后，創(chuàng)新后市場競爭的減少會促使壟斷企業(yè)投身更多的事前創(chuàng)新活動，這種來自于市場力量得以維持或強化的愿景會成為壟斷企業(yè)創(chuàng)新的重要激勵。所以也有學者指出，熊彼特所專注的是創(chuàng)新后的市場結構?！?〕See Ioannis Kokkoris & Tommaso Valletti, Innovation Considerations in Horizontal Merger Control, 16 Journal of Competition Law & Economics, 2020, p. 223.與熊彼特持相反觀點的美國經濟學家阿羅則認為，壟斷抑制了企業(yè)進一步創(chuàng)新的投資，競爭壓力才是創(chuàng)新投資的關鍵。申言之，在一個無競爭力的市場，壟斷者不會因研發(fā)失敗而受罰?！?〕See Kenneth J. Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, in R. Nelson, The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors, Princeton University Press, 1982, p. 609-626.對于占有支配地位和高市場份額的企業(yè)而言，無論是通過降低成本、提高質量還是創(chuàng)造新產品，都很難為其帶來新的業(yè)務增長，因此更傾向于維持現(xiàn)有的市場優(yōu)勢，不太可能成為顛覆性創(chuàng)新的發(fā)起者。這種創(chuàng)新動機也被稱為“阿羅效應”（Arrow eあect）或“替代效應”（replacement eあect）?！?0〕See Jonathan B. Baker, Beyond Schumpeter vs. Arrow: How Antitrust Fosters Innovation, 74 Antitrust Law Journal, 2007, p.578.相比之下，規(guī)模較小的競爭者通過創(chuàng)新活動，可從競爭對手那里吸引市場份額，帶來更高的產量，從而增加創(chuàng)新激勵。阿羅從創(chuàng)新前市場結構的分析視角，認為創(chuàng)新激勵不僅取決于創(chuàng)新后的利潤本身，還取決于創(chuàng)新前后的利潤對比差異?！?1〕同前注〔5〕，European Commission文，第2頁。基于這些原因，競爭壓力本身就會激勵企業(yè)參與更具創(chuàng)新性的實踐，更少的競爭（壟斷）只會降低創(chuàng)新激勵。而阿吉翁等人提出的“倒U型模型”則分別從市場競爭的各種表現(xiàn)形式入手，如市場一體化、新進入者威脅、出口貿易等，為競爭與創(chuàng)新的關系提供更可靠的數(shù)據支撐。〔12〕參見雷鵬飛：《菲利普?阿吉翁對創(chuàng)新經濟學的貢獻》，載《國外社會科學》2020年第3期，第73-74頁。大量實證數(shù)據表明，創(chuàng)新率會伴隨市場中企業(yè)數(shù)量的變化而變化，在適度集中的市場中創(chuàng)新率最高，當市場趨向壟斷或更激烈的競爭，創(chuàng)新率則會逐漸下降?！?3〕See Philippe Aghion, Nick Bloom, Richard Blundell, Rachel Griffith & Peter Howitt, Competition and Innovation: An Inverted-U Relationship, 120 Quarterly Journal of Economics, 2005, p.701-727.也就是說，競爭可能會增加創(chuàng)新帶來的增量利潤（逃避競爭效應），也可能會減少落后者的創(chuàng)新動機（熊彼特效應），〔14〕See Philippe Aghion, Stefan Bechtold, Lea Cassar & Holger Herz, The Causal Effects of Competition on Innovation:Experimental Evidence, NBER Working Paper No. 19987 （2014）, https://www.nber.org/papers/w19987. pdf, last visit on Oct. 30, 2021.這意味著，競爭不足和競爭過度皆不利于創(chuàng)新。除此之外，還存在大量的建立在上述理論基礎之上的其他經濟學論斷和實證研究。比如，有學者對熊彼特假說進行了更嚴格的解釋，認為“一定程度的市場力量是創(chuàng)新的必要激勵，而不是創(chuàng)新的原因”?！?5〕See Giulo Federico, Horizontal Mergers, Innovation and the Competitive Process, 8 Journal of European Competition Law &Practice, 2017, p.668.又如，有學者進一步提出了創(chuàng)新與競爭關系的四項原則：（1）尋求開發(fā)相同新產品或工藝的企業(yè)之間的競爭會鼓勵創(chuàng)新，當企業(yè)發(fā)現(xiàn)自己處于一場艱難的創(chuàng)新競賽中時，會更加努力地去贏得勝利；（2）生產現(xiàn)有產品的企業(yè)之間的競爭鼓勵它們找到降低成本或改進產品的方法，其真實目的是“逃避競爭”（escape competition），從而獲得更大利潤；（3）那些希望在創(chuàng)新后面臨更多產品市場競爭的企業(yè)，對研發(fā)的投資動機就更少了；（4）如果這樣做會阻礙其競爭對手的投資研發(fā)，那么該企業(yè)將有更多的創(chuàng)新動力。〔16〕See Carl Shapiro, Competition and Innovation, Did Arrow Hit the Bull’s Eye?, in Josh Lerner & Scott Stern, The Rate and Direction of Inventive Activity Revisited, University of Chicago Press, 2002, p. 362.

總體上看，經濟學研究結果已經表明，至少在已經高度集中的市場，缺乏競爭會降低企業(yè)的創(chuàng)新動力，但不排除個別情況下市場集中度提高也可能對創(chuàng)新動機產生積極影響。研究傳達了一個清晰的信號，即競爭與創(chuàng)新的關系是動態(tài)而復雜的，它取決于諸多具體條件。譬如，在特定的分析中，運用不同的經濟模型得出的結論會存在很大的差別，并且不同行業(yè)領域的研發(fā)投資水平、研發(fā)強度、所處行業(yè)結構與發(fā)展階段、制度環(huán)境等因素的差異也會導致創(chuàng)新的保護水平和激勵程度的不同?！?7〕See Raymond DeBondt & Jan Vandekerckhove, Reflections on the Relation Between Competition and Innovation, 12 Journal of Industry Competition and Trade, 2010, p. 7-19.所以我們難以從既有研究中找到強有力的論據為上述經典理論提供普遍而穩(wěn)定的支撐。有學者甚至直言，創(chuàng)新與市場結構或特定行業(yè)的市場力量之間并不存在聯(lián)系，現(xiàn)有的理論假說和實證研究充其量只能表明兩者之間的一種微弱影響?！?8〕See J. Gregory Sidak & David Teece, Dynamic Competition in Antitrust Law, 5 Journal of Competition Law and Economics, 2009,p.599.

（二）反壟斷法對經濟學論爭的超越

經濟學研究的聚訟紛紜在客觀上影響了反壟斷法對創(chuàng)新的認識，要超越當前無休止的經濟學論爭，反壟斷法可從以下兩個方面予以回應，并由此建立對創(chuàng)新的全新認識視角，實現(xiàn)對創(chuàng)新的關切。

1.在分歧中澄清誤區(qū)

經濟學論爭的焦點在于何種市場結構或市場集中度最有利于創(chuàng)新，其中既有截然相反的觀點（如熊彼特與阿羅之爭），又有二者的折中說（如阿吉翁）。但實際上，西方經濟學提出的四種市場結構——完全競爭、壟斷競爭、寡頭競爭和完全壟斷，都不完全與創(chuàng)新有著清晰和穩(wěn)定的聯(lián)系?！?9〕參見［德］烏爾里希?施瓦爾貝、丹尼爾?齊默爾：《卡特爾法與經濟學》，顧一泉等譯，法律出版社2014年版，第25、32、39、55頁。種種跡象表明，市場結構與創(chuàng)新不是簡單的單向因果聯(lián)系，而是一種雙向互動關系，既可能是市場結構影響了創(chuàng)新，也可能是創(chuàng)新引發(fā)了市場結構的變化。這一表現(xiàn)在數(shù)字經濟市場尤為明顯，正是數(shù)字技術和商業(yè)模式的創(chuàng)新造就了互聯(lián)網平臺的高市場集中度，這種壟斷地位的取得是企業(yè)創(chuàng)新與競爭的產物，系市場過程所內生，與市場公平競爭、經濟運行效率并不矛盾?！?0〕參見陳林、朱衛(wèi)平：《創(chuàng)新競爭與壟斷內生——兼議中國反壟斷法的根本性裁判準則》，載《中國工業(yè)經濟》2011年第6期，第13頁。但因過往的經濟學研究過于關注市場結構如何影響創(chuàng)新這一單向因果聯(lián)系，導致了競爭與創(chuàng)新的關系緊張乃至沖突對立，進而否定了反壟斷法與創(chuàng)新的聯(lián)系。〔21〕尤以熊彼特假說的信奉者為典型代表。他們認為，反壟斷法對創(chuàng)新沒有多大作用，因為壟斷對創(chuàng)新是必要的，且壟斷只是暫時的，其會在創(chuàng)造性破壞的過程中被迅速取代。參見韓偉主編：《數(shù)字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第25頁。

其實，經濟學意義上的壟斷與反壟斷法語境下的壟斷并非同義，前者更關注市場結構面向的壟斷地位，而后者“反”的也不是壟斷地位本身，而是濫用壟斷地位的行為，旨在為市場中的競爭者（包括創(chuàng)新者）提供發(fā)展的機會。在反壟斷法視角下，企業(yè)基于創(chuàng)新競爭獲得的壟斷地位不僅合法，而且值得保護，這也是其維護規(guī)模經濟效益和追求創(chuàng)新效率的重要方式?！?2〕參見王先林：《反壟斷法與創(chuàng)新發(fā)展——兼論反壟斷與保護知識產權的協(xié)調發(fā)展》，載《法學》2016年第12期，第52頁。因此，反壟斷法承認并保護企業(yè)基于創(chuàng)新競爭所取得的壟斷地位，不能據此割裂反壟斷法與創(chuàng)新的基本聯(lián)系，忽視競爭與創(chuàng)新的雙向互動關系。

2.在爭鳴中凝聚共識

無論采納何種經濟學說，創(chuàng)新都可從反壟斷法所維護的競爭機制中受益。如果選擇贊成阿羅和阿吉翁的觀點，那么反壟斷法所保護的競爭是創(chuàng)新的重要驅動力，創(chuàng)新也可在反壟斷法所保護的競爭過程中得到激勵。即便遵循“熊彼特假說”，具有壟斷地位的大企業(yè)是創(chuàng)新的重要源泉，反壟斷法也并不像其支持者聲稱的那樣對創(chuàng)新毫無作用。相反，反壟斷法對熊彼特提出的創(chuàng)造性破壞具有重要的保護作用，因為其激進性質對在位企業(yè)的威脅更大，反壟斷法可確保創(chuàng)造性破壞的過程不會受到處于破壞風險的在位企業(yè)的阻礙?！?3〕See Howard A. Shelanski, Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet, 161 University of Pennsylvania Law Review, 2013, p. 1693.事實上，熊彼特與阿羅的觀點并非完全劍拔弩張，兩套理論均認為市場需要通過保持可競爭性、專有性（appropriability）和協(xié)同性（synergies）來促進創(chuàng)新,〔24〕同前注〔16〕，Carl Shapiro文，第361-410頁?？筛偁幮院蛯Ｓ行耘c創(chuàng)新動機有關，協(xié)同性與創(chuàng)新能力有關。反壟斷法所維護的競爭機制和對知識產權“合法壟斷”的許可，恰能實現(xiàn)創(chuàng)新所需的市場可競爭性和企業(yè)特定的專有性利益，所以，不少國家或地區(qū)的反壟斷法都明確支持企業(yè)的研發(fā)合作，甚至可構成卡特爾協(xié)議的豁免情形，這有利于實現(xiàn)協(xié)同性。

由是觀之，反壟斷法通過為潛在的創(chuàng)新者（壟斷者、競爭者皆可）保持市場開放來保護創(chuàng)新的過程，并致力于防止市場創(chuàng)新活動被反競爭行為所制約，所以有能力成為促進創(chuàng)新的法律工具。其勿需拘泥于壟斷還是競爭的市場結構更有利于創(chuàng)新的經濟學桎梏，避免以結構性視角作出僵化的前提預設，繼而通過積極干預或不干預的方式維持一個所謂最優(yōu)創(chuàng)新的市場結構，而應基于更廣闊的視角理解競爭與創(chuàng)新的關系，將視點對焦在創(chuàng)新的實現(xiàn)過程，專注于保持市場競爭力，保障企業(yè)的創(chuàng)新活動不受壟斷行為的妨礙，為企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展營造自由公平的市場競爭環(huán)境。申言之，反壟斷法需要擺脫基于市場結構分析的靜態(tài)視角，引入動態(tài)化的過程視角來正確理解競爭促進創(chuàng)新、創(chuàng)新加劇競爭的雙向及良性互動關系。

二、反壟斷法引入創(chuàng)新價值目標的理論基礎

（一）創(chuàng)新是否能作為反壟斷法的價值目標

創(chuàng)新能否成為反壟斷法的價值目標，以及如何理解創(chuàng)新在反壟斷法價值目標體系中的定位，需要理論的進一步澄明。追溯反壟斷法的誕生史，美國《謝爾曼法》制定之初，在追求機會、效率、繁榮、公正、和諧及自由等價值目標的同時，也追求自然的、多數(shù)人共有的、以權利為基礎的美好政治經濟秩序的愿景。〔25〕參見［美］歐內斯特?蓋爾霍恩、威廉姆?科瓦契奇、斯蒂芬?卡爾金斯：《反壟斷法與經濟學》（第5版），任勇等譯，法律出版社2009年版，第36頁。但隨著反壟斷理論特別是經濟學理論的發(fā)展，美國芝加哥學派與民粹主義者圍繞反壟斷法應追求效率一元價值還是同時兼容多元價值展開了持續(xù)半個世紀的爭辯。〔26〕參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法的價值構造》，載《中國法學》2012年第3期，第135頁。從目前世界各國反壟斷立法及實施情況看，采取多元價值目標體系是主流（通常包括維護市場競爭、提高經濟效率和保護消費者福利等）。在數(shù)字經濟時代，傳統(tǒng)反壟斷法的價值目標體系受到沖擊，將創(chuàng)新作為現(xiàn)代反壟斷法主要價值目標乃至優(yōu)先目標的呼聲越發(fā)強烈?！?7〕See Ariel Ezrachi, Mariateresa Maggiolino, European Competition Law, Compulsory Licensing, and Innovation, 8 Journal of Competition Law & Economics, 2012, p. 595-614.尤其是近年興起的“新布蘭代斯學派”（New Brandeis School）在批判現(xiàn)行美國反壟斷執(zhí)法的基礎上，主張應更多關注市場結構和競爭過程，〔28〕參見陳永偉：《從布蘭代斯法官到“新布蘭代斯主義”》，http://www.eeo.com.cn/2021/0731/496974.shtml，2021年8月1日訪問。以及反壟斷法對市場創(chuàng)新的影響，〔29〕參見韓偉：《創(chuàng)新在反壟斷法中的定位分析》，載《中國物價》2019年第8期，第41頁。力求通過反壟斷來實現(xiàn)保護效率、創(chuàng)新、公平、言論自由等目標。〔30〕參見唐要家：《數(shù)字平臺反壟斷的基本導向與體系創(chuàng)新》，載《經濟學家》2021年第5期，第84頁。

但是，創(chuàng)新何以成為反壟斷法的價值目標，是存在理論爭議的，大抵有“內源價值說”與“外源價值說”兩種主張。前說認為，創(chuàng)新本身就被包含在現(xiàn)有的反壟斷法價值目標體系中，是反壟斷法與生俱來的價值追求。各國反壟斷法的立法目的條款雖鮮有明確提及創(chuàng)新價值的目標，但其他目標的實現(xiàn)皆蘊涵了對創(chuàng)新的要求，結果均體現(xiàn)了對創(chuàng)新的促進，反壟斷法正是以保護自由公平的市場競爭環(huán)境來促進創(chuàng)新和經濟發(fā)展的，〔31〕同前注〔22〕，王先林文，第52頁。所以，創(chuàng)新價值是內源于反壟斷法的。后說認為，創(chuàng)新可被視為特定市場結構帶來的結果，并不是反壟斷法的直接價值追求，〔32〕See Paul Nihoul, Pieter Van Cleynenbreugel, The Roles of Innovation in Competition Law Analysis, Edward Elgar Publishing,2018, p.7.反壟斷執(zhí)法機構在認定是否構成反競爭行為時，對創(chuàng)新的分析不能作為直接的判斷標準和決定性因素，而是基于一項特殊的“政策性價值”（policy value）考量進行的間接分析，〔33〕See Pablo Ibá?ez Colomo, Restrictions on Innovation in EU Competition Law, 41 European Law Review, 2016, p. 201-219.所以，創(chuàng)新是一種值得反壟斷法保護的外在價值，是反壟斷法為實現(xiàn)創(chuàng)新政策目標而引入的新的獨立價值。

上述學說皆需要證成一個共同問題——創(chuàng)新價值在反壟斷法中是否具備理論基礎？筆者認為，在審視反壟斷法的價值目標時，除了應充分挖掘和發(fā)展現(xiàn)有的價值理論體系外，還需將創(chuàng)新價值置于反壟斷法的整體價值目標體系中加以考察，找尋其存在的理論根基。即便認為創(chuàng)新是源于外部的全新價值主張，也不宜動輒以“政策性價值”為由徑直引入，還需進一步考證反壟斷法能否堪此“重任”，以及在引入創(chuàng)新價值后，反壟斷法的價值目標體系能否自洽。對此，筆者擬從學界通說認為的反壟斷法的價值目標切入，即以競爭價值、效率價值和消費者福利價值〔34〕參見王曉曄：《我國反壟斷立法的宗旨》，載《華東政法大學學報》2008年第2期，第98-102頁。等維度，透視創(chuàng)新在反壟斷法價值目標體系中的理論根基，并平衡可能發(fā)生的價值沖突。

（二）透視反壟斷法創(chuàng)新價值的三個維度

1.作為競爭方式的創(chuàng)新

競爭是市場機制運行的核心，也是反壟斷法保護的首要價值。競爭價值的重要性不只體現(xiàn)在競爭機制，更在于其工具性價值的基本屬性，即競爭價值是實現(xiàn)其他價值目標的重要媒介。〔35〕同前注〔26〕，葉衛(wèi)平文，第138頁。因此，保護競爭無疑是反壟斷法最為直接的價值目標?！?6〕參見王先林：《論反壟斷法的基本價值》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2002年第6期，第15頁。創(chuàng)新是市場競爭的主要驅動力，自然也是企業(yè)競爭的重要方式之一，其日益影響市場條件和市場參與者的行為，并深刻改變諸多行業(yè)中的競爭樣態(tài)，不僅帶來了新產品和技術，還為生產、銷售和分銷產品引入了更具效率的新商業(yè)模式?！?7〕同前注〔32〕，Paul Nihoul、Pieter Van Cleynenbreugel書，第33-34頁。通過技術創(chuàng)新，企業(yè)不僅可降低成本、減少投入，還能以有利于自身的方式確定競爭規(guī)則（如制定標準），將其領先的技術差距轉化為持續(xù)存在的競爭優(yōu)勢?！?8〕參見張杰軍：《反壟斷、創(chuàng)新與經濟發(fā)展》，知識產權出版社2008年版，第42-43頁。相應地，在產品、工藝、商業(yè)模式等方面的創(chuàng)新，可以助推企業(yè)擺脫同質化的競爭，走向依靠創(chuàng)新的差異化競爭，為消費者帶來更多的選擇。在數(shù)字經濟市場上，創(chuàng)新維度的競爭更加激烈，企業(yè)競爭往往是為了市場而不是在市場內競爭，這種“贏者通吃”的競爭格局促使企業(yè)相繼展開“炫奇爭勝”的創(chuàng)新競賽，產品和服務的創(chuàng)新周期也因此被不斷縮短。與其他競爭方式相比，創(chuàng)新競爭具有如下值得反壟斷法予以特別關注的特征。

其一，創(chuàng)新競爭是一種非價格競爭。一直以來，反壟斷法主要以價格作為衡量競爭的重要參數(shù)，例如，在審查經營者集中時，合并雙方的競爭限制使合并后的新實體有能力提高價格，通常會被視為具有反競爭效果。價格雖是市場競爭的主要手段，但不是唯一手段，在許多市場中，諸如創(chuàng)新、質量、產品種類多樣性甚至隱私等非價格競爭因素，均可能在企業(yè)的競爭中發(fā)揮作用，影響消費者的購買決策乃至消費者福利。〔39〕See OECD, Considering Non-price Eあects in Merger Control-Background Note by the Secretariat（6 June 2018）, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP（2018）2/en/pdf, last visit on Oct. 30, 2021.在以快速創(chuàng)新為主要特征的生物醫(yī)藥、電子信息、新材料、數(shù)字經濟等領域，企業(yè)的基本競爭方式通常是以創(chuàng)新為核心的非價格競爭，具體表現(xiàn)為產品或服務功能的提升、商業(yè)模式的改變、技術研發(fā)的突破等。

其二，創(chuàng)新競爭是一種動態(tài)競爭。在靜態(tài)競爭的市場條件下，企業(yè)需以最低成本和最優(yōu)資源配置生產出質優(yōu)價低的產品，從而實現(xiàn)理想的靜態(tài)效率?！?0〕See Ioannis Kokkoris, Innovation Considerations in Merger Control and Unilateral Conduct Enforcement, 8 Journal of Antitrust Enforcement, 2020, p. 56.但依創(chuàng)新與動態(tài)競爭理論，競爭經濟的實現(xiàn)自始至終是一個變動的過程而非一種靜態(tài)的結果，〔41〕參見王先林：《競爭法學》（第3版），中國人民大學出版社2018年版，第12頁。且競爭的動態(tài)過程比需要實現(xiàn)的靜態(tài)結果更為重要。創(chuàng)新驅動的競爭即是一種動態(tài)競爭，“動態(tài)”二字是對激烈競爭活動的生動描述，如產品的顯著差異化和企業(yè)對市場變化的快速反應等。在動態(tài)競爭中，創(chuàng)新與競爭緊密相連，在位企業(yè)不斷被創(chuàng)新型企業(yè)所取代，這種潛在的競爭壓力會激勵企業(yè)對其產品、服務、工藝等加以改進或推陳出新，進而形成動態(tài)競爭的局勢。〔42〕參見周萬里：《數(shù)字市場反壟斷法——經濟學和比較法的視角》，載《中德法學論壇》2018年第1期，第42頁。

概而言之，創(chuàng)新競爭是一種良性競爭方式，無論從競爭的激烈程度，還是從消費者的選擇范圍與受益程度看，動態(tài)的創(chuàng)新競爭都優(yōu)于同質產品間的靜態(tài)價格競爭，理應為反壟斷法所鼓勵與支持。事實上，美歐等國家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構在經營者集中控制制度的實踐中已經開始考慮創(chuàng)新競爭這一因素。2004年歐盟發(fā)布的《橫向并購指南》指出，經營者集中控制制度既考慮參與合并企業(yè)之間的競爭損失，也考慮其他非合并企業(yè)競爭壓力的減少，其中需要分析的競爭效果之一是“對創(chuàng)新的影響”，并將創(chuàng)新減少所造成的競爭損害置于與價格上漲或產量減少同等重要的地位。〔43〕See Guide lines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concent rations between undertakings（“HMG”）, Oきcial Journal C31, 5.2.2004, para. 8.指南的引言部分也明確提出，“價格上漲”被用作并購可能導致競爭損害的各種方式的“簡寫”，其引申內容包括了不斷減少的創(chuàng)新。根據指南的規(guī)定，在創(chuàng)新是一種重要競爭力量的市場中，并購可提高公司將創(chuàng)新引入市場的能力和動力，增加競爭對手在市場中創(chuàng)新的競爭壓力。2010年美國《橫向合并指南》同樣指出：“執(zhí)法部門會考慮一項合并是否可能通過鼓勵合并后企業(yè)將其創(chuàng)新努力降低至不合并時水平之下，來減少創(chuàng)新競爭?！薄?4〕Horizontal Merger Guidelines by Department of Justice and Federal Trade Commission on August 19, 2010, Section 6. 1.

2.作為動態(tài)效率的創(chuàng)新

在芝加哥學派看來，效率是反壟斷法的終極目標乃至唯一目標。〔45〕參見［美］理查德? A. 波斯納：《反托拉斯法》（第2版），孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。即使在采納反壟斷法多元價值目標體系的國家或地區(qū)，提高經濟效率也是一項被普遍認同的價值。效率是一個廣義的經濟學概念，理論上可被界定為靜態(tài)效率范疇的生產效率、配置效率和動態(tài)效率范疇的創(chuàng)新效率三個部分。〔46〕同前注〔19〕，烏爾里希?施瓦爾貝、丹尼爾?齊默爾書，第6頁。生產效率是通過利用現(xiàn)有技術條件以最具成本效益的資源組合生產商品或提供服務來實現(xiàn)的，它直接影響未來社會財富的增長?！?7〕See Joseph F. Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare, and Technological Progress, 62 NewYork University Law Review, 1987, p. 1025.配置效率則追求投入最佳組合的要素產出最優(yōu)的產品數(shù)量，以達到資源分配的理想狀態(tài)，實現(xiàn)帕累托最優(yōu)效率?！?8〕See Herbert Hovenkamp, Distributive Justice and the Antitrust Laws, 51 George Washington Law Review,1982, p. 5.當商品或服務以邊際成本或增量成本定價時，配置效率便實現(xiàn)了社會福利在某一固定時間點上的最大化?！?9〕同前注〔47〕，Joseph F. Brodley文，第1020頁。由于生產效率和配置效率均屬于靜態(tài)概念，難以反映經濟創(chuàng)新、制度變遷等因素對效率的影響而逐漸受到理論的批判，此后的新奧地利學派和新制度經濟學提出了動態(tài)效率的概念，進一步發(fā)展了效率理論?！?0〕參見車圣保：《效率理論述評》，載《商業(yè)研究》2011年第5期，第31頁。所謂動態(tài)效率，亦稱創(chuàng)新效率或技術進步，是指通過新產品的發(fā)明、開發(fā)和傳播以及增加社會福利的生產過程來實現(xiàn)的效率。〔51〕同前注〔47〕，Joseph F. Brodley文，第1025頁。創(chuàng)新效率之所以是一種動態(tài)效率，乃因其著眼于隨時間推移而發(fā)生變化的市場，并引發(fā)對創(chuàng)新和經濟增長的關注，當企業(yè)促進技術變革和創(chuàng)新時，動態(tài)效率就會產生。

現(xiàn)實中，各國反壟斷法并未明確其追求的經濟效率為哪一種效率，從目前反壟斷經濟學分析的理論基礎看，其一般被理解為靜態(tài)的配置效率和生產效率，〔52〕同前注〔34〕，王曉曄文，第99頁。但這并不表明反壟斷法不追求創(chuàng)新效率。在促進經濟增長方面，動態(tài)效率要比靜態(tài)效率更為顯著，至少是與靜態(tài)的生產效率和配置效率同等重要，所以很早便有學者呼吁應將其作為反壟斷法的價值目標之一。自21世紀初以來，創(chuàng)新經濟學的發(fā)展為反壟斷政策和反壟斷法理論注入了新鮮血液，形成了所謂的“創(chuàng)新學派”（The Innovation School）?！?3〕參見李勝利：《美國聯(lián)邦反托拉斯法百年：歷史經驗與世界性影響》，法律出版社2015年版，第122-123頁。該學派認為，新古典主義的芝加哥和后芝加哥學派過于關注靜態(tài)的短期配置效率，未意識到動態(tài)市場和創(chuàng)新的重要性。盡管市場有時候存在均衡狀態(tài)，但在新的知識經濟體系中，隨著企業(yè)市場份額的增加，這種均衡會轉瞬即逝?！?4〕See Robert D. Atkinson, David B. Audretsch, Economic Doctrines and Approaches to Antitrust, The Information Technology &Innovation Foundation, January 2011.創(chuàng)新型企業(yè)的進入、顛覆性創(chuàng)新的發(fā)生、商業(yè)模式的變化等都會不斷影響市場，使其難以維持持續(xù)穩(wěn)定的狀態(tài)，特別是在創(chuàng)新水平較高的行業(yè)，這一現(xiàn)象尤為普遍?！?5〕同前注〔2〕，王先林、方翔文，第90頁。此際，反壟斷法應該更多地關注市場中潛在的動態(tài)性和破壞性影響，把關注焦點轉移到創(chuàng)新效率上，通過強調創(chuàng)新的重要地位來實現(xiàn)實際產出的增長，而不僅僅是在靜態(tài)環(huán)境中分析和研判短期價格所衡量的消費者福利及配置效率的得與失?！?6〕See Dina I. Waked, Antitrust Goals in Developing Countries: Policy Alternatives and Normative Choices, 38 Seattle University Law Review, 2015, p. 994.實際上，多數(shù)情況下，因配置效率低下所造成的損失與創(chuàng)新的收益相形見絀，反壟斷法不必為此過于擔憂。

當然，如何測量動態(tài)效率也是反壟斷法實施中面臨的一個重要問題。在前述三種經濟效率中，最易測量的是生產效率，其次是配置效率，最重要的創(chuàng)新效率卻是最難測量的，〔57〕同前注〔47〕，Joseph F. Brodley文，第1031頁。這也解釋了將反壟斷法中的經濟效率分析局限于靜態(tài)效率的現(xiàn)實原由。因為反壟斷經濟學家很容易測量出一種反競爭行為如何降低產量和抬高價格，但可能無法預測壟斷者的創(chuàng)新收益是否會遠遠大于這些短期的損失?！?8〕See Herbert J. Hovenkamp, Schumpeterian Competition and Antitrust, Faculty Scholarship at Penn. Law 1788（2008）.盡管如此，鑒于創(chuàng)新在促進經濟增長和社會福利方面的重要性，反壟斷法仍應考慮推進動態(tài)的創(chuàng)新效率，至少不應該只片面地關注配置效率和生產效率。

3. 作為消費者福利目標的創(chuàng)新

保護消費者福利同樣是反壟斷法的重要價值目標，一些國家甚至將其作為最高立法宗旨?！跋M者福利”的概念最早由美國芝加哥學派的代表人物羅伯特?博克（Robert Bork）法官提出，其認為反壟斷法的立法目的是通過提升整體經濟效率來促進消費者福利，〔59〕See Roger D. Blair & James M. Fesmire, Maximum Price Fixing and the Goals of Antitrust, 37 Syracuse Law Review, 1986, p.43.但該觀點一經提出即被質疑。批評者認為，這歪曲了反壟斷法的立法歷史，錯誤地將“消費者福利”與“總效率”（或“總福利”）的概念混淆，〔60〕See Robert H. Lande, A Traditional and Textualist Analysis of the Goals of Antitrust:Eきciency, Preventing Theft from Consumers, and Consumer Choice, 81 Fordham Law Review, 2013, p. 2349-2354.其真正關心的并不是消費者利益，而是經濟效率的提升，同時也排擠了反壟斷法的其他合法目標。受此影響，美國學界和司法實務曾一度出現(xiàn)了對“消費者福利”術語誤用的混亂狀態(tài)，時而指代經濟效率，時而指向特定的消費者利益?！?1〕參見張永忠：《反壟斷法中的消費者福利標準：理論確證與法律適用》，載《政法論壇》2013年第3期，第103頁。后芝加哥學派提出了與芝加哥學派不同的主張，以“消費者剩余”（即消費者支付意愿與購買價格間的差值）作為消費者福利的判斷標準?！?2〕參見任劍新：《美國反壟斷思想的新發(fā)展——芝加哥學派與后芝加哥學派的比較》，載《環(huán)球法律評論》2004年第2期，第237頁。通常情況下，市場競爭越激烈，產品的價格就越接近生產成本，當競爭促使利潤保持在較低水平時，消費者的購買意愿也隨之增強，從而增加了消費者剩余。〔63〕See Albert Allen Foer & Arthur Durst, The Multiple Goals of Antitrust, 63 The Antitrust Bulletin, 2018, p. 508.這種消費者福利觀實則是要求效率收益能夠傳遞給消費者，并使消費者切實獲得財富轉移，故而也被稱為“純粹消費者福利”或“真正的消費者福利”?！?4〕參見張江莉、張鐳：《平臺經濟領域的消費者保護——基于反壟斷法理論和實踐的分析》，載《電子政務》2021年第5期，第22-23頁。

當前，美國和歐盟反壟斷實踐采取的消費者福利是消費者剩余意義上的福利，而非效率意義上的福利。〔65〕參見蘭磊：《反壟斷法上消費者利益的誤用批判（上）》，載《競爭政策研究》2016年第5期，第69頁。但無論采取何種定義，其對消費者福利的分析框架均建立在產出價格變化的基礎上，這種以價格為中心的分析范式可能會產生扭曲的效果。特別是在數(shù)字經濟時代，互聯(lián)網平臺企業(yè)對消費者實行免費的定價策略尤為普遍，此時的消費者福利更多體現(xiàn)在諸如創(chuàng)新、質量、隱私、自由選擇權等非價格因素上，〔66〕同前注〔30〕，唐要家文，第86頁。既有的分析框架根本無法捕捉這些因素的變化和受影響程度。對消費者而言，其關心的不僅是短期的競爭性定價，同時也需要更優(yōu)質的產品和更多的選擇范圍，這就要求反壟斷法更加注重非價格維度的消費者福利目標，創(chuàng)新即為其中最關鍵的目標之一。

依托技術創(chuàng)新，企業(yè)不僅可以降低生產成本和提高生產效率、配置效率，同時，創(chuàng)新本身所具有的動態(tài)效率特質對提升消費者福利和社會總福利也具有重要作用。創(chuàng)新的過程刺激活躍了市場，有助于抵消邊際收益的遞減，〔67〕See Ariel Ezrachi, EU Competition Law Goals and The Digital Economy, Oxford Legal Studies Research Paper No.17/2018,https://ssrn.com/abstract=3191766, last visit on Oct. 30, 2021.創(chuàng)造更多的消費者剩余，由此帶來的福利收益總體上也比提高配置效率所產生的收益大許多?！?8〕See Robert M. Solow, Technical Change and the Aggregate Production Function, 39 Review of Economics and Statistics, 1957,p.312-320.此外，從消費者最本質的利益訴求觀之，消費者福利的提升一定程度上還取決于效用的提升，而這有賴于創(chuàng)新及其對消費者偏好的影響?！?9〕參見袁嘉、梁博文：《有效創(chuàng)新競爭理論與數(shù)字經濟時代反壟斷法修訂》，載《競爭政策研究》2020年第3期，第28頁。創(chuàng)新能為消費者提供獨特的價值主張，隨著新產品的進入和舊產品的退出，以及新舊商業(yè)模式的更迭，消費者將獲得更好的體驗，其得到的滿足程度（即消費效用）也必然增加，這也有益于實現(xiàn)福利的最大化?？梢?，市場的創(chuàng)新和競爭都旨在促進消費者福利目標的實現(xiàn)。

綜上，創(chuàng)新價值內生于反壟斷法既有的價值目標體系之中。動態(tài)競爭和動態(tài)效率均來自創(chuàng)新，而創(chuàng)新又會進一步提升消費者福利，追求創(chuàng)新價值本是反壟斷法的題中應有之義。

（三）平衡創(chuàng)新與反壟斷法多元價值的沖突

明晰了反壟斷法追求創(chuàng)新價值目標后，進一步討論如何平衡創(chuàng)新與反壟斷法多元價值的關系成為必要，這既是對反壟斷法價值目標體系自洽性的證成，也有利于指導具體制度規(guī)則的建構，以更好地貫徹和實現(xiàn)反壟斷法的價值目標。

目前的反壟斷法價值目標對創(chuàng)新有著很高程度的包容性?！?0〕參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法應鼓勵創(chuàng)新》，http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id-1430124， 2021年7月25日訪問。從內部視角考察，創(chuàng)新競爭、創(chuàng)新效率和創(chuàng)新帶來的消費者福利本身就是反壟斷法競爭價值、效率價值和消費者福利價值中的重要維度。當某一價值內部發(fā)生沖突時，依前述基本認識，創(chuàng)新維度的競爭、效率和福利相比于其他維度或形式的競爭、效率和福利能夠實現(xiàn)更優(yōu)的效果，理應得到優(yōu)先考慮和適用。申言之，動態(tài)的創(chuàng)新競爭優(yōu)于靜態(tài)競爭，動態(tài)的創(chuàng)新效率優(yōu)于靜態(tài)的生產效率和配置效率，創(chuàng)新帶來的消費者福利優(yōu)于價格等其他因素產生的福利，此也是平衡價值目標內部沖突的基本邏輯。

如若將創(chuàng)新抽象為反壟斷法的獨立價值目標，還需要處理好其與競爭價值、效率價值和消費者福利價值的外部平衡與協(xié)調。反壟斷法多元價值目標之間本是相互促進且彼此獨立的，當出現(xiàn)不一致時，需依具體情況決定沖突價值之間的優(yōu)先適用順序，以平衡的方式進行協(xié)調，〔71〕參見蘭磊：《反壟斷法唯效率論質疑》，載《華東政法大學學報》2014年第4期，第129頁。不宜抽象化地一概而論，將多元價值目標作簡單的位階排序。

在反壟斷法的制度框架下，可能涉及創(chuàng)新與其他價值目標沖突的情形有以下兩種：一是限制競爭效果分析中的創(chuàng)新?lián)p害與競爭損害的關系。反壟斷法的競爭法屬性決定了其保護競爭是最根本和最直接的價值追求，效率價值、消費者福利價值或是創(chuàng)新價值都是通過競爭機制實現(xiàn)的，所以促進創(chuàng)新的本質并非反壟斷法的直接價值目標，而是保護競爭所帶來的衍生目標或間接目標。反壟斷法的介入和干預必須以競爭機制受損為必要前提，但因現(xiàn)實中測量競爭機制的損害并非易事，為使判斷標準更具可操作性，通常會用其他價值受損作為競爭損害的替代，并以在抽象層面建立二者的因果聯(lián)系為前提。〔72〕參見蘭磊：《論反壟斷法多元價值的平衡》，法律出版社2017年版，第141頁。依此邏輯，創(chuàng)新?lián)p害實際上是判斷競爭機制受損的替代指標，與價格提高、產量減少、消費者福利減損等都屬于衡量競爭損害的外在指標?？梢?，反壟斷法所追求的創(chuàng)新價值有其限度，只有通過限制競爭的行為方式造成的創(chuàng)新?lián)p害，才是其介入和調整的前提要件，而非基于競爭機制受損所造成的創(chuàng)新?lián)p害，將無法在其框架下得到救濟。所以說，創(chuàng)新?lián)p害實際上是競爭損害的一個例證，而不是一套獨立的損害理論，這進一步說明了創(chuàng)新與競爭在反壟斷法中并非平行的價值選擇，創(chuàng)新價值不能脫離競爭價值的范疇而獨立實現(xiàn)。二是創(chuàng)新作為限制競爭行為的抗辯（豁免）事由。反壟斷法確立抗辯制度（主要是效率抗辯）的根因在于解決競爭與其他價值目標之間的沖突問題。當有充足理由證明反壟斷法的其他價值目標在限制競爭中能夠得到更好的實現(xiàn)，則可以據此作出抗辯，成為限制競爭的正當化事由，以尋求反壟斷執(zhí)法機構的豁免?！?3〕同上注，第227頁。創(chuàng)新在反壟斷法中也可被確定為一項抗辯事由，特別是在經營者集中控制制度中，企業(yè)合并對創(chuàng)新會產生積極的影響，如通過合并實現(xiàn)科學知識與技術資源的互補以及研發(fā)與生產的規(guī)模化，從而促進產品創(chuàng)新、技術創(chuàng)新、工藝創(chuàng)新和增量創(chuàng)新?！?4〕同前注〔39〕。此際，反壟斷執(zhí)法機構需要在這種創(chuàng)新效益與競爭限制間做出權衡，倘若并購后的新實體較之前能更有效地從事創(chuàng)新活動，應允許其構成合理抗辯事由，以平衡創(chuàng)新價值與競爭價值的沖突。當然，此類抗辯應有嚴格限制的理由，如歐盟《橫向并購指南》規(guī)定的消費者可從新的或改進的商品（服務）中受益?！?5〕同前注〔43〕，HMG，第81段。但是，要將創(chuàng)新作為抗辯理由，參與合并的各方還須證明這種創(chuàng)新效率的積極效果可以傳遞給消費者，同時這種效率是可驗證且只能通過并購實現(xiàn)的?！?6〕同上注，第79-88段。

此外，針對競爭者之間的橫向研發(fā)合作，同樣存在創(chuàng)新與競爭的價值沖突及其平衡問題。產品、工藝和技術創(chuàng)新需要企業(yè)合作，這有助于產生協(xié)同效應，實現(xiàn)研發(fā)的經濟性，分散研發(fā)失敗的風險，但建立在競爭者之間的合作（通常以研發(fā)合作協(xié)議為聯(lián)結）亦可能帶來合謀的隱患。如何權衡由研發(fā)合作產生的創(chuàng)新收益以及由此造成的競爭損失，本質上就是反壟斷法對創(chuàng)新與競爭價值的平衡。從歐美發(fā)布的涉及研發(fā)合作協(xié)議的相關法案、指南、豁免條例等可以看出，在不嚴重損害市場競爭的前提下，反壟斷法鼓勵支持旨在創(chuàng)新的橫向研發(fā)合作協(xié)議，盡管其在形式上甚至部分協(xié)議內容上可能構成競爭限制?！?7〕例如，美國《國家合作研究和生產法》《競爭者合作反壟斷指南》及歐盟《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》《橫向合作協(xié)議指南》等，均明確支持企業(yè)橫向研發(fā)合作協(xié)議，并建立了“安全港”規(guī)則。

三、反壟斷法促進創(chuàng)新功能效果的實現(xiàn)方式

（一）創(chuàng)新功能是反壟斷法自身所具有的可行性能力

前文探求創(chuàng)新乃反壟斷法的內源價值，求證了反壟斷法引入創(chuàng)新價值目標的應然性，但反壟斷法如何實現(xiàn)創(chuàng)新價值追求、如何產生促進創(chuàng)新的功能效果，則是對該問題可行性的必要論證。也就是說，反壟斷法的實施過程是競爭機制發(fā)揮作用的過程，其通過塑造有利于創(chuàng)新的內部條件和外部環(huán)境，具有間接促進創(chuàng)新的可行性能力，即反壟斷法通過維護市場競爭機制來實現(xiàn)其促進創(chuàng)新的功能。

1.施加創(chuàng)新競爭壓力，激發(fā)創(chuàng)新動力

競爭是創(chuàng)新發(fā)展的原動力，反壟斷法通過維護有效的市場競爭機制，從根本上促進了創(chuàng)新。企業(yè)為獲取市場份額和有限的資源而展開各種形式的競爭活動很大程度上包含了創(chuàng)新維度的競爭。正如競爭可以促使價格下降或質量提高一樣，來自實際或潛在競爭對手的競爭壓力也可以成為創(chuàng)新驅動力，迫使企業(yè)投身于產品研發(fā)活動，通過不斷改進生產工藝，創(chuàng)新商業(yè)模式和組織制度，在激烈的市場競爭中謀求生存與發(fā)展的空間。同時，市場競爭水平的提高還會加速全要素生產率的增長，并對生產成本形成下行壓力，鼓勵企業(yè)通過創(chuàng)新來提高生產效率?？梢哉f，參與競爭的市場主體越多，企業(yè)面臨的創(chuàng)新競爭壓力就越大，特別是在創(chuàng)新活動頻繁的行業(yè)領域（如數(shù)字經濟市場），即便是長期保持較高市場份額的壟斷企業(yè)，也會受到創(chuàng)新競爭的制約，激勵其不斷開展研發(fā)活動。〔78〕同前注〔42〕，周萬里文，第42頁。基于此種考量，德國在2018年第九次修訂《反對限制競爭法》時就將“創(chuàng)新驅動的競爭壓力”（innovation-driven competitive pressure）作為了認定平臺經營者市場支配地位的重要考量因素（第18條第3a款）。

2.優(yōu)化創(chuàng)新資源配置，提升創(chuàng)新效率

創(chuàng)新的本質是一個集破壞性、風險性和高成本等特征于一身的變革過程，〔79〕參見［美］喬?蒂德、約翰?貝贊特：《創(chuàng)新管理》（第6版），陳勁譯，中國人民大學出版社2020年版，第74頁。其與發(fā)明的最本質區(qū)別在于，發(fā)明僅是提出一種新產品或新工藝的設想，而創(chuàng)新則是將發(fā)明引入廣泛的實際應用當中?！?0〕參見［挪］ 詹?法格博格、［美］ 戴維? C.莫利、 ［美］理查德? R.納爾遜：《牛津創(chuàng)新手冊》，柳卸林等譯，東方出版社2021年版，第5頁。欲實現(xiàn)這種轉化，企業(yè)要將創(chuàng)新所需的各種資源要素有機組合并成功地推向市場。一般認為，與創(chuàng)新過程直接相關的資源要素包含知識信息、技術人才、研發(fā)資本等，〔81〕參見許慶瑞、蔣鍵、鄭剛：《各創(chuàng)新要素全面協(xié)同程度與企業(yè)特質的關系實證研究》，載《研究與發(fā)展管理》2005年第3期，第16頁。在數(shù)字經濟時代，數(shù)據和算力也逐步成為創(chuàng)新資源和驅動經濟發(fā)展的基礎要素。〔82〕參見張昕蔚：《數(shù)字經濟條件下的創(chuàng)新模式演化研究》，載《經濟學家》2019年第7期，第32頁。囿于創(chuàng)新資源的有限性和高投入成本，優(yōu)化創(chuàng)新資源在不同部門或企業(yè)之間的配置對于提升創(chuàng)新效率具有重要意義，〔83〕參見靳來群、胡善成、張伯超：《中國創(chuàng)新資源結構性錯配程度研究》，載《科學學研究》2019年第3期，第545頁。但是，市場中的壟斷力量會加劇創(chuàng)新資源在不同主體間的配置失衡。為了鞏固和強化市場支配地位，壟斷企業(yè)會阻礙資源要素的自由流動，抑或設置進入壁壘以消除創(chuàng)新者的競爭威脅，這些做法不僅會降低其自身的創(chuàng)新動機，而且會窒息競爭者的創(chuàng)新活力，最終導致創(chuàng)新效率的喪失?！?4〕參見陽東輝：《科技創(chuàng)新市場的國家干預法律機制》，法律出版社2014年版，第233-234頁。反壟斷法旨在保障自由公平競爭的市場環(huán)境，有利于打破壟斷企業(yè)設置的不必要行業(yè)壁壘，并通過競爭機制推動創(chuàng)新要素自由、高效地流動，實現(xiàn)創(chuàng)新資源在不同所有制、不同經營規(guī)模、不同行業(yè)領域、不同地域空間的經營者之間合理的配置，無疑是提升創(chuàng)新效率的重要法律工具。

3. 破除壟斷因素制約，拓展創(chuàng)新空間

近年來，平臺經濟領域的壟斷問題日益突出，一些超級平臺濫用市場支配地位，阻礙、排斥其他經營者的創(chuàng)新活動，對市場的創(chuàng)新和競爭造成了不可挽回的損害。例如，受到廣泛關注的扼殺型并購問題，大型數(shù)字平臺采取持續(xù)并購創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)，以達到消除潛在競爭和創(chuàng)新、鞏固其市場支配地位之目的，這不僅會直接導致市場的創(chuàng)新來源減少，還會在風險投資領域形成“殺戮地帶”，進而影響初創(chuàng)企業(yè)的融資對創(chuàng)新造成間接減損?！?5〕參見方翔：《數(shù)字市場初創(chuàng)企業(yè)并購的競爭隱憂與應對方略》，載《法治研究》2021年第2期，第142-143頁。為此，2021年國務院反壟斷委員會發(fā)布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，將“激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力”作為平臺經濟領域反壟斷監(jiān)管的基本原則，指出要防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經濟創(chuàng)新發(fā)展和經濟活力，激發(fā)平臺企業(yè)的創(chuàng)新動力，拓展其創(chuàng)新活動的空間（第3條）。這種經濟性壟斷行為對創(chuàng)新的制約并非平臺經濟領域所獨有，同樣存在于傳統(tǒng)行業(yè)領域及知識產權領域。而行政主體利用行政權力限制、排除競爭的行為也會扭曲市場競爭和抑制創(chuàng)新。所以，只有營造公平、開放、透明的市場環(huán)境，充分保障每個經營者都有參與公平競爭的機會，才能最大限度地調動其投身創(chuàng)新競爭的積極性，激發(fā)市場的創(chuàng)新活力。而如何強化反壟斷法的實施便成為工作的重中之重。

（二）正確認識反壟斷法創(chuàng)新功能的邊界

盡管反壟斷法所維護的競爭機制有利于創(chuàng)新，但不代表競爭越充分越好。有效發(fā)揮反壟斷法對創(chuàng)新的促進作用，還需要正確認識反壟斷法實現(xiàn)創(chuàng)新功能的邊界與限度。現(xiàn)代反壟斷法早已確立有效競爭而非完全競爭的追求目標，適度是有效競爭的必要前提?！?6〕同前注〔69〕，袁嘉、梁博文文，第23頁。通過競爭優(yōu)化資源配置和最大限度地推動企業(yè)的創(chuàng)新活動，需要反壟斷法在消除壟斷因素的同時保留某些必要的壟斷因素，〔87〕參見王曉曄：《有效競爭——我國競爭政策和反壟斷法的目標模式》，載《法學家》1998年第2期，第39頁。防止因過度反對壟斷導致規(guī)模經濟效益的喪失，削弱企業(yè)依靠創(chuàng)新競爭獲取合法壟斷地位的動機。在對創(chuàng)新型企業(yè)進行反壟斷法分析時，更重要的是據其所屬行業(yè)的實況，剖析競爭強度如何影響創(chuàng)新速率以獲得動態(tài)效率，避免因反壟斷法過度干預導致的矯枉過正?！?8〕參見眭紀剛、劉影：《創(chuàng)新發(fā)展中的競爭與壟斷》，載《中國軟科學》2018年第9期，第62頁。是故，反壟斷法在創(chuàng)新市場的適用應當有其限度，過度競爭并不會產生更多、更優(yōu)質的創(chuàng)新，只會得到適得其反的結果。

同時，在促進和保障創(chuàng)新發(fā)展的法律體系內，不同部門法對創(chuàng)新的功能效果也應有其邊界，故而反壟斷法還需做好與知識產權法、反不正當競爭法等其他具有創(chuàng)新功能法律的協(xié)調。企業(yè)從創(chuàng)新中獲得的競爭優(yōu)勢會隨其他經營者的競相模仿而被削弱，知識產權法和反不正當競爭法因具有界定模仿邊界和保護創(chuàng)新成果之作用，從而具備了保護和激勵創(chuàng)新之功能?！?9〕參見高富平：《競爭法視野下創(chuàng)新和競爭行為調整的體系化思考》，載《法商研究》2015年第3期，第72頁。創(chuàng)新甚至構成知識產權法的主導性價值，其通過賦予創(chuàng)新者對其創(chuàng)新成果的排他性權利，為創(chuàng)新者提供了最經濟、有效和持久的創(chuàng)新激勵?！?0〕參見吳漢東：《知識產權法的制度創(chuàng)新本質與知識創(chuàng)新目標》，載《法學研究》2014年第3期，第100頁。但是，這種創(chuàng)新激勵需要控制在適度的范圍內，不當?shù)匦惺古潘詸嗬麆t可能會阻礙其他經營者進入市場和從事創(chuàng)新活動，特別是不當行使超出反壟斷法的底線并產生反競爭效果時，就會構成濫用知識產權排除、限制競爭的行為，受到反壟斷法的規(guī)制。對于知識產權正當行使的邊界及其與反壟斷法的協(xié)調，在國務院反壟斷委員會2019年印發(fā)的《關于知識產權領域的反壟斷指南》中已有細化闡釋。除此之外，反不正當競爭法也是保護知識產權的重要方法，其為知識產權提供補充或兜底的保護，〔91〕參見王先林：《競爭法視野的知識產權問題論綱》，載《中國法學》2009年第4期，第5頁。即為無法受到知識產權法保護的知識成果和商業(yè)標記等提供保護，因而與知識產權法構成了一般法與特別法的關系。

不難看出，三法均具有保護競爭和創(chuàng)新的共同愿景，但實現(xiàn)創(chuàng)新功能效果的方式存在顯著差異。知識產權法和反不正當競爭法是通過保護創(chuàng)造者的知識成果來激勵創(chuàng)新，對創(chuàng)新產生的是直接的作用效果。反壟斷法則是通過維護市場競爭機制來促進創(chuàng)新，需要借助競爭的媒介方能實現(xiàn)，對創(chuàng)新產生的是間接的作用效果。這同樣表明，反壟斷法對創(chuàng)新的作用是有邊界的，其對創(chuàng)新的考量需要回到競爭效果的分析框架下進行。

四、余論：創(chuàng)新視角下我國《反壟斷法》第1條的修訂

由于當前對市場結構與創(chuàng)新關系的研究并不明朗，所以反壟斷法不宜通過直接干預市場結構的方式來刺激創(chuàng)新，而應重點關注創(chuàng)新實現(xiàn)的過程，通過專注于維護市場競爭機制來塑造有利于創(chuàng)新的內部條件和外部環(huán)境，確保企業(yè)的創(chuàng)新活動不受壟斷行為的妨礙，從而達到間接促進創(chuàng)新的目的。所以說，在反壟斷法中，促進創(chuàng)新是一種行為性而非結構性的事項，還需要進一步完善反壟斷法實體制度的分析框架，以更好地考量創(chuàng)新因素。

（一）《反壟斷法》引入創(chuàng)新價值目標的必要性

黨的十八大以來，創(chuàng)新驅動發(fā)展被全面提升至我國的優(yōu)先戰(zhàn)略，加快形成以創(chuàng)新為主要引領的經濟體系，成為推動我國經濟高質量發(fā)展的根本動力與核心支撐。2015年出臺的《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》明確指出，發(fā)揮市場競爭激勵創(chuàng)新的根本性作用，營造公平、開放、透明的市場環(huán)境，是創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略實施的重要內容。為此，強化反壟斷法的實施，維護市場競爭機制不被扭曲，成為促進創(chuàng)新發(fā)展的重要法治保障。

立法目的是反壟斷法實施的內在動因，直接關涉反壟斷法的實施效果。如何在《反壟斷法》中引入對創(chuàng)新的價值追求，如何科學、合理地設計立法條文，是修法亟待解決的問題。承前所述，創(chuàng)新本身已暗含在反壟斷法的價值目標體系和一些條款中，是反壟斷法隱而不彰的價值追求，但在數(shù)字經濟時代有必要將其在立法目的條款中明示并確立為反壟斷法獨立的價值目標。

反壟斷法價值目標的選擇不僅取決于法律本身的應然價值，客觀上還會受其所處歷史階段經濟發(fā)展目標和發(fā)展水平、市場秩序與產業(yè)結構狀況、國際競爭環(huán)境和相應的主流經濟理論等因素的影響，〔92〕參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第8頁。而且價值目標的選擇和側重應隨社會經濟條件的改變而進行調整，方能體現(xiàn)和回應現(xiàn)實需求。在我國經濟由高速增長轉向高質量發(fā)展的新階段，確保競爭與創(chuàng)新的良好互動關系，是促進我國經濟高質量發(fā)展的必要條件?！?3〕參見時建中：《強化反壟斷實現(xiàn)競爭和創(chuàng)新的良性互動》，載《光明日報》2021年1月31日，第3版。在創(chuàng)新行業(yè)領域尤其是數(shù)字經濟市場，競爭與創(chuàng)新的關系日益統(tǒng)一、密不可分，競爭促進了創(chuàng)新，創(chuàng)新反之加劇了競爭，其不僅激發(fā)了市場主體的創(chuàng)造活力，為市場經濟注入動態(tài)效率，更成為提升消費者福利和社會總福利的關鍵因素。與此同時，對創(chuàng)新的限制要求也日益增加，其對市場造成的損害較之于價格固定和產量限制等傳統(tǒng)卡特爾更甚，申言之，相比于傳統(tǒng)行業(yè)領域，數(shù)字經濟市場的技術創(chuàng)新、產品創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新往往是一種破壞性創(chuàng)新（disruptive innovation），〔94〕所謂“破壞”，是指給市場帶來劇烈的影響，最終由創(chuàng)新企業(yè)替代在位企業(yè)或者創(chuàng)造新的市場。OECD, Hearing on Disruptive, Innovation （2015）, https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP%282015%293&docLanguage=En, last visit on Oct.10, 2021.不僅能滿足現(xiàn)有市場中消費者的需求，還能進一步發(fā)掘潛在市場，滿足消費者更高層次的需求，進而推動數(shù)字經濟的整體變革。面對這種破壞性創(chuàng)新可能造成的市場顛覆，一些大型互聯(lián)網平臺或是無序收購創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)，以消除市場中的潛在競爭威脅，或是濫用其市場支配地位，以一種利己的方式設定競爭條件，破壞新進入者和潛在挑戰(zhàn)者的商業(yè)模式，嚴重阻礙和限制了數(shù)字經濟領域的創(chuàng)新。

如果說創(chuàng)新是驅動數(shù)字經濟高質量發(fā)展的內核，那么反壟斷法及其維護的競爭機制則是推動數(shù)字經濟持續(xù)創(chuàng)新和規(guī)范健康發(fā)展的重要法治保障。在數(shù)字經濟時代，為企業(yè)創(chuàng)新營造良好的競爭環(huán)境成為反壟斷法的重要使命之一，而創(chuàng)新在反壟斷法中的獨立化地位更加突顯，并構成反壟斷法主要的乃至優(yōu)先的價值目標。因此，在立法目的條款中引入對創(chuàng)新價值目標的追求，既是反壟斷法回應當下數(shù)字經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，更是反壟斷法時代性的彰顯。

（二）《反壟斷法》第1條修訂的具體建議

《〈反壟斷法〉修正草案》第1條在現(xiàn)有規(guī)定中新增了“鼓勵創(chuàng)新”的目標，即“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創(chuàng)新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！弊屑毻魄貌浑y發(fā)現(xiàn)，“鼓勵創(chuàng)新”的表述更多的是一種價值宣誓，是反壟斷法面向新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式應堅持的一項監(jiān)管原則或執(zhí)法政策，〔95〕例如，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2019）第55條就曾強調：“政府及其有關部門應當按照鼓勵創(chuàng)新的原則，對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管，針對其性質、特點分類制定和實行相應的監(jiān)管規(guī)則和標準，留足發(fā)展空間，同時確保質量和安全，不得簡單化予以禁止或者不予監(jiān)管?！倍欠磯艛喾⒎康暮蛢r值目標本身?！肮膭顒?chuàng)新”要求反壟斷執(zhí)法機構秉持謙抑理念，鼓勵和包容市場主體的創(chuàng)新行為，通過審慎執(zhí)法給予市場主體必要的“試錯”空間，由此避免“過度執(zhí)法”造成的假陽性錯誤。但試問，知識產權法、反不正當競爭法，乃至于民法、行政法等，哪一部法律不鼓勵創(chuàng)新？那么，鼓勵創(chuàng)新都可以成為這些部門法的立法目的或價值目標嗎？很顯然，從反壟斷法實施層面倡導的“鼓勵創(chuàng)新”并未能從根本上揭示反壟斷法與創(chuàng)新的關系，未能闡釋競爭與創(chuàng)新的交互關系以及競爭作用于創(chuàng)新的深層機理，難以構成反壟斷法的立法目的。并且，若將“鼓勵創(chuàng)新”作為反壟斷法的立法目的，還有可能對反壟斷執(zhí)法和司法實踐造成干擾，即為了鼓勵和包容創(chuàng)新選擇不適用反壟斷法，聽之任之，從而不當?shù)亍凹睢逼髽I(yè)假以創(chuàng)新之名，行其壟斷之實。

創(chuàng)新之所以能成為反壟斷法的立法目的，乃因反壟斷法所維護的競爭機制是促進創(chuàng)新的重要手段之一。在反壟斷法的框架下，創(chuàng)新價值目標的實現(xiàn)依賴于反壟斷法全面有效的實施和市場競爭機制得到堅決的維護，而不是為了鼓勵和包容創(chuàng)新選擇不適用反壟斷法。因此，將“鼓勵創(chuàng)新”改為“促進創(chuàng)新”更為恰當，這也是目前其他國家反壟斷立法的慣常做法。〔96〕例如，韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》（2016）第1條規(guī)定：“本法的立法目的是防止事業(yè)者濫用市場支配地位、防止經濟力量的過度集中，通過規(guī)制不當共同行為及不公平的交易行為，促進公平、自由的競爭，促進具有創(chuàng)意的企業(yè)活動，保護消費者，促進國民經濟的均衡發(fā)展。”參見時建中主編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉專家修改建議稿及詳細說明》，中國政法大學出版社2020年版，第5頁。

此外，還需注意厘清創(chuàng)新與反壟斷法其他立法目的之間的層次關系。如何把握立法目的本身的層次，是洞悉立法宗旨精神、平衡立法價值目標的前提。反壟斷法的多元價值追求決定了該法的立法目的條款必然包含多項立法目的，這就需要通過精確的立法語言，按照它們的重要程度和邏輯關聯(lián)進行恰當?shù)捻樜慌帕?，以形成協(xié)調有序的立法價值目標體系。〔97〕參見李培傳：《論立法》，中國法制出版社2013年版，第436-437頁。根據《立法技術規(guī)范（試行）（一）》的要求，立法者可遵循由小及大、由近及遠、由直接到間接的邏輯順序，在反壟斷法的立法目的之間形成了一種遞進的層次關系。

從現(xiàn)行《反壟斷法》第1條的立法條文看，“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”是競爭價值的體現(xiàn)，也是反壟斷法的首要價值和直接目的，應位居立法目的條款的第一層次。但競爭價值并非反壟斷法的終極追求，反壟斷法通過維護競爭機制，進而提高經濟運行效率，惠及全體消費者，最終促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，這些都是由直接目的保護市場競爭而引發(fā)的其他立法目的，可謂反壟斷法的間接目的或終極目標，應位居立法目的條款的第二層次。由于反壟斷法中的創(chuàng)新價值無法脫離競爭機制而孤立實現(xiàn)，因而促進創(chuàng)新亦是反壟斷法的間接目的和終極目標之一?？紤]到促進創(chuàng)新可進一步產生動態(tài)經濟效率并為消費者帶來福利，其在第二層次的間接立法目的中居于前置位排序更符合立法邏輯。此外，為充分體現(xiàn)反壟斷法對創(chuàng)新的促進以及其他間接立法目的均是通過維護競爭機制實現(xiàn)的，可參酌《中國人民銀行法》第3條“貨幣政策目標是保持貨幣幣值的穩(wěn)定，并以此促進經濟增長”的表達方式，在“保護市場公平競爭”后使用“并以此”作為銜接，能夠清晰地呈現(xiàn)反壟斷法立法目的之間的遞進層次關系。

綜上，建議將第1條修改成：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，并以此促進創(chuàng)新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！?/p>