高空拋物犯罪的實踐反思與司法判斷規(guī)則

●俞小海

一、問題的產生

近年來，高空拋物案件頻繁發(fā)生，引發(fā)了社會的廣泛關注。2019年10月21日，最高人民法院發(fā)布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號，以下簡稱《審理高空拋物意見》），為司法機關懲處高空拋物犯罪行為提供了政策依據。《刑法修正案（十一）》則新增了高空拋物犯罪的單獨規(guī)定?！?〕2021年2月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》（法釋〔2021〕2號）將《刑法修正案（十一）》新增的《刑法》第291條之二罪名確定為“高空拋物罪”?？陀^來說，高空拋物行為極易造成人身、財產損失，引發(fā)社會矛盾，具有嚴重的社會危害性，已經成為“社會公害”和“痼疾”，〔2〕參見史洪舉：《以刑罰手段遏止高空拋物這一社會公害》，載《檢察日報》 2020年7月1日，第6版；李思輝：《高空拋物，痼疾就該下猛藥》，載《湖北日報》2019年11月15日，第7版。用刑罰手段懲治高空拋物行為也已上升到捍衛(wèi)或守護“頭頂安全”的高度，〔3〕參見何澤、趙青航：《“高空拋物入刑”保護“頭頂上的安全”》，載《人民政協(xié)報》2019年11月26日，第12版；許靜：《“亮劍”高空拋物守護“頭頂安全”》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2019年11月19日，第2版；史洪舉：《高空拋物入刑捍衛(wèi)頭頂安全》，載《經濟參考報》2020年6月30日，第8版。因此，無論是《審理高空拋物意見》還是《刑法修正案（十一）》關于高空拋物入刑的規(guī)定，均獲得了社會輿論的廣泛支持?！?〕參見張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當亮牙齒》，載《中國應急管理報》2020年7月4日，第3版；沈占明：《從高空拋物到碰瓷》，載《檢察日報》2019年12月4日，第7版；劉婷婷：《遏制高空拋物還須嚴明立法》，載《光明日報》2019年11月18日，第2版?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞е?，部分地區(qū)已經作出高空拋物罪的“首例”判決?！?〕參見張淳藝：《高空拋物罪首案的警示意義》，載《寧波日報》 2021年3月3日，第6版；曹偉：《重慶首例高空拋物罪的啟示》，載《重慶日報》2021年4月7日，第10版；周辰：《上海首例高空拋物入刑案昨天宣判》，載《文匯報》2021年4月10日，第3版。盡管高空拋物罪獲得了刑法學界部分學者的關注，但是目前學界關于高空拋物罪的探討主要集中于高空拋物行為獨立成罪合理性、必要性的抽象層面，并由此形成了高空拋物應獨立成罪〔6〕參見趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，載《法治研究》2020年第6期，第55-69頁；曾粵興：《對〈刑法修正案（十一）（草案）〉的審思與建議》，載《法治研究》2020年第5期，第34-48頁。和高空拋物沒有必要獨立成罪〔7〕參見魏東、趙天琦：《刑法修正案的規(guī)范目的與技術選擇——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為參照》，載《法治研究》2020年第5期，第56-65頁；徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修訂進路》，載《法治研究》2020年第5期，第25-33頁；韓軼：《刑法更新應堅守謙抑性本質——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》，載《法治研究》2020年第5期，第49-55頁；夏勇：《高空拋物的刑法定位——關于〈刑法修正案（十一）（草案）〉第一條的理解和改進》，載《法治研究》2020年第5期，第82-88頁。兩種截然不同的觀點。

與社會輿論關注的“熱度”和學術界關注的立法層面的宏觀視角形成鮮明對比的是，關于高空拋物犯罪的司法實踐情況及司法裁判規(guī)則優(yōu)化等微觀問題鮮有人涉及。應當看到，在《審理高空拋物意見》正式頒行以前，各地司法機關就已經基于對刑法條文的理解和經驗法則，實現了對高空拋物案件的犯罪化處理?！秾徖砀呖諕佄镆庖姟访鞔_對于故意從高空拋棄物品危害公共安全的行為依照《刑法》第114條和第115條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，彰顯了我國對于高空拋物犯罪行為從嚴懲處的司法立場，對于司法裁判具有重要的導向作用。但是，《刑法修正案（十一）》關于高空拋物罪的罪刑配置，一方面將打破高空拋物案件司法犯罪化的既有模式（即高空拋物犯罪行為附屬于其他罪名），另一方面也顯示出高空拋物犯罪輕罪化的立法本意。刑事立法和司法政策性文件的差異化立場，亟須通過教義學方法并結合司法實證數據，對高空拋物罪作出更為精細化、體系化的解釋，進而為高空拋物罪劃定科學合理的處罰范圍。

具體來說，以下幾個問題尤其值得關注：第一，在從嚴懲處的基調下，以往司法實踐關于高空拋物行為的懲處存在諸多問題，從表象上看，這些問題主要集中在以危險方法危害公共安全罪的“擴大化”“口袋化”趨勢及由此帶來的罪刑失衡，但其背后的根源性問題則需要在細致梳理大量司法判例的基礎上進行分析研判，若無法獲悉高空拋物犯罪司法亂象背后的實質，則新設立的高空拋物罪的司法適用問題依然存在困惑；第二，《刑法修正案（十一）》為高空拋物行為創(chuàng)設的全新罪刑條款，不僅對《審理高空拋物意見》關于高空拋物案件定罪量刑的政策導向作了重大調整，也將改變司法機關在罪名選擇上的偏好，其與《刑法》第114條和第115條及與其他罪名之間的邏輯關系，都需要予以深度評估，為準確界分此罪與彼罪提出解決思路；第三，《民法典》進一步完善了高空拋物的治理規(guī)則，關于高空拋物行為，我國目前已基本形成民事、行政、刑事三位一體的懲治體系，《刑法修正案（十一）》關于高空拋物罪輕刑化的設置思路，可能給高空拋物案件的刑、民界分帶來新的難題，因此，亟須結合刑法基本原理和刑法解釋方法，對該類犯罪的構成要件進行規(guī)范化界定，為明晰高空拋物案件的罪與非罪，進而為司法機關準確處理該類案件提供操作指引。為此，本文擬在對高空拋物犯罪司法實踐和高空拋物罪法條設置可能帶來的影響進行深入評估的基礎上，對該類犯罪的司法判斷規(guī)則予以分析。

二、高空拋物犯罪的司法實踐樣態(tài)分析

雖然媒體將入選“2019年中國十大影響性訴訟”的高空拋物案定性為“最高人民法院《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》發(fā)布后法院判決的首起高空拋物入刑案”〔8〕入選的高空拋物案為上海市閔行區(qū)人民法院判決的“蔣某以危險方法危害公共安全案”。參見杜茂林：《2019年中國十大影響性訴訟》，載《南方周末》2020年4月12日，第8版。，但是應當看到，在《審理高空拋物意見》頒行之前，我國就已經開始了高空拋物行為司法犯罪化的探索?！?〕而在地方規(guī)范性文件中，早在2006年，就將高空拋物行為與危害公共安全實現了關聯(lián)。比如，2006年6月26日深圳市安全生產監(jiān)督管理局就發(fā)布了《關于對樓宇高空拋物危害公眾安全行為依法加強監(jiān)管的通知》（深安辦〔2006〕72號）。筆者通過中國裁判文書網中的高級搜索，將案由設置為刑事案由，判決截止時間為2020年12月31日，案件類型為刑事案件，文書類型為判決書，全文關鍵詞分別為“高空拋物”“高空墜物”“高空+拋物”“高空+拋擲”“高處+拋物”，共檢索出130份裁判文書，經梳理分析，共得出69份涉高空拋物有效裁判文書?！?0〕因本文聚焦高空拋物，故對典型的高空墜物案件及雖然包含“高空”“拋物”但實際上并不是高空拋物的犯罪案件予以剔除。經逐份研究，可以看出我國關于高空拋物犯罪的司法實踐樣態(tài)呈現出以下四個方面特點。

（一）總體上呈現出從嚴懲處的立場

從對司法判決的梳理可以看出，司法實踐對高空拋物行為體現出從嚴懲處的立場，主要表現在兩個方面。一是被認定為刑事犯罪的高空拋物行為呈現上升態(tài)勢。法院作出判決的時間跨度為2012年2月20日至2020年11月25日。其中，2012年1件、2013年3件、2014年1件、2015年5件、2016年6件、2017年4件、2018年8件、2019年8件、2020年33件。2019年之前的案件量較為穩(wěn)定，但2020年以來的上升趨勢非常明顯。二是以危險方法危害公共安全罪的適用范圍呈現“泛化”趨勢。從罪名分布來看，共涉及以危險方法危害公共安全罪44件、過失致人死亡罪11件、過失致人重傷罪6件、重大責任事故罪3件、尋釁滋事罪2件、故意毀壞財物罪2件、故意傷害罪1件7個罪名。其中，以危險方法危害公共安全罪的適用率達到63.77%。以《審理高空拋物意見》施行時間2019年10月21日為界分點，在這前后的判決分別有31件和38件，以危險方法危害公共安全罪的適用率分別為32.26%和89.47%。這說明，在懲治高空拋物犯罪實踐中，我國司法機關對以危險方法危害公共安全罪存在偏好，且在《審理高空拋物意見》頒行之后，這一偏好得到了進一步加強。

（二）以危險方法危害公共安全罪的認定標準模糊

《審理高空拋物意見》確立的高空拋物型以危險方法危害公共安全罪的入罪標準為“故意從高空拋棄物品”且“足以危害公共安全”（致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失時，罪名不變，法定刑升格）。判例顯示，司法機關對高空拋物行為“足以危害公共安全”的理解與把握呈現出一定的混亂，主要體現在兩個方面。

第一，對“危害”公共安全的解釋不足。44個被認定為以危險方法危害公共安全罪的高空拋物案例中，司法機關在判決理由中幾乎沒有對高空拋物行為危害公共安全作出令人信服的解釋。判決理由中關于危害公共安全的表述方式通常有五種。一是被告人的高空拋物行為，雖尚未造成嚴重后果，但“足以危害”公共安全，其行為已構成以危險方法危害公共安全罪，這種情形一共有8件。值得注意的是，“足以危害公共安全”并非我國《刑法》第114條的規(guī)定，而是《審理高空拋物意見》中采用的表述，從使用“足以危害公共安全”表述的司法判決時間來看，均在《審理高空拋物意見》頒行之后，由此看出司法政策性意見對司法判決的直接影響?！?1〕《審理高空拋物意見》將我國《刑法》第114條構成要件中的“危害公共安全”改為“足以危害公共安全”，進一步降低了以危險方法危害公共安全罪的入罪標準。對此，有學者進行了批評，認為前者是具體危險，后者可能只是抽象危險。參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期，第14-18頁。二是“危及”公共安全，該類情形共有5件，在具體表述上，既有“危及公共安全”〔12〕云南省永勝縣人民法院（2020）云0722刑初90號刑事判決書。，也有“危及公共場所不特定人的生命、財產安全”〔13〕山東省青島市中級人民法院（2018）魯02刑初86號刑事判決書。，還有“危及不特定多數人的生命、健康和公私財產安全”〔14〕重慶市巴南區(qū)人民法院（2017）渝0113刑初392號刑事判決書；天津市南開區(qū)人民法院（2020）津0104刑初567號刑事判決書?；颉白阋晕＜安惶囟ㄈ说纳?、健康安全”〔15〕四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2014）武侯刑初字第73號刑事判決書。。但是，關于何為“危及”公共安全，則一般是“被告人實施高空拋物行為，危及公共安全”的簡單演繹，并未針對高空拋物行為和危及公共安全的內在關聯(lián)性作出說明。三是“危害”公共安全。其表述邏輯一般有兩種，一種為“被告人高空拋物或將某物從高空拋下，危害公共安全”，該種情形共有6件；〔16〕參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2019）粵0307刑初3459號刑事判決書；廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號刑事判決書；廣東省東莞市第二人民法院（2020）粵1972刑初1387號刑事判決書；湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2020）鄂0106刑初628號刑事判決書；廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2020）粵0112刑初719號刑事判決書；天津市河西區(qū)人民法院（2020）津0103刑初420號刑事判決書。另一種為“被告人以高空拋物的（危險）方法（方式）危害公共安全”或“被告人采取（用）高空拋擲某物的（危險）方法危害公共安全”或“被告人以危險方法危害公共安全”，將高空拋物行為等價于危害公共安全的危險方法，該類情形共有16件，個別判例還加上“使公共安全處于危險之中”或“使公共安全處于危險狀態(tài)”。〔17〕四川省成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）高新刑初字第169號刑事判決書；內蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2017）內0203刑初456號刑事判決書。四是對公共安全造成危險，其表述方式為“被告人實施某行為，對公共安全造成危險，尚未造成嚴重后果，其行為已構成以危險方法危害公共安全罪”，該類情形共有1件。〔18〕參見廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院（2020）粵1303刑初453號刑事判決書。五是對高空拋物行為與公共安全的關系不作任何說明。在判決理由中，直接用“被告人實施某行為，其行為構成以危險方法危害公共安全罪”“被告人某某構成以危險方法危害公共安全罪”“公訴機關指控被告人犯以危險方法危害公共安全罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，量刑建議適當，應予采納”等表述代替?！?9〕參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2018）鄂28刑初27號刑事判決書；重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112刑初476號刑事判決書；上海市寶山區(qū)人民法院（2020）滬0113刑初765號刑事判決書；江蘇省南京市溧水區(qū)人民法院（2020）蘇0117刑初275號刑事判決書；云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2020）云0627刑初307號刑事判決書等等。

第二，對“具體危險”的判斷寬嚴不一。刑法理論通說認為，以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯。〔20〕參見張明楷：《刑法學》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第696頁。根據《審理高空拋物意見》第5條，對于高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質，正確適用罪名，準確裁量刑罰。這其實也隱含了對于高空拋物犯罪行為的危害性應堅持具體判斷的規(guī)則。一般認為，以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”是指使用與放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性相當的危險方法。〔21〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第9版），北京大學出版社?高等教育出版社2019年版，第335頁。但是司法機關對具體危險的判斷呈現出寬嚴不一的亂象。

從對44個案例的梳理分析可以看出，高空拋物行為產生的具體危險可大致分為三類：一是沒有產生任何后果，44個判例中，共有14個未產生任何有形的危害后果，之所以被司法機關認為具有危險，是因為居民樓或公寓樓下有可能有行人經過，因而可以說完全是一種“抽象”的危險；二是僅對“物”造成損失，該種情形共有24例，其中單純車損（含自行車）20件，車損+樓下住戶雨棚或排煙管、排氣管損失2件，〔22〕參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2012）深羅法刑一初字第204號刑事判決書；廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2020）粵0112刑初719號刑事判決書。玻璃及燈具損失和綠化帶內樹枝折斷各1件，〔23〕參見重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112刑初476號刑事判決書；內蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2017）內0203刑初456號刑事判決書。該種情形下的高空拋物行為對于“物”而言有具象化的危險，但對于對公共安全而言實際上也是一種較為“抽象”的危險，特別是個別高空拋物行為發(fā)生于凌晨或深夜至凌晨，〔24〕同前注〔22〕。其危險性更為“抽象”；三是對人造成侵害，該種情形共有6例，其中，2人死亡，〔25〕參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2018）鄂28刑初27號刑事判決書；同前注〔13〕。1人重傷，〔26〕參見重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2017）渝0106刑初1343號刑事判決書。3人輕傷或輕微傷，〔27〕同前注〔12〕；參見河南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2019）豫0402刑初335號刑事判決書；江蘇省盱眙縣人民法院（2020）蘇0830刑初425號刑事判決書。該種情形高空拋物往往發(fā)生于人員流動的場合，可以判斷造成具體危險，但即便如此，該種高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性也并不具有相當性，因此從嚴格規(guī)范的意義來說，將該種行為認定為以危險方法危害公共安全罪，仍不無疑問。退一步而言，為了體現對高空拋物犯罪的嚴懲立場，將該種高空拋物行為升格解釋為以危險方法危害公共安全罪具有刑事政策上的合理性，但是該種類型高空拋物行為所造成的“具體危險”與第一、第二類高空拋物行為所造成的“危險”也并非一個層級，而司法實踐將高空拋物行為產生的三種不同程度的風險等同視之，充分說明對“具體危險”判斷上的隨意性和尺度不一。

（三）此罪與彼罪之間的界限不明確

進一步分析高空拋物犯罪的行為特征，則會發(fā)現存在相同行為評價不一的現象。筆者收集的69個高空拋物犯罪司法判決，除去以危險方法危害公共安全罪44個和過失類犯罪20個，還有5個為故意犯罪案件（詳見表1）。

表1 其他故意高空拋物犯罪案件判決概況

5個案例中，除了案例2中拆遷房樓下可能沒有行人和車輛行駛，案例1、案例3、案例4和案例5涉及的高空拋物行為，無論是高空拋物的場所（案例1、案例3和案例5為樓下有人行和車輛通道的公共活動區(qū)域，案例4為山坡下有人行的公共道路），行為人的主觀動機（系出于發(fā)泄），還是所拋擲的物品種類、拋物行為造成的危害后果（物質損失和人身傷亡），與44個高空拋物型以危險方法危害公共安全罪案例均無本質區(qū)別，但認定結論卻完全不同。在判決理由中，司法機關也完全回避了危害公共安全這一潛在因素。如在案例1的“本院認為”中司法機關簡單指出：“被告人黃某故意毀壞他人財物，數額較大，其行為構成故意毀壞財物罪?！卑咐?中的“本院認為”指出：“被告人李某酒后滋事，采用高空拋物的方式任意損毀他人財物，情節(jié)嚴重，其行為已構成尋釁滋事罪?！卑咐?中“本院認為”的表述為“被告人酒后朝有行人途經的馬路拋擲石頭，致被害人斯某2受傷后搶救無效死亡的后果，其行為構成故意傷害罪”。案例5中“本院認為”指出：“被告人為發(fā)泄情緒任意向街面扔砸物品，造成他人財物損毀價值43026.85元，破壞公共場所安全秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成尋釁滋事罪?！边@些案件中被告人實施的高空拋物行為與上文分析的44個以危險方法危害公共安全罪論處的行為并無實質差別，但是司法機關選擇忽略處理，且沒有給出任何說明。除了法院最終定性存在此罪與彼罪標準不清之外，另有8個判決書顯示，公安機關、檢察機關和法院之間也存在罪名認識上的分歧。

（四）罪責與量刑不均衡

我國刑法對以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪設置了輕重不同的刑罰。高空拋物犯罪案件定性的隨意及司法機關對于以危險方法危害公共安全罪的偏好，必然導致對相似高空拋物犯罪行為刑罰力度的差異。比如，一旦高空拋物行為被認定為以危險方法危害公共安全罪，在沒有自首等法定可以減輕處罰情節(jié)的情況下，即使沒有造成任何后果，也意味著首先要在3年以上10年以下有期徒刑的基本刑幅度內量刑，而如果高空拋物行為被認定為故意毀壞財物罪、故意傷害罪或者尋釁滋事罪，在量刑上則具有較大的裁量空間。

應當看到，對于造成他人死亡或者重傷后果的高空拋物行為，無論是認定為以危險方法危害公共安全罪還是其他罪名（故意傷害罪），基本能實現罪刑均衡。44個高空拋物型以危險方法危害公共安全罪案例中，3件系造成《刑法》第115條第1款規(guī)定的致人重傷或死亡等嚴重后果，其中，導致1人死亡的2例，一審均判處有期徒刑15年，〔28〕同前注〔25〕。導致1人重傷的1例，被判處有期徒刑10年?！?9〕同前注〔26〕。5個以其他故意犯罪罪名認定的高空拋物案件判決中，導致1人死亡的1例（故意傷害罪），被告人被判處有期徒刑11年，雖然有自首情節(jié)，但并未獲得減輕處罰?！?0〕參見四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2019）川34刑初135號刑事附帶民事判決書。

但是從微觀層面來看，對于未出現致人死亡、重傷等嚴重后果的高空拋物犯罪行為，司法機關在具體量刑上呈現出不規(guī)律性，主要體現在兩個方面。

第一，量刑與高空拋物行為的危害后果對應不足。該類情形的以危險方法危害公共安全罪判決共41個，以重要量刑情節(jié)為依據，可以從以下幾個方面作區(qū)別性分析：（1）具有自首情節(jié)的8件，均在3年以下有期徒刑幅度內量刑（2例為有期徒刑一年、5例為有期徒刑一年六個月、1例為有期徒刑二年）。其中，造成物損（車輛損失）后賠償并獲得被害人諒解的5例，有期徒刑一年六個月3例（緩刑2例），〔31〕參見山東省聊城市茌平區(qū)人民法院（2020）魯1523刑初72號刑事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115刑初4862號刑事判決書；黑龍江省雞西市滴道區(qū)人民法院（2020）黑0304刑初10號刑事判決書。有期徒刑一年2例（緩刑1例），〔32〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2019）滬0112刑初2501號刑事判決書；山東省濟南市萊蕪區(qū)人民法院（2020）魯0116刑初190號刑事判決書。未造成任何有形損失的3例，有期徒刑一年六個月2例（緩刑1例），〔33〕參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號刑事判決書；云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2020）云0627刑初307號刑事判決書。有期徒刑二年1例?！?4〕參見山東省濟南市歷下區(qū)人民法院（2020）魯0102刑初144號刑事判決書。未造成任何有形損失和造成物損，顯然代表了兩種不同的社會危害性程度，但是在量刑上并未體現出應有區(qū)別，甚至出現了“刑罰倒掛”現象。（2）具有坦白情節(jié)的12件，除了2例被告人均因限定刑事責任能力被減輕處罰（1人被判處有期徒刑二年，1人被判處有期徒刑七個月），〔35〕參見四川省成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）高新刑初字第169號刑事判決書；河南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2019）豫0402刑初335號刑事判決書。其余10例，7例有期徒刑三年（緩刑3例），1例造成1人輕傷，被判處有期徒刑四年，〔36〕同前注〔12〕。2例系累犯，分別被判處有期徒刑三年六個月、〔37〕參見黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2018）黑0110刑初679號刑事判決書。三年三個月〔38〕參見安徽省舒城縣人民法院（2020）皖1523刑初143號刑事判決書。。在判處有期徒刑三年的7例中，也存在危害后果與量刑不均衡、不對應情形。（3）既未明確坦白也未明確自首情節(jié)的21件，有期徒刑三年14例（緩刑7例），三年至四年之間5例，有期徒刑五年1例（造成車損5 944.18元），〔39〕參見天津市河西區(qū)人民法院（2019）津0103刑初419號刑事判決書。有期徒刑七年1例（造成物損80 339元）。〔40〕參見內蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2017）內0203刑初456號刑事判決書。雖然該類案件將近7成被判處以危險方法危害公共安全罪的最低刑，但是由于未能進一步區(qū)分危害后果有無等因素，導致刑罰裁量上也不夠精確。被認定為故意毀壞財物罪和尋釁滋事罪的高空拋物案件（4例）中，2例具有坦白情節(jié)，均被判處有期徒刑六個月，〔41〕參見廣東省深圳市龍華區(qū)人民法院（2019）粵0309刑初1690號刑事判決書；山東省濟寧市任城區(qū)人民法院（2018）魯0811刑初1021號刑事判決書。2例無自首或坦白情節(jié)，分別被判處有期徒刑八個月緩刑一年〔42〕參見浙江省樂清市人民法院（2020）浙0382刑初165號刑事判決書。和有期徒刑一年六個月緩刑二年，〔43〕參見海南省瓊海市人民法院（2018）瓊9002刑初365號刑事判決書。與被認定為以危險方法危害公共安全罪的相類似高空拋物行為相比，刑罰量上存在巨大差異。

第二，實刑和緩刑的標準不明確。以44個以危險方法危害公共安全罪判決為例，判處實刑和緩刑的件數分別為30件、14件。而在5個以其他故意犯罪罪名認定的高空拋物案件判決中，實刑和緩刑件數分別為3件和2件。仔細分析可得出，對于犯罪情節(jié)和其他客觀情形基本相同的高空拋物行為，判處實刑和緩刑的標準并不明確，呈現出一定的隨意性。如對于“行為人基于發(fā)泄情緒的動機+在居民樓高空拋物+造成車損（價值相近）+具有自首情節(jié)+賠償被害人后獲得諒解”這一類型（5例），有的獲得了緩刑判決（3例），〔44〕參見山東省聊城市茌平區(qū)人民法院（2020）魯1523刑初72號刑事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115刑初4862號刑事判決書；山東省濟南市萊蕪區(qū)人民法院（2020）魯0116刑初190號刑事判決書。有的獲得了實刑判決（2例）；〔45〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2019）滬0112刑初2501號刑事判決書；黑龍江省雞西市滴道區(qū)人民法院（2020）黑0304刑初10號刑事判決書。又如，“行為人基于發(fā)泄情緒的動機+在居民樓高空拋物+未造成任何有形損失+具有自首情節(jié)”這一類型（2例）顯然比上一類型的危害性小，但是均獲得了實刑判決，〔46〕參見云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2020）云0627刑初307號刑事判決書；同前注〔34〕。針對其中1例辯護人發(fā)表的關于對被告人適用緩刑的辯護意見，法院的回應是：“被告人故意從高空拋物，是嚴重危害公共安全的行為，被告人在應意識到可能會造成嚴重后果的情形下，故意為之，說明其主觀惡性、人身危險性大，故不宜適用緩刑?！薄?7〕同前注〔34〕。此外，通過對“行為人基于發(fā)泄情緒的動機+在居民樓高空拋物+未造成任何有形損失+不具有自首情節(jié)”和“行為人基于發(fā)泄情緒的動機+在居民樓高空拋物+造成車損+不具有自首情節(jié)”這兩種類型各自項下判決及兩種類型橫向對比，也可發(fā)現對于基本相同的高空拋物行為，實刑和緩刑的標準較為隨意。

通過上述對高空拋物犯罪案件司法實踐樣態(tài)的分析可得出，我國關于高空拋物行為涉及故意犯罪的認定上存在諸多問題。在嚴懲高空拋物行為的社會呼聲、《審理高空拋物意見》的傾向性指引及司法機關對以危險方法危害公共安全罪特殊偏好等作用下，以危險方法危害公共安全罪的適用呈現出泛化趨勢，并且對同樣的高空拋物行為，在行為人主觀動機、拋物場所、拋擲物種類、危害后果完全一樣的情況下，得出“因人而異”的結論，導致罪刑不規(guī)范、不均衡。上述司法亂象亟須予以糾正。

三、高空拋物行為獨立成罪的正反影響評估

總體上看，高空拋物行為獨立成罪具有積極影響，這一做法為從根本上及時糾正高空拋物犯罪的司法實踐偏差提供了依據，特別是對限縮以危險方法危害公共安全罪的適用范圍進而維護以危險方法危害公共安全罪的固有罪質、提高刑法調整的精確性、實現罪刑相適應具有重要價值。但是也應當看到，高空拋物獨立成罪并未完全回應司法實踐中所反映出來的根源性問題，相反，高空拋物獨立成罪對刑法解釋學提出的新要求及對已有罪名體系可能帶來的影響亟須充分評估。

（一）高空拋物獨立成罪為糾正司法實踐偏差提供了契機

以司法實證立場來看，高空拋物獨立成罪這一做法基本上是對高空拋物犯罪司法實踐中存在的突出問題的針對性回應。首先，對于以危險方法危害公共安全罪在高空拋物犯罪案件中的泛化適用能起到直接的糾偏作用。雖然《審理高空拋物意見》旨在為高空拋物犯罪案件的司法認定提供規(guī)范指引，但是《審理高空拋物意見》并未創(chuàng)設高空拋物犯罪行為司法認定的新規(guī)則，僅是對高空拋物犯罪已有司法實踐做法的一種不完全歸納。這一歸納未能嚴格根據行為人動機、拋物場所及造成的危害后果等因素對故意高空拋物犯罪行為類型進行精細化的區(qū)分，因而是一種宏觀層面的指引?！八痉ㄈ藛T不具有規(guī)避適用刑法司法解釋的權力……司法人員不會因為刑法司法解釋具有擴張性的內容就否定其效力，刑法司法解釋對于行為人的定罪量刑結果將產生直接的影響?！薄?8〕劉憲權：《刑法司法解釋與刑法的沖突適用》，載《法學論壇》2020年第6期，第84頁。從上文對司法判例的分析也可看出，《審理高空拋物意見》對以危險方法危害公共安全罪的擴張解釋（將我國《刑法》第114條構成要件中的“危害公共安全”改為“足以危害公共安全”）及罪名適用的傾向性指引，對高空拋物犯罪行為的司法認定尤其是對以危險方法危害公共安全罪在高空拋物犯罪司法實踐中的泛化產生了直接的影響?！八痉▽嵺`中，司法機關早已對高空拋物危及公共安全以及造成后果的，以刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，形成了共識?！薄?9〕郝川、楊柳青：《高空拋物似應歸入危害公共安全犯罪》，載《檢察日報》2020年12月15日，第3版。這也決定了《審理高空拋物意見》無法真正承擔起糾正司法實踐偏差的功能。為了實現將高空拋物行為按以危險方法危害公共安全罪論處，司法機關往往人為降低危險方法的判斷標準，將可能造成的抽象危險等同于具體的現實危險，將沒有產生的危險等同于已經產生的危險，將“危險方法”等同于“具有社會危險性的方法”。在這一定罪思路下，甚至出現了將為阻止他人行為而針對特定個人實施的高空拋物行為認定為危害公共安全?！?0〕參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號刑事判決書。與《審理高空拋物意見》不同，《刑法修正案（十一）》設置了獨立的高空拋物罪條款，在擾亂社會公共秩序罪項下創(chuàng)設了全新的高空拋物犯罪行為模式，對于高空拋物犯罪行為與以危險方法危害公共安全罪之間的勾連進行了剝離，正如全程參與《刑法修正案（十一）》制定的周光權教授所指出：“高空拋物行為……其屬于最高刑為1年有期徒刑的輕罪，如果其行為造成死傷的，根據具體情形分別認定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責任事故、故意毀壞財物等罪，原則上不成立以危險方法危害公共安全罪?！薄?1〕周光權：《論通過增設輕罪實現妥當的處罰——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第46頁。這實際上是對以往司法實務做法及《審理高空拋物意見》的部分否定，對于限縮以危險方法危害公共安全罪的適用范圍無疑具有重要價值。

其次，對高空拋物犯罪案件此罪與彼罪之間的界限作了規(guī)范指引。盡管以往司法實踐中關于高空拋物案件多數按以危險方法危害公共安全罪論處，但是客觀上也存在以危險方法危害公共安全罪與故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪界限不清、相同行為評價不一等現象。表面上看，這是不同主體基于不同立場得出的不同解釋結論。但實際上可能由兩個原因所致：一方面，司法機關將不具有同質性、等價性的高空拋物行為上升為以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”，極大地消解了以危險方法危害公共安全罪的重罪罪質，使得以危險方法危害公共安全罪與其他犯罪之間的界限模糊；另一方面，部分司法機關認為用以危險方法危害公共安全罪評價高空拋物行為“過重”或者不甚準確，出于“樸素”的正義感而選擇適用其他罪名。顯然，這純粹是司法機關的一種“自覺”，無法成為司法常態(tài)。在對“危害公共安全”普遍泛化解釋的背景下，面對具體的高空拋物犯罪案件時，究竟是選擇適用以危險方法危害公共安全罪還是其他罪名，既沒有明確的規(guī)范依據，也沒有相對固定的裁判經驗支撐，而完全成為司法機關的一種個案化演繹。這種個性化演繹不僅無法確立高空拋物案件適用何種罪名的一般性規(guī)則，反而可能會帶來高空拋物犯罪案件處罰上的漏洞。根據我國刑法和相關司法解釋規(guī)定，故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪在損失數額、行為次數、傷害程度等方面均有相對明確的入罪標準，對于達到上述入罪標準的高空拋物行為，可以按照故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪論處，但是對于未達到上述入罪標準的高空拋物行為，有的直接按以危險方法危害公共安全罪論處，有的則不以犯罪論處，由此在客觀上導致出現處罰漏洞。在個別案件中，就可看到司法機關對于高空拋物行為并未評價，但對因高空拋物行為引發(fā)的其他犯罪行為予以處理的情形?！?2〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第2646號刑事判決書；遼寧省撫順市望花區(qū)人民法院（2015）望刑初字第00055號刑事判決書；廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2014）深南法刑初字第301號刑事判決書。《刑法修正案（十一）》在批判性反思以往司法實踐做法的基礎上，歸納出應當予以單獨評價的高空拋物犯罪行為類型，同時明確“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，由此確立了高空拋物犯罪行為一般情況以高空拋物罪論處、例外情況以其他犯罪論處的基本原則，為高空拋物犯罪案件此罪與彼罪之間的準確界限提供了規(guī)范依據。

最后，對高空拋物犯罪案件的量刑失衡作了有效調整。無論是上文提及的量刑與高空拋物行為的危害后果對應不足，還是實刑、緩刑標準不夠明確，都說明高空拋物犯罪案件的量刑實踐存在較大問題。高空拋物犯罪案件之所以會出現量刑失衡，首要原因在于以危險方法危害公共安全罪的泛化適用。以危險方法危害公共安全罪適用范圍的不斷擴張，必然會導致高空拋物行為定罪量刑方面出現偏差，對罪刑均衡帶來巨大沖擊，二者是互為表里的關系。司法判例顯示，在將高空拋物犯罪行為認定為以危險方法危害公共安全罪以后，為了緩和定罪上的嚴苛，司法機關在量刑上普遍傾向于從輕從寬：一是對具有自首情節(jié)的被告人均予以減輕處罰；二是對不具有法定可以減輕處罰情節(jié)的多名被告人，選擇在“三年有期徒刑”這一量刑起點確定宣告刑；三是對多名被告人宣告適用緩刑。這說明，司法機關或許明知高空拋物行為的危害性尚不足以用以危險方法危害公共安全罪論處，只有在量刑上堅持輕刑化立場，才能在實質意義上實現高空拋物犯罪行為的罪刑相適應。但與對此罪和彼罪的司法“自覺”一樣，這種基于“樸素”正義感而對具體量刑所作的自我調整，本質上也是個案化的演繹，一旦選擇適用以危險方法危害公共安全罪，則意味著在量刑上陷入被動，處罰上的實質不合理已經生成。由此也決定了在主動或被動選擇適用以危險方法危害公共安全罪后試圖用“從輕從寬”來彌補重罪化帶來的重刑化不足，不僅無法實現一般意義上的罪刑均衡，反而會因為司法機關的個案化考慮進一步加劇罪刑不均衡現象。此外，《刑法修正案（十一）》之前我國刑法中能夠評價高空拋物行為的罪名均具有較大量刑幅度，也是客觀上導致該類犯罪量刑失衡的重要原因。根據我國刑法規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪的基本刑為三年以上十年以下有期徒刑，故意毀壞財物罪和故意傷害罪的基本刑均為三年以下有期徒刑、拘役或者罰金（管制），尋釁滋事罪的基本刑則為五年以下有期徒刑、拘役或者管制。實踐中的高空拋物行為較多系一次性實施即完畢，有的未產生任何后果，有的僅單純造成物損，有的則造成人身傷害，情形不一、形態(tài)各異，要想實現真正意義上的罪刑相適應，需要在刑法規(guī)定的刑罰幅度下進一步確定更為具象化的刑罰梯次。但最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發(fā)〔2017〕7號，以下簡稱《量刑指導意見》）和最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》（法〔2017〕74號）均未涉及以危險方法危害公共安全罪和故意毀壞財物罪的量刑規(guī)則，前者雖然涉及尋釁滋事罪和故意傷害罪的量刑指引，但都不夠具體。這也給司法機關在選擇適用特定罪名后如何準確確定宣告刑帶來了困惑?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑿略龈呖諕佄镒锏幕拘淘O置為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，不僅是對高空拋物行為真實社會危害性及刑罰當罰量的準確回應，更為重要的是為高空拋物犯罪行為提供了一個更為具象化、規(guī)范化的刑罰梯次，這一輕刑化的配置模式，給原本就不符合以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪構成要件的通常高空拋物行為提供了一個“名副其實”的懲處路徑，也給司法機關的量刑裁量劃定了更為清晰的范圍，為實現高空拋物犯罪行為的量刑均衡奠定了基礎。

（二）高空拋物獨立成罪并未完全回應司法實踐根源性難題

表面上看，高空拋物獨立成罪對司法實踐中存在的突出問題作了針對性回應，為糾正司法實踐偏差提供了契機，但是從實質上來看，高空拋物獨立成罪并未完全回應以危險方法危害公共安全罪的泛化適用、此罪與彼罪界限不清、量刑失衡等表象背后的根源性難題，對此，需要予以深度分析。

理論上有人認為，司法機關選擇適用重罪（以危險方法危害公共安全罪）處理高空拋物等行為，主要是基于必須進行處理以回應民眾的呼吁和必須直面刑法立法上輕罪設置少、規(guī)范支持不夠的難題，在兩相權衡之后對刑法所作的柔性、靈活解釋。解決之道就是增設輕罪。為了實現妥當的處罰，必須要設置足夠的輕罪才能消除司法困惑，防止司法恣意。高空拋物獨立成罪正是為了避免將高空拋物行為人為地“拔高”認定為重罪，防止輕罪重判?！?3〕同前注〔51〕，周光權文，第42-46頁。與該觀點相類似的一種觀點是，《刑法修正案（十一）》之所以將司法解釋規(guī)定的按以危險方法危害公共安全罪論處的高空拋物行為增設為輕罪，是因為刑法分則原來沒有可利用的輕罪法條。〔54〕參見張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學》2021年第2期，第13頁。筆者不完全贊同上述觀點。筆者認為，輕罪設置過少或者刑法分則沒有可用的輕罪法條，是重罪被誤用的因素之一，因此，設置輕罪也僅僅是消除司法困惑、防止司法恣意的方式之一。面對日新月異的“新型”危害行為，不可能完全依賴于增設輕罪來實現刑法的社會保障功能，如果將這些行為合理解釋為已有較輕罪名能夠涵括的范圍并能實現處罰的妥當性，換言之，通過解釋或者修改以往不恰當的解釋結論、不合理的司法經驗規(guī)則就能發(fā)揮已有刑法對某種行為的規(guī)制功能，顯然是一種更為穩(wěn)定、經濟的做法?！安还苁窃鲈O新的法條，還是修改原有的法條，都不是一件容易的事情……總體來說，能夠修改理論的，就不應當修改刑法。刑法學的任務原本就是通過解釋使陳舊的法條具有鮮活的生命，以便應對新類型的犯罪，而不是讓陳舊的法條死亡。陳舊的法條總是具有解釋的空間和余地?！薄?5〕張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學論壇》2017年第6期，第27頁。比如，對于涉及犯罪的高空拋物行為，完全可以通過對該類行為的重新解釋，摒棄以危險方法危害公共安全罪的恣意適用，轉而選擇適用尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪、故意傷害罪等罪名，進而實現妥當的處罰（如前文所述，實踐中也確實存在以其他罪名評價高空拋物行為的判例）。由此看來，高空拋物行為司法認定中重罪的誤用及與此緊密關聯(lián)的此罪與彼罪界限不清和罪刑失衡，并非僅僅是輕罪設置不足或過少的問題，顯然還有更深層的原因。

高空拋物犯罪司法實踐中存在的重罪誤用、此罪與彼罪界限不清及量刑失衡等問題是表象，其問題的根源在于應予刑事處罰的高空拋物犯罪行為定型性和類型化的模糊。由于高空拋物犯罪行為缺乏必要的定型性，加上刑法解釋立場和標準的差異，導致司法機關對于同一高空拋物行為完全得出不同的解釋結論。比如，根據同類解釋規(guī)則，關于以危險方法危害公共安全罪中“其他方法”的危險性應與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為保持同質性、相當性，無論是理論界還是司法實務界都予以認同。但是，在具體的個案中，關于高空拋物行為是否與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為具有同質性和相當性，不同的主體基于不同的立場，完全可能得出不同的結論。在李某某以危險方法危害公共安全案中，李某某酒后在陽臺處先后往樓下（樓下是操場）扔出一個啤酒瓶和一個玻璃杯，致一人重傷，公訴機關起訴指控罪名為故意傷害罪，辯護人認為被告人將玻璃杯扔下樓與放火、決水、爆炸及投放危險物質等危險方法并不相當，應構成故意傷害罪。而法院則認為，李某某從50余米的高樓上先后將空啤酒瓶、玻璃杯扔向學校操場，對人員傷害的危險性與刑法所列明的放火、決水、爆炸、投放危險物質等犯罪行為相當?！?6〕同前注〔26〕。由此看出，辯護人和法院對以危險方法危害公共安全罪中的“其他方法”應與放火、決水、爆炸、投放危險物質等犯罪行為相當并無異議，雙方也能達成有限共識，但是關于具體的高空拋物行為是否與放火、決水、爆炸、投放危險物質等犯罪行為相當并進而認定為“其他方法”，則存在分歧。這一分歧的本質就在于解釋學層面尚未實現高空拋物犯罪行為的類型化及其構成要件的定型性，其所要解決的核心問題是：應受不同程度刑事處罰的高空拋物行為分別是什么類型的行為。應當看到，盡管《刑法修正案（十一）》設立了全新的高空拋物罪模型，從立法層面將應當作為輕罪處理的高空拋物行為予以類型化，但并未從根源上解決這一問題。

首先，高空拋物罪所要懲處的行為類型本身不夠明確。高空拋物罪的構成要件為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”且“情節(jié)嚴重”，法定刑為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在配置“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰基礎上，附加“情節(jié)嚴重”要件，在我國刑事立法中雖并非特例，但是也極為特殊?！?7〕我國刑法在入罪條件上有“情節(jié)嚴重”同時基本刑為“一年以下有期徒刑”的一共有兩個罪名，分別是第252條侵犯通信自由罪，“情節(jié)嚴重”“處一年以下有期徒刑或者拘役”；第322條偷越國（邊）境罪，“情節(jié)嚴重”“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。“法律的目的是決定法律的規(guī)范特點的關鍵因素。”〔58〕［英］約瑟夫?拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，商務印書館2018年版，第286頁。立法機關采用該種罪刑規(guī)范表述，至少可以推斷：一方面，立法機關無法對具有刑事處罰必要性的高空拋物行為予以相對清晰的類型化，否則不會加上“情節(jié)嚴重”的補充；另一方面，僅僅“從建筑物或者其他高空拋擲物品”的行為，還沒有達到成立本罪所要求的社會危害性和刑罰當罰性程度，需要附加“情節(jié)嚴重”。這一特殊的罪刑規(guī)范表述，本身就表明立法機關在高空拋物罪行為類型化上作了某種“妥協(xié)”，而這一“妥協(xié)”無疑會帶來兩個直接的后果。一是存在輕罪被誤用的風險。高空拋物罪罪刑條款的輕刑化特征，決定了高空拋物罪是一個輕罪，這里對于輕罪的理解更多是從“犯罪的最小單位”即罪刑層面所作的與重罪相對應的一種劃分，〔59〕參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國法學》2013年第2期，第133頁。無論是按照我國刑法學界討論的以三年有期徒刑或者五年有期徒刑作為輕罪重罪的劃分標準，還是德國刑法學界討論的以自由刑1年為標準，〔60〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第69-70頁。高空拋物罪屬于輕罪并無疑義。在嚴懲高空拋物行為的社會呼聲和民意裹挾下，盡管立法機關出于合理控制處罰范圍的考慮，為高空拋物罪設定了“情節(jié)嚴重”的要素，但是實踐中仍可能通過降低“情節(jié)嚴重”的標準或者擴充“情節(jié)嚴重”的內涵，將社會危害性不大或者沒有處罰必要性的高空拋物行為作為犯罪處理，由此導致高空拋物罪的條款極有可能被泛化適用。〔61〕這方面的典型例子有非法經營罪和尋釁滋事罪。眾所周知，非法經營罪和尋釁滋事罪是我國學界公認的“口袋罪”，通過分析非法經營罪和尋釁滋事罪的構成要件，可知我國刑事立法為這兩個罪名均設置了較為嚴格的情節(jié)要素，我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經營罪的構成要件中就有“情節(jié)嚴重”的要求，我國《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪四種行為方式中，前三種均有“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴重”的要求。這說明立法條文對某一罪名附加“情節(jié)”方面的入罪標準，并不能當然解決該罪名的泛化現象?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥┬泻螅袊门形臅W中顯示已有高空拋物罪司法判決4件，具體行為方式分別為：將菜刀從其住處的洗手間窗戶處扔下（未造成人員傷亡及財物損失），被判處拘役五個月，并處罰金人民幣1000元；〔62〕參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2020）粵0303刑初1306號刑事判決書。將裝有不銹鋼燒水壺、金屬鐵盒、塑料瓶、鞋子、衣物等物品的兩袋垃圾（重量共計5.66千克）從臥室窗戶拋出（未造成人員傷亡及財物損失），被判處拘役四個月，緩刑五個月，并處罰金人民幣5000元；〔63〕參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2021）粵0303刑初244號刑事判決書。將三臺手機從房間窗戶扔出（一名牽著幼兒經過樓下的老人與從高空拋下的手機擦頭而過，未造成人員傷亡），被判處拘役四個月，并處罰金人民幣二千元；〔64〕參見湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院（2021）湘1002刑初145號刑事判決書。多次將部分帶有釘子的木板等建筑垃圾從三樓窗戶拋擲至一樓小區(qū)公共區(qū)域（未造成人員傷亡及財物損失），被判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣3 000元?！?5〕參見浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2021）浙0604刑初188號刑事判決書。上述四個案例所涉拋物地點均為公共區(qū)域且未造成人員傷亡及財物損失，但具體細節(jié)存在較大差異，第一、第二個案例中的公共區(qū)域雖然是人行道路，但拋物時無人經過，第三個案例中的公共區(qū)域當時正值放學期間，來往行人較多，拋擲物品與經過樓下老人擦頭而過也證明拋物當時樓下有人，第四個案例雖然拋物當時無人經過，但其在8時30分至10時30兩個小時時間內多次實施。顯然，上述四個案例代表了三種不同的高空拋物行為類型，其社會危害性也各不相同，而司法機關未做區(qū)分，均認為“情節(jié)嚴重”并構成高空拋物罪，由此極易產生“實施高空拋物行為”就符合“情節(jié)嚴重”的標準，于是成立“高空拋物罪”的司法適用邏輯。二是與民法領域高空拋物行為難以區(qū)分。盡管高空拋物罪的增設有“與《民法典》的部分規(guī)定相銜接的考慮”〔66〕周光權：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》2021年第1期，第19頁。，但高空拋物罪的罪刑規(guī)定，也無益于厘清高空拋物行為的刑民界分問題。在民法學界，同樣認為“高樓拋物行為不但會造成受害人人身及財產的嚴重損害，而且危害公共安全”〔67〕王利民：《論高樓拋物致人損害責任的完善》，載《法學雜志》2020年第1期，第1頁。，《民法典》視域下的高空拋物主要是指高空拋物致害，即行為人主觀上故意從高空拋擲物體，最終造成損害的情形?！?8〕參見潘羿嘉：《社會補償視角下高空拋（墜）物致害的救濟》，載《法學》2020年第10期，第48頁。就此而言，與刑事法領域對高空拋物的社會危害性表述并無不同。從民事判決來看，對于行為人從居民小區(qū)高空故意拋擲物品致人傷亡、車輛損失等行為，承擔民事侵權責任的也不在少數?！?9〕筆者通過中國裁判文書網中的高級搜索，將案由設置為民事案由，案件類型為民事案件，文書類型為判決書，全文關鍵詞分別為“高空拋物”“高空墜物”，共檢索出154份司法裁判文書，其中，行為人從居民小區(qū)高空故意拋擲物品致人傷亡、車輛損失的有40件。可見，高空拋物行為既可能涉嫌刑事犯罪，也可能涉及民事違法，但是，對于高空拋物行為，到底是適用刑事法律規(guī)范還是民事法律規(guī)范，二者應分別遵循什么標準，則未能明確。無論是高空拋物侵權行為還是高空拋物犯罪行為，行為人的主觀上均系故意，《民法典》和《刑法修正案（十一）》關于二者客觀行為表述均為“拋擲物品”?！睹穹ǖ洹逢P于“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品”的規(guī)定，只有發(fā)生“造成他人損害”的結果，才存在侵權人、可能加害的建筑物使用人、物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人等主體承擔責任問題。換言之，只有高空拋物行為造成他人損害，《民法典》關于高空拋物行為的規(guī)定才有適用的意義。這說明，民事法律中高空拋物行為“造成他人損害”這一適用前提（“他人”，既可以是特定的他人，也可以說是不特定的多數他人），本身就隱含了危害結果的因素。而《刑法修正案（十一）》關于高空拋物“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，則可能隱含了行為本身或者危害結果的因素。因此，如何準確界分高空拋物行為的民事調整范圍和刑事調整范圍，依然是一個理論和實務難題。

其次，高空拋物獨立成罪后如何準確界分高空拋物罪和其他故意犯罪依然是個難題。高空拋物獨立成罪之前，以危險方法危害公共安全罪和故意毀壞財物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪界限不清是司法實踐一大難題。高空拋物獨立成罪后，高空拋物罪和故意毀壞財物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、以危險方法危害公共安全罪的界分則成為一個新的問題。在獨立成罪之前，對于應當判處“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的“情節(jié)嚴重”的高空拋物行為，完全可以通過故意毀壞財物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪予以評價和實現刑罰效果，高空拋物獨立罪刑規(guī)范的設定，使得高空拋物罪成為介于民事侵權和故意毀壞財物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、以危險方法危害公共安全罪（特定情形）中間的一個罪名。這就對高空拋物罪的司法適用帶來了新的難題。與“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”相比，與高空拋物罪相關的罪名的刑罰配置均比高空拋物罪高，根據“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定，行為人一旦實施高空拋物行為同時構成其他犯罪的，均會適用其他罪名，而幾乎沒有高空拋物罪罪名適用的空間。這種情況下，高空拋物罪行為的定型性就成為一個十分關鍵的問題。簡言之，如何從高空拋物罪與故意毀壞財物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪甚至以危險方法危害公共安全罪的相互交錯中，剝離出其特有的規(guī)范屬性，固守自身的構成要件范圍，從而維護其相對獨立的罪刑規(guī)范意義，是高空拋物罪司法適用中尤其需要把握的關鍵點，但是《刑法修正案（十一）》關于高空拋物罪的罪刑規(guī)范表述并未提供相對明確的答案。筆者注意到，在《刑法修正案（十一）》施行后的司法實踐中，已經出現了將高空拋物行為按以危險方法危害公共安全罪論處的案例。該案中，被告人從住宅樓9樓窗戶向樓下拋擲一把木柄斧頭、一包數公斤重的紙質材料、一個塑料花瓶等物品，致使樓下停放的兩輛汽車不同程度受損，被法院以以危險方法危害公共安全罪判處有期徒刑三年六個月，司法機關主要依據高空拋物罪條文第2款“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，認為“情節(jié)嚴重”不包括足以或已經危害公共安全的情形?！?0〕參見田娜、單穎文：《因家庭糾紛竟高空拋斧頭！這位爺叔今天被判刑》，載文匯網，http://www.whb.cn/zhuzhan/cs/20210409/399482.html，2021年4月19日訪問。應當看到，該案的行為方式與上文列舉的《刑法修正案（十一）》施行后中國裁判文書網中顯示的拋擲菜刀、帶有釘子的木板、金屬鐵盒等高空拋物行為并無不同，與其他所謂首例案件中的拋擲陶瓷碎片致路人輕微傷也無本質差異，〔71〕參見周辰：《上海首例高空拋物入刑案昨天宣判》，載《文匯報》2021年4月10日，第3版。但是適用罪名卻截然不同。這充分說明，即便是在新增高空拋物罪的背景下，由于刑事立法關于高空拋物罪定型化方面的規(guī)定不夠明確，在司法實踐中也完全可能繼續(xù)存在以危險方法危害公共安全罪的泛化適用、高空拋物罪與其他犯罪界限不清，以及由此必然導致的量刑不均衡問題。

四、高空拋物罪構成要件的規(guī)范解釋

高空拋物獨立成罪后可能帶來的問題和影響，并不是反對高空拋物獨立成罪的堅實理由，而是在對高空拋物罪構成要件規(guī)范解釋時應遵循的邏輯起點。要想準確適用某個罪刑規(guī)范，除了要知道解釋的邏輯起點，還要確定該罪的罪刑規(guī)范目的?！爸饕膯栴}并不是法律的起源，而是法律的目標。如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。”〔72〕［美］本杰明?卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1997年版，第56-57頁。從高空拋物獨立成罪，我們大概可以獲知，立法者主要是通過刑事手段精準規(guī)制高空拋物行為，充分發(fā)揮刑法的保障功能。但是從“情節(jié)嚴重”這一入罪標準的設置，也可看出立法機關并非意欲將所有的高空拋物行為“一網打盡”。因此，對高空拋物犯罪構成要件的合理解釋并由此確定應受刑事處罰的高空拋物行為類型和定型，就成為本罪司法認定中的核心問題，這既是刑事處罰精確性的要求，也是把握高空拋物行為刑民界分實體規(guī)則的關鍵。

（一）高空拋物罪的法益歸屬

高空拋物罪的法益歸屬，是本罪構成要件規(guī)范解釋的基礎，也是理解與適用本罪首先需要明確的問題。從立法論上來說，“日益增加的需要刑法保護的法益，是增設新罪的最重要理由?！薄?3〕張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020年第5期，第155頁。將法益保護作為入罪的標準，從學術史上可追溯至貝卡里亞所提出的社會損害理論。在貝卡里亞看來，犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正標尺。〔74〕參見［意］切薩蕾?貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第67頁。在立法之外，法益對犯罪構成要件具有解釋論機能?！胺ㄒ娴慕忉屨摍C能，是指法益具有作為違法構成要件解釋目標的機能。即對違法構成要件的解釋結論，必須使符合這種違法構成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設立該條文的目的得以實現?！薄?5〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上冊）（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第347頁。根據該種觀點的推演，法益的變更對于犯罪構成要件的理解和確定也具有重要影響。立法機關通過章節(jié)調整的方式對犯罪所侵害的法益作的調整，解釋者就應該根據新的法益來解釋該罪的犯罪構成要件。比如，《刑法修正案（十一）（草案）》將高空拋物罪置于《刑法》第114條第1款之后，有觀點就認為，高空拋物罪應理解為危及公共安全的抽象危險犯而非具體危險犯?！?6〕參見曹波：《高空拋物“入刑”的正當根據及其體系性詮釋》，載《河北法學》2021年第2期，第164頁?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒏呖諕佄镒镏糜凇缎谭ā返?91條之一后面，有觀點則認為，高空拋物罪歸類在妨害社會管理秩序罪中，其侵害的法益是公共秩序，不屬于危險犯，不需要進行“具體危險”的判斷?！?7〕參見楊志國、方毓敏：《高空拋物犯罪司法判斷要點》，載《檢察日報》2021年2月1日，第3版。在公共秩序的框架下，有學者進一步指出，高空拋物行為原則上更接近于尋釁滋事的性質，〔78〕同前注〔51〕，周光權文。與之類似的觀點是，主張將增設的高空拋物罪作為《刑法》第293條（尋釁滋事罪）之一。參見張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，載《政法論叢》2020年第6期，第12頁。有人則認為，本罪所侵害法益的完整表述是“公民所期待的保護公共安全的高空拋物行為管理秩序”〔79〕汪宜旺：《高空拋物罪侵害法益與行為方式解讀》，載《檢察日報》2021年4月7日，第3版。。但是一方面，公共秩序是一個極其模糊、極具包容性的概念，這一概念無法承擔法益對高空拋物罪構成要件的解釋論功能。有學者基于公共秩序這一抽象法益概念得出，“之所以認為高空拋物應當入罪，一方面是要繼續(xù)強調頭頂上的安全的保護必要性，但另一方面公眾的安全感，以及公眾生活的安定性也應當得到保護。行為人所拋擲之物對他人人身、財產安全具有傷亡、毀壞的抽象危險，造成公眾產生不安全感或者畏懼感，即應認定成立本罪?！薄?0〕林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學》2021年第3期，第45-46頁。顯然，將諸如頭頂安全、公眾安全感、公眾生活的安定性等納入公共秩序的內容，與公共秩序的模糊性、包容性并不沖突，但是遵循這一解釋邏輯，高空拋物罪極有可能淪為新的“口袋罪”，由此決定了需要對公共秩序法益作進一步的解構。另一方面，雖然同樣是擾亂公共秩序，但是高空拋物罪對公共秩序的擾亂與《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，第291條之一第1款投放虛假危險物質罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，第2款編造、故意傳播虛假信息罪對公共秩序的擾亂并不完全類似?！缎谭ā返?91條中的公共秩序特指公共場所秩序和交通秩序，具有明確的指向性。第291條之一第1款和第2款三個罪名侵犯法益均為“社會公共秩序”，盡管“社會公共秩序與聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪所侵犯的客體不同，而是范圍更廣的一般的正常社會公共秩序”〔81〕張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》（中）（第9版），人民法院出版社2016年版，第1378頁。，但是根據司法解釋的規(guī)定，“嚴重擾亂社會（公共）秩序”主要是指致使人員密集場所秩序混亂，采取緊急疏散措施，致使工作、生產、經營、教學、科研等活動中斷，造成行政村或社區(qū)居民生活秩序嚴重混亂等情形，〔82〕參見最高人民法院《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕24號）第2條。其與聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪中“公共秩序”的共性在于，不特定或者多數人的交通、工作、生產、經營、教學、科研等正?；顒訝顟B(tài)會因擾亂行為而產生直接、現實的影響。

但是，通常意義上的高空拋物行為不會對公共秩序產生現實影響。從司法判例情況來看，高空拋物行為以對人身和財產的侵害最為普遍，高空拋物行為的運行機理及其社會危害也主要體現在對個人法益的侵害。顯然，遵循擾亂公共秩序的思路去解釋高空拋物罪的構成要素，難以獲得準確的結論，也無法為高空拋物罪的定型化提供相對清晰的標準。從法益性質來看，公共秩序屬社會法益。筆者認為，將高空拋物罪的侵害法益確定為公共秩序，并無疑義，這也是由高空拋物罪在刑法分則中的體系性位置所決定的，〔83〕考慮到將高空拋物罪置于以危險方法危害公共安全罪條文之后會造成更為嚴重的體系沖突，這或許是立法機關的一種無奈的權宜之計。但筆者主張，出于對構成要件定型化及合理限縮處罰范圍的考慮，應側重于將高空拋物罪的社會法益還原為個人法益，在具體的司法判斷時，一般情況下主要考慮個人法益，特殊情況下則兼及社會法益，后者主要是針對高空拋物行為未造成或不可能造成個人法益損傷，但因所拋之“物”的特殊性，給居民生活秩序造成現實混亂等情形，對此，將在下文予以分析。

（二）主觀“故意”的司法判斷

根據《刑法修正案（十一）》關于高空拋物罪的條文表述，高空拋物罪是故意犯罪，也就是《審理高空拋物意見》第5條規(guī)定的“故意從高空拋棄物品”。對此，理論上也予以認同?！?4〕參見彭文華：《〈刑法修正案（十一） 〉關于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第56頁。在司法判斷中，需要注意兩點：第一，要嚴格區(qū)分行為人對于高空拋物行為的故意和對于危害后果的主觀態(tài)度，不宜將對于高空拋物行為的故意等同于整個高空拋物犯罪的故意。行為人對于拋物行為是故意的，而對于拋物行為可能產生的危害后果，則應具有明知，包括確知和應知兩種。前者如行為人在拋物之前已經看到樓下有人、聽到樓下有人，后者如行為人雖沒有明確看到聽到有人，但根據一般人常識和經驗，應當預見到有人經過，或者完全不在乎是否有人經過。行為人對于拋物行為可能產生的危害后果的態(tài)度，存在希望、放任和排斥三種情形。顯然，如果行為人對高空拋物行為可能產生的危害后果持排斥或否定態(tài)度，比如行為人在實施高空拋物行為之前向下觀望確認是否有人經過、讓他人在樓下幫助確認是否有人經過或通過喊話等方式提醒可能經過的他人，該種情形下，行為人已經盡到一定的注意義務，且可推定行為人主觀上對危害后果持排斥或否定態(tài)度，此時行為人實施高空拋物行為造成危害后果的，應以其他過失類犯罪論處，而不宜認定為高空拋物罪。

第二，應根據不同的主觀動機，在具體量刑時予以適當區(qū)別。高空拋物罪的犯罪動機，是理論界容易忽略的一個問題，但筆者認為這是高空拋物罪定罪量刑定型化的應有之義。從實踐中的情況來看，高空拋物行為的動機主要有四種：一是發(fā)泄情緒，一般表現為酒后發(fā)泄情緒、與他人爭吵后發(fā)泄情緒、發(fā)泄生活或工作中的不滿情緒、發(fā)泄對他人行為的不滿等；二是因吸毒等行為產生幻覺后實施高空拋物；三是為了阻止他人行為，即認為他人正在實施的行為危害到自己利益，通過高空拋物的形式試圖阻止或威嚇；四是為了貪圖便利，多數表現為在拾撿垃圾、清理建筑垃圾、搬運貨物乃至實施盜竊等違法行為時為了便利，將物品從高空拋下。顯然，第一、第二種情形的高空拋物具有隨意性、任意性特征，行為人完全不計后果或對后果持放任態(tài)度，彰顯了行為人主觀惡性較深，而第三種和第四種情形，行為人對高空拋物行為要么具有相對明確的預期，要么對危害后果持“模棱兩可”態(tài)度，主觀惡性相對不大。因此，對于基于第一、第二種主觀動機實施的高空拋物行為和基于第三、第四種主觀動機實施的高空拋物行為，構成犯罪的，在量刑上應體現出適當區(qū)別。

（三）“高空”“拋擲物品”的司法認定

根據《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，高空拋物罪的客觀行為方式為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”。“或”的表述意味著“或”前后的內容是并列關系，表面上看，從建筑物拋擲物品的，沒有“高空”的限制。雖然“其他高空”的表述是對“建筑物”這一列舉事項的兜底性規(guī)定，按照同類解釋法理，應根據列舉事項“建筑物”來理解兜底性規(guī)定，比如《刑法》第263條關于搶劫罪“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”規(guī)定中“其他方法”的解釋，就應遵循與“暴力、脅迫”方法的同質性。但是此處卻存在相反情形。此處法條表述，列舉事項并未揭示出拋擲物品的屬性，而兜底性規(guī)定則揭示出拋擲物品的屬性系“高空”，因此，對于從建筑物拋擲物品的，也應遵循“高空”的限制，換言之，從建筑物拋擲物品，應理解為從建筑物的“高空”拋擲物品。因此，對于“高空”和“拋擲物品”的理解是核心。

1.“高空”的司法認定

何為高空？根據現代漢語詞典的解釋，高空是指距地面較高的空間。應當看到，我國已有法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件中，均不乏對“高空”的規(guī)定，比如《刑法》第244之一第1款關于雇用童工從事危重勞動罪的規(guī)定就有“從事高空作業(yè)”的表述，《民法典》第1240條規(guī)定了從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具致害責任。值得注意的是，1983年4月15日國家標準局頒布的《高處作業(yè)分級》（GB3608-83）規(guī)定：“凡在墜落高度基準面2米以上（含2米）有可能墜落的高處進行的作業(yè)，均稱為高處作業(yè)?！薄?5〕根據《高處作業(yè)分級》（GB3608-83），墜落高度基準面通過最低墜落著落點的水平面，稱為墜落高度基準面。這一標準也成為相關領域的行業(yè)標準，比如2016年12月1日實施的住房城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的行業(yè)標準《建筑施工高處作業(yè)安全技術規(guī)范》（JGJ80-2016）中，對高處作業(yè)的解釋為“在墜落高度基準面2m及以上有可能墜落的高處進行的作業(yè)”。有的則直接將這一“高處”標準直接等同于“高空”標準?！?6〕2001年9月28日國家煤礦安全監(jiān)察局發(fā)布的《煤礦安全規(guī)程》及2004年11月3日修訂的國家安全生產監(jiān)督管理局、國家煤礦安全監(jiān)察局《煤礦安全規(guī)程》第546條、749條均將2m以上作為高空的標準。2005年9月27日中國民用航空總局發(fā)布的《民用航空器維修單位合格審定規(guī)定》第145.20條將2m以上作為高空作業(yè)的標準。值得注意的是，在最新修訂的國家安全生產監(jiān)督管理總局《煤礦安全規(guī)程》（2016年2月25日）第669條將2m以上作為高空作業(yè)標準，而第81條、第520條則將2m以上作為高處作業(yè)的標準。在對《民法典》第1240條的解讀中，立法機關有關部門就指出：“高空作業(yè)又稱為高處作業(yè)，根據高處作業(yè)分級規(guī)定，凡距墜落高度基準面2米及其以上，有可能墜落的在高處進行的作業(yè)，稱為高處作業(yè)?！薄?7〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第281頁?？梢?，在民事法律領域，關于高空作業(yè)的認定也采納了2米的標準?！?8〕當然，民法學界也有持反對意見的學者，認為此種觀點“難謂妥當”。參見程嘯：《侵權責任法》（第2版），法律出版社2015年版，第610頁。

關于高空拋物犯罪中“高空”的認定，有人認為，《刑法修正案（十一）》規(guī)定的高空拋物行為如何定義和理解，多高的高度是高空等具體問題缺少量度，宣誓性立法、象征性立法明顯，導致法條不嚴密，缺乏可操作性?！?9〕參見嚴勵：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策審讀》，載《法治研究》2020年第5期，第24頁。已有研究成果關于本罪“高空”的認定提出了兩種思路：一是主張參照高處即2米的標準，理由主要包括以免造成在刑民交叉案件審理中責任標準的不統(tǒng)一、〔90〕參見林亞剛：《高空拋物、墜物刑事責任的討論》，載趙秉志、劉憲權、梅傳強主編：《現代刑事法治視野下的國家和社會安全》，中國人民公安大學出版社2020年版，第216頁。高處標準與高空拋物罪的適用最具相關性、〔91〕同前注〔80〕，林維文，第46頁。對高空作擴大解釋而理解成高處更有利于實現立法目的；〔92〕同前注〔84〕，彭文華文，第55頁。二是將建筑物二樓（層）以上界定“高空”。有觀點認為，“與‘高空拋物’相對的是‘低空拋物’，即在地面上或者一層建筑內進行拋物?！薄?3〕韓旭：《高空拋物犯罪案件司法證明之難題》，載《法治研究》2020年第6期，第71頁。相似的觀點認為，“一樓畢竟是平面橫向動能而非縱向動能不能算作高空，最少也要從二樓算起才是高空?！薄?4〕李曉明：《“高空拋物”入罪的法教義學分析與方案選擇》，載《天津法學》2020年第3期，第59頁。筆者認為，上述兩種觀點均不可取。首先，2米這一“高處”的判斷標準，主要是從施工作業(yè)人員安全角度而言，而高空拋物中的“高空”則主要側重于對地面人員的侵害，二者的立足點和價值取向并不相同，因此將2米的“高處”標準直接照搬適用到高空拋物罪中“高空”的判斷標準，并不妥當。其次，第二種觀點通過限定樓層的方式對“高空”作出解釋，將一層建筑內的“低空拋物”排除在“高空”之外并不準確，比如，對居民樓而言，一層的高度或許難以被認定為“高空”，但對商業(yè)寫字樓或酒店大樓而言，其一層建筑高度往往相當于居民樓一層的幾倍，將該種情形從“高空”范疇排除，顯然不合理。概言之，上述兩種觀點并未揭示出“高空”的本質特征。

對于“高空”的判斷，很難做到像危險駕駛罪酒精含量標準一樣精確可控，考慮到高空拋物犯罪所要懲治的是高空拋物行為對社會造成的危害，而這一危害主要通過對他人人身、財產造成損害予以體現，因此，對于“高空”的判斷離不開其與人身、財產是否可能受到侵害的關聯(lián)。筆者認為，有兩點要素需要予以考慮：一是拋物點或墜落點之間必須是有一定垂直距離，而并不是“橫向拋物”，比如行為人在行使車輛中向車窗外拋擲物品，如果物品墜落在路面的，不屬于高空拋物，但是如果物品墜落在高架下的，則屬于高空拋物。拋物點或墜落點之間具有一定垂直距離，并不代表拋物點必須在地面以上一定高度，在地下空間普遍利用的當下，行為人從地面向地面以下公共空間（如商場地下層）拋擲物品的，也屬于“高空”拋擲。二是物品拋出以后，該物品系由自由落體運動墜落，而不是在某一個斜面上滾動式落下，比如行為人從山頂往山腳推石頭，石頭沿著山體滾動落下，不屬于高空拋物，但是如果山頂與山腳呈現垂直狀態(tài)，從山頂拋物后物體經自由落體墜落的，則屬于高空拋物。這也說明，“高空”的判斷是一個具體的、實質化的過程。

2.“拋擲物品”的司法認定

一是關于“拋擲”行為的界定。在現代漢語語境中，拋擲有“投”“扔”“丟棄”“棄置”等含義。拋擲行為多數系行為人從身邊隨手獲取物品后直接拋出，少數則是行為人從其他地方攜帶物品至欲拋物地點實施拋擲行為，該兩種情形均系行為人直接實施的拋擲行為，對此司法認定中應無多大疑義。有疑問的是，對于非行為人直接實施的拋擲行為，而是行為人故意實施某行為后導致物品墜落的“間接”拋物行為，如行為人為了發(fā)泄情緒，砸碎窗戶玻璃致使玻璃碎片墜落，或者行為人為了發(fā)泄情緒腳踢陽臺上的花架致使花盆墜落，或者行為人針對人或其他物體扔物品但由于人躲閃或方向扔偏后導致所扔物品墜落的，能否認定為高空拋物罪中的拋擲行為？對此，筆者認為，這里面最為關鍵的判斷點在于從整體上判斷行為人是否積極追求物品墜落。高空拋物犯罪中，行為人對于拋擲行為及由此導致的物品墜落行為系故意為之、主動為之、任意為之。“拋擲”行為并非只能由行為人徒手實施，行為人基于故意為之、主動為之、任意為之的心態(tài)，借助于腳踢、棍挑、敲砸等方式將物品從高空推下的，顯然屬于“拋擲”行為。但是，如果行為人并非基于故意為之、主動為之、任意為之的心態(tài)，在實施某一行為時客觀上產生了附帶性墜物的后果，即便行為人對于該種附帶性墜物結果持放任態(tài)度，也不宜認定為高空拋物犯罪中的“拋擲”行為。

二是關于“物品”的界定。對于本罪“物品”的理解，有觀點認為，由于高空拋物侵犯法益是公共秩序，因而物的范疇不應有特別限制。從高空拋擲敞開的衣服、羽毛、打開的降落傘等，也是完全可以擾亂公共秩序的，因而可以構成高空拋物罪?！?5〕同前注〔84〕，彭文華文。有觀點則認為應當對拋擲之“物”作出區(qū)分，并不是拋擲所有“物品”都構成本罪?！?6〕同前注〔7〕，魏東、趙天琦文，第59頁。筆者認為，考慮到本罪侵犯法益是公共秩序，而公共秩序與“物品”種類并無必然關系，因此原則上不宜對“物品”本身的屬性作出限定，但是根據前文分析，對高空拋物罪法益的司法判斷一般應還原為個人法益，例外情況下則認定為社會法益，故對于“物品”的認識可采取排除法，將客觀上不可能造成法益侵害的物品予以排除（比如拋擲一張白紙、一片羽毛等）。為了便于司法機關對“物品”的把握，根據個人法益和社會法益的維度并結合“物品”的客觀屬性，將拋擲“物品”劃分為三種類型：一是拋擲的“物品”客觀上會給個人法益造成損害，主要是指不需要專門司法證明，根據基本生活常識即可判斷拋擲的物品必然會給人身和財產造成損害（比如，拋擲啤酒瓶、刀具、磚塊、石塊、筆記本電腦、花盆等）；二是拋擲的“物品”客觀上不會給個人法益造成損害，但可能給社會公共秩序造成損害（比如拋擲糞便、污水、油污等，可能會對交通、工作、生產、生活等正常秩序產生影響）；三是拋擲的“物品”客觀上無法判斷對哪種法益造成損害（比如將空塑料瓶、易拉罐瓶從高空拋下），對此應予以具體化判定?！?7〕可能還存在拋擲物系易燃易爆、毒害性、放射性及包含傳染病病原體等物質的物品，對此，顯然已經超出高空拋物犯罪條文的涵射范圍，換句話說，如危害公共安全構成犯罪的，應直接按照以危險方法危害公共安全罪論處。

（四）“情節(jié)嚴重”的認定規(guī)則

有觀點認為，高空拋物罪是典型的危險犯，〔98〕參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第69頁。有學者進一步指出，高空拋物罪其意欲處罰的就是單純的高空拋物的行為，顯然是將該罪作為一個抽象危險犯來加以對待?！?9〕參見孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，載《東方法學》2021年第1期，第103-104頁。筆者認為，將高空拋物罪視為抽象危險犯，顯然無視本罪構成要件中“情節(jié)嚴重”的要素。危險犯是與實害犯相對應的一個概念，高空拋物罪構成要件中雖然沒有明確的實害結果要求，但“情節(jié)嚴重”也當然包含了一定程度的實害后果（如造成人損、物損），就此而言，基于實害犯與危險犯二元區(qū)分視角將高空拋物罪界定為危險犯不夠準確。根據法條規(guī)定，高空拋物罪屬情節(jié)犯無疑，應在情節(jié)犯的理論坐標下尋找解釋結論?！扒楣?jié)嚴重”這一要素決定了高空拋物行為的刑事可罰性，也直接關系到高空拋物行為的刑事和民事界分的標準，因而是高空拋物罪司法認定中的核心問題?！熬托谭ǖ脑u價關系而言，并非所有的事實都會發(fā)生與可罰性的認定有關，因此如何在一定事實的描述中，找出屬于可罰性評價的內涵，乃成為刑法評價最為關心之事。”〔100〕柯耀程：《刑法構成要件解析》，三民書局2010年版，第58頁。以可罰性為出發(fā)點，關于本罪“情節(jié)嚴重”的理解應把握以下兩點。

一是高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定應主要著眼于法益侵害的現實性、緊迫性。前文論述已經得出，高空拋物罪的法益是社會法益（社會公共秩序），但在具體判斷時應側重于還原為個人法益，在例外情況下考慮社會法益。無論是對個人法益的侵害還是對社會法益的侵害，本罪的“情節(jié)嚴重”均應聚焦于高空拋物行為對人身、財產或社會公共秩序現實、緊迫的危害，而并非抽象層面或觀念意義上的危害。據此，以下情形應認定為本罪的“情節(jié)嚴重”：（1）造成人身傷害、財產損失或者公共秩序擾亂的，這是高空拋物行為已經造成有形法益損害的事實，如造成他人輕微傷、給他人財產造成輕微損失，因拋物行為損害公共道路、公共設施后引起公共通行堵塞、公共秩序混亂或者影響工作、生產、營業(yè)等活動；（2）在人員密集場所拋擲物品的，人員密集場所本身就說明客觀上存在不特定多數人，在該場所實施高空拋物行為，對于他人人身、財產的危害無疑具有現實性、緊迫性；（3）向公共交通道路上拋擲物品的，公路、城市道路上機動車往來較多，向這些特殊區(qū)域拋擲物品，極有可能導致多車事故和更大范圍的危險，危害也具有現實性、緊迫性。值得注意的是，對高空拋物行為法益侵害現實性、緊迫性的判斷，不能遵循以往絕大多數高空拋物犯罪司法判例關于“危害公共安全”事前判斷和抽象判斷的思路，而應堅持整體思維，根據事前、事中、事后存在的各種實際情狀予以綜合把握。在依據事前、事中狀況無法判斷法益侵害現實性、緊迫性時，則根據事后情況推定高空拋物行為實施當時對法益侵害的程度。如果行為人雖然實施了高空拋物行為，但綜合全案事實和事后情況，該高空拋物行為不可能產生危害社會的后果的，則不宜認為“情節(jié)嚴重”。這一事后推定模式在方法論上可以視為“后判模式”?！?01〕同前注〔100〕，柯耀程書，第56頁。這一判斷規(guī)則也可以從其他司法政策性文件中找到佐證?！?02〕參見俞小海：《妨害傳染病防治罪的刑法教義學分析》，載《法律適用》2020年第22期，第75頁。

二是高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定應兼顧周延性和協(xié)調性。理論上有人認為，“之所以增加‘情節(jié)嚴重’的規(guī)定，是為了將從高空拋擲極為輕微的物品（如一個塑料袋、 一張廢紙）且未造成危害后果等不值得科處刑罰的行為排除在犯罪之外?！薄?03〕同前注〔78〕，張明楷文，第12頁。筆者認為，僅從物品的角度來解釋增加“情節(jié)嚴重”較為片面，“情節(jié)嚴重”的增加，顯然是立法者基于高空拋物犯罪行為類型化和定型化，合理劃定該類犯罪處罰邊界的總體考量，這就決定了對高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的判斷，除了著眼于法益侵害的現實性、緊迫性進而合理限縮本罪處罰范圍之外，還應適當兼顧“情節(jié)嚴重”要件的周延性和協(xié)調性。情節(jié)嚴重是針對行為不法和（或）結果不法含量提出的程度要求?！?04〕參見王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學研究》2012年第3期，第136 -137頁。有爭議的問題是，情節(jié)嚴重所彰顯的“不法”含量，是否包括主觀或行為人因素？對此，有觀點指出，作為犯罪構成要件要素的情節(jié)嚴重，其情節(jié)只能是客觀方面的情節(jié)，而不包含主觀方面的內容?！?05〕參見余雙彪：《論犯罪構成要件要素的“情節(jié)嚴重”》，載《中國刑事法雜志》2013年第8期，第30頁。有觀點進一步指出，情節(jié)嚴重的認定應摒棄人身危險性（曾受過刑事處罰、行政處罰等）、惡劣社會影響等要素，〔106〕參見石聚航：《侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”的法理重述》，載《法學研究》2018年第2期，第62頁。以及行為導致的小概率事件，事前、事后的事實，特殊身份等情形。〔107〕參見陳洪兵：《“情節(jié)嚴重”司法解釋的紕繆及其規(guī)范性重構》，載《東方法學》2019年第4期，第87頁。應當看到，這種觀點主要是基于將“情節(jié)嚴重”定位為階層犯罪構成體系中的違法性要素即僅限于客觀方面的表明法益侵害程度的事實。但是，即便遵循階層犯罪構成體系的思路，對于構成要素違法性的判斷也并非純客觀層面。比如，在階層犯罪論體系看來，行為的違法性不是僅表現在對犯罪結果的否定上，而是將造成在法律上被否定的狀態(tài)的方式和方法也必須納入否定評價中去。通過違法性判斷而進行評價的對象，既包括行為的外在要素，也包括行為的內在要素。在行為不法內部，客觀的行為人特征、主觀不法特征（行為人的針對法益侵害的行為意志）等個人的構成要素發(fā)揮著重要作用?！?08〕參見［德］ 漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第327 -331頁。據此，筆者認為，情節(jié)嚴重所彰顯的“不法”含量，既包括客觀行為不法、客觀結果不法，也包括表征行為人主觀惡性和人身危險性的不法要素，此其一。其二，本罪“情節(jié)嚴重”的認定可合理參照已有司法解釋關于“情節(jié)嚴重”的標準。〔109〕在最高人民法院《量刑指導意見》的語境下（關于基準刑的確定），“情節(jié)嚴重”是并列于次數、數額、致人傷害后果等影響犯罪構成的犯罪事實。但是在司法解釋層面，“情節(jié)嚴重”并不具有獨立地位，而是通過次數、數額、后果等因素得以體現。筆者在“法信”平臺，搜索出標題或全文包含“情節(jié)嚴重”的司法解釋和司法政策性文件（截至2020年12月31日）共423件，經逐一梳理分析，共歸納出“情節(jié)嚴重”的18種主要情形，可見我國現有司法解釋已對各類犯罪“情節(jié)嚴重”的認定標準作了詳細規(guī)定，為高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的司法判斷提供了豐富的基礎素材。根據高空拋物行為的內在特征，適當參照已有司法解釋的認定依據，既是在高空拋物罪司法解釋尚未出臺之前的一種可靠選擇，也是維護刑事法律體系協(xié)調性的應有之義。據此，以下情形可認定為本罪的“情節(jié)嚴重”。（1）多次實施高空拋物行為的。如行為人在不同地點、不同時間段實施高空拋物行為，表明行為人對于高空拋物行為的積極追求，主觀惡性和社會危害性均較大。（2）一次性拋擲多個物品的。既包括一次性拋擲同種多個物品，也包括一次性拋擲不同種多個物品。一次性拋擲多個物品，也是行為人主觀惡性和社會危害性較大的表現，其與多次實施高空拋物行為具有類似性。（3）經勸阻仍繼續(xù)實施的。從處罰必要性來看，只有在有人員正常流動、車輛停放、綠化設施等場所實施的高空拋物行為，才可能侵犯到人身、財產和公共秩序。這也決定了高空拋物行為也易于被人察覺，有的個案中則驚動了保安、警察等。經人勸阻后行為人仍執(zhí)意實施高空拋物行為的，充分說明行為人對于拋物行為所持的主觀惡性態(tài)度。（4）糾集他人實施的。糾集他人實施高空拋物行為，其主觀惡性很明顯，也使得高空拋物行為可能產生的后果呈現“倍增”效應，應予以懲處。（5）受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的。這是我國司法解釋關于情節(jié)嚴重要素的列舉中最為常見的一種情形。（6）其他情節(jié)嚴重的情形?？紤]到高空拋物行為及司法實踐的復雜性，有必要為可能的情節(jié)嚴重情形預留空間，為司法機關具體判斷提供自由裁量空間。

（五）罪數形態(tài)的司法認定

罪數形態(tài)雖然不屬于嚴格意義上的構成要件范疇，但是罪數形態(tài)關系此罪與彼罪的界分，對于高空拋物罪定型化和類型化同樣具有重要意義，因而也是需要研究的問題。關于《刑法》第291條之二第2款“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的理解，有觀點認為，這是法條競合的注意性規(guī)定，〔110〕同前注〔99〕，孫萬懷文，第112頁。有觀點則認為，這是高空拋物罪與其他故意犯罪的想象競合，〔111〕該學者指出，《刑法修正案（十一）》增設的第291條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?，高空拋物行為致人死亡，且行為人對死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競合。同前注〔55〕，張明楷文，第17頁。還有觀點認為，高空拋物罪的競合犯包括想象競合犯和法規(guī)競合犯兩種情形?！?12〕同前注〔84〕，彭文華文，第57頁。法條競合與想象競合是兩個完全不同的概念。一般認為，法條競合時，只有一個法益侵害事實，想象競合時，則有數個法益侵害事實，因此法條競合屬于單純的一罪，而想象競合屬于科刑上的一罪。是否具有法條競合關系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關系。換言之，觸犯一個法條（如特別法條、重法條等）便必然觸犯另一法條（如普通法條、輕法條）時，屬于法條競合；觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條，而是由于客觀事實觸犯了另一法條時，屬于想象競合?！?13〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下冊）（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第686-688頁。如果高空拋物行為致人重傷或者死亡，顯然應當依照處罰更重的故意傷害罪或故意殺人罪論處，按照上述標準，此時只有一個法益侵害事實，故意傷害罪或故意殺人罪的法條與高空拋物罪的法條也因“高空拋物行為”這一共同因素而具有部分包容關系，似乎可以得出《刑法》第291條之二第1款和第2款是法條競合關系的結論。但筆者不贊同這種結論。無論是法條競合還是想象競合，都是一個行為，雖然出于一個意思決定是“一個行為”的實質，但“還是有必要從構成要件的觀點出發(fā)而肯定受到限定的行為”〔114〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第383頁。，因此，符合高空拋物罪定型化的行為，只能按照高空拋物罪論處，而不可能同時觸犯處罰更重的刑法條文，也不可能導致數個法益侵害的事實。只有高空拋物行為的不法程度超出《刑法》第291條之二的涵射范圍，用高空拋物罪評價該種高空拋物行為無法做到罪刑相適應進而需要處罰較重的罪名予以匹配時，才存在適用《刑法》第291條之二第2款的空間?！?15〕從這個角度而言，《刑法》第291條之二第2款具有對構成犯罪的高空拋物犯罪行為予以類型化的考量之效能。況且，高空拋物罪的法定刑在一年以下，高空拋物行為一旦符合“同時構成其他犯罪的”，幾乎無一例外均會“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。筆者認為，討論法條競合或者想象競合并非準確理解這一條款的恰當路徑，因為“進行這種區(qū)分的分類意義大于其實際意義”〔116〕［德］岡特?施特拉騰韋特、［德］洛塔爾?庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第435頁。，而應將視角轉到更為務實的視角，就此而言，筆者主張將《刑法》第291條之二第2款視為一種轉化犯的立法例?！?17〕轉化犯這一觀點是陳興良教授在分析《刑法修正案（十一）》規(guī)定妨害安全駕駛罪條款提出的命題，筆者深以為然，認為高空拋物罪條文第2款也是一種轉化犯的立法例。參見陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《法學》2021年第1期，第39-40頁。

在高空拋物罪轉化犯的司法認定中，一方面，應堅守高空拋物罪構成要件的規(guī)范邊界，特別是“高空拋物行為原則上就不再具有危害公共安全罪的本質”〔118〕同前注〔66〕，周光權文，第31頁。的一般原則（除非向公共交通道路上拋擲物品，危害機動車行駛安全，或者拋擲物系易燃易爆、毒害性、放射性及包含傳染病病原體物質等特殊情形）。另一方面，要全面梳理掌握與高空拋物相關的故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪和以危險方法危害公共安全罪等罪名的定罪標準，由此確定不同法益侵害程度的高空拋物犯罪行為的刑罰梯次。我國《刑法》《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》〔2008年6月25日，以下簡稱《追訴標準（一）》〕、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年7月15日，以下簡稱《尋釁滋事解釋》）等關于涉高空拋物常見犯罪的入罪標準（人數、行為次數、損失數額、行為后果等）均已比較清晰，因此，高空拋物犯罪罪數形態(tài)的認定應結合幾個犯罪的已有入罪標準予以體系性把握（詳見表2）。

表2 高空拋物罪與相關故意犯罪之間的界限

（續(xù)表）

綜上所述，高空拋物罪構成要件的規(guī)范解釋既包括法益歸屬的確定、各構成要件要素的分別判定，也包括罪數形態(tài)的梳理分析。如果說“情節(jié)嚴重”的設定是立法機關出于高空拋物行為刑事、民事（或行政）界分的考慮，那么“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這一規(guī)定則將高空拋物犯罪行為大體上劃分為應當予以輕刑化處理的高空拋物犯罪和應當予以相對重刑化處理的高空拋物犯罪兩種類型。前者側重于解決高空拋物罪的入罪標準暨定型化問題，后者則側重于解決高空拋物罪行為的類型化問題。只有遵循定型化和類型化立場，才能獲得關于高空拋物罪司法適用更為寬廣的視域。

五、結語

高空拋物行為單獨入刑，說明我國刑事立法充分關注并及時回應了社會呼聲和民眾訴求，也是積極刑法立法觀的又一真實例證。我國司法實踐已經通過自我演繹的方式確立了高空拋物犯罪的司法裁判規(guī)則，但是這一經驗規(guī)則所體現出來的司法立場和司法方法均存在諸多問題，應予以糾正。高空拋物罪是立法機關在反思以往司法實踐存在諸多問題的基礎上，對其認為應當作為輕罪處理的高空拋物行為的一種歸納，并非處理所有高空拋物行為的“萬能鑰匙”。這一立法創(chuàng)設為糾正司法實踐偏差提供了契機，但并未完全回應司法實踐中的根源性難題?！按蟛糠值姆啥际墙涍^不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案，許多法條事實上是借裁判成為現行法的一部分?！薄?19〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第20頁。在高空拋物罪的構建性解釋中，既要對高空拋物罪侵犯法益、主觀故意、“高空”“拋擲物品”“情節(jié)嚴重”等構成要件要素作出體系性、協(xié)調性、妥當性的界定，也需要基于更為務實的視角，對高空拋物罪與其他相關故意犯罪之間的關系作出區(qū)分，由此共同完成高空拋物罪的定型化和類型化。