證人出庭作證的概念厘清與困境破解
——基于制度功能導向的分析

李 晶

（北京警察學院，北京 102202）

證人出庭作證的有效落實，是查清案件事實、實現(xiàn)程序正義、強化審判中心的重要保障。要求證人在審判階段出庭作證，接受訴訟各方的詢問并進行對質(zhì)，在此基礎(chǔ)之上由法官對其證言的真實性和有效性進行裁量，相較在法庭上宣讀審前階段的書面證言，無疑更加有利于強化審判特別是庭審在整個訴訟程序中的中心地位，使得庭審真正成為認定證據(jù)、查清事實的關(guān)鍵步驟，而這正是以審判為中心的刑事訴訟制度改革的重要內(nèi)容。

一、證人出庭作證的概念厘清

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，除當事人外，應當出庭提供證言或者說明情況的人員范圍主要包括普通證人、鑒定人、有專門知識的人和警察等。其中普通證人、鑒定人出庭分別是根據(jù)刑訴法第192 條第1 款和第3 款的規(guī)定，對控辯雙方存在異議的證人證言、鑒定意見作證。有專門知識的人出庭是根據(jù)刑訴法第197 條第2 款的規(guī)定，對鑒定人作出的鑒定意見提出意見。警察出庭則分為兩種情形：一是根據(jù)刑訴法第57 條的規(guī)定，偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況；二是根據(jù)刑訴法第192條第2 款的規(guī)定，警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證。其中，了解案件情況的證人出庭作證和執(zhí)行職務(wù)時目擊犯罪情況的警察出庭作證都屬于傳統(tǒng)意義上證人出庭作證的范疇，理論上不存在爭議，立法上亦較為明確。但是，鑒定人出庭、有專門知識的人出庭和偵查人員就證據(jù)收集合法性出庭在性質(zhì)上是否屬于證人出庭的范疇則見仁見智。

在國外，一般都將鑒定人、有專門知識的人作為控辯雙方的專家證人對待，其所提供的意見自然歸類于證人證言，即專家證言。但在我國，刑訴法將鑒定意見作為區(qū)別于證人證言的一種獨立證據(jù)種類予以規(guī)定，因而鑒定人出庭作證在性質(zhì)上不宜等同于證人出庭作證。從法律條文上看，刑訴法也是通過兩款來分別規(guī)定證人出庭作證和鑒定人出庭作證的條件，且二者出庭的程序規(guī)定亦存在差異。概括而言，鑒定人出庭作證和證人出庭作證主要存在如下兩點區(qū)別：（1）適用條件不同。鑒定人出庭作證的條件是控辯雙方對鑒定意見有異議，并且法院認為鑒定人有出庭必要；證人出庭作證的條件則是控辯雙方對證人證言有異議，法院基于證言對案件定罪量刑有重大影響而認為證人有出庭必要。（2）強制程度不同。證人如果拒不出庭作證，除符合法定例外情形的，法院可以強制其出庭作證；鑒定人如果拒不出庭作證，法院不能強制鑒定人出庭，但其提供的鑒定意見將不予作為定案的根據(jù)。至于有專門知識的人出庭，其只是對鑒定意見提出意見，意見本身并不具有證明案件事實的證據(jù)效力，也不形成新的鑒定意見，出庭所適用的法律規(guī)范等參照鑒定人出庭的相關(guān)規(guī)定，因而亦不宜將其視為證人出庭作證的語義范疇。

目前理論和實務(wù)界爭議較大的是偵查人員就證據(jù)收集合法性說明情況是否屬于證人出庭作證的范疇。就目前已有研究來看，大多數(shù)論者都是將偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況和警察就執(zhí)行職務(wù)時目擊的情況出庭作證這兩種情形統(tǒng)稱為偵查人員出庭作證。[1]持有此論點的論者大多將偵查人員出庭作證區(qū)別于證人出庭作證，視為出庭作證的一種獨立類型。也有論者對這一觀點提出質(zhì)疑，認為立法對偵查人員出庭說明情況的用語是有意為之，其有別于人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，這就間接釋明了立法者的態(tài)度，即出庭說明情況的偵查人員的身份并不是刑事訴訟法中規(guī)定的嚴格意義上的證人，也并非完全適用證人作證的相關(guān)規(guī)定。[2]持有該觀點的論者將偵查人員出庭說明情況區(qū)別于警察就執(zhí)行職務(wù)時目擊犯罪的情況出庭作證，認為前者出庭身份上并不是嚴格意義的證人。

從立法表述來看，偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況和警察就執(zhí)行職務(wù)時目擊的情況出庭作證，二者用語存在顯著區(qū)分。立法者作出上述區(qū)分的原因至少有三點：其一，定位不同。根據(jù)刑訴法的立法釋義，偵查人員出庭說明情況主要立足于公安機關(guān)對檢察機關(guān)公訴工作的配合和支持，體現(xiàn)了公安機關(guān)、檢察機關(guān)在刑事訴訟中互相配合的原則，有利于形成懲治犯罪的合力；[3]警察在就執(zhí)行職務(wù)時目擊情況出庭作證，這種情況下警察是作為目擊者提供證言的，與其他證人沒有區(qū)別，對于符合出庭條件的，應當出庭作證。[3]335其二，對象不同。前者針對的是程序法事實，即取證行為的合法性問題；后者則針對的是實體法事實，即警察作為目擊證人親眼見證了犯罪現(xiàn)場的某些情況。其三，程序不同。出庭說明情況與出庭作證所適用的法律規(guī)定和程序要求并不相同，出庭說明情況屬于自由證明范疇，出庭作證則屬于嚴格證明范疇，前者無需像后者那般經(jīng)過嚴格的審查判斷和認定程序。因此，偵查人員出庭說明情況，無論是語義表述，還是立法意圖，其都應當區(qū)別于警察作為目擊者出庭作證，不屬于證人出庭作證的范疇。

通過上述分析，我國證人出庭作證主要包括兩類：一是了解案件情況的普通證人就其知悉的案件事實出庭提供證言；二是警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊犯罪的情況出庭提供證言。鑒定人出庭作證和有專門知識的人出庭作證，屬于具有專業(yè)技能或者專門知識的人以其技能或者知識對案件的某些專業(yè)性問題發(fā)表意見，而非就其知悉的案件事實提供證言。偵查人員就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況，屬于偵查機關(guān)對檢察機關(guān)證明工作的配合和支持，亦不屬于典型意義的證人出庭作證。

二、證人出庭作證的立法演變與主要內(nèi)容

（一）立法演變

1979 年刑事訴訟法沒有關(guān)于證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定，1996 年刑事訴訟法初步對證人出庭作證制度進行了規(guī)定，強調(diào)證人證言必須經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證并且經(jīng)過法院的查實才能作為定案的根據(jù)。最高人民法院1998 出臺的刑訴法解釋進一步強調(diào)了證人應當出庭作證的義務(wù)，明確規(guī)定證人應當出庭作證，符合下列情形并且經(jīng)法院準許的才可以不出庭作證：（1）未成年人；（2）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（3）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（4）有其他原因的。至此，我國刑事訴訟法初步確立了“證人出庭為原則、不出庭為例外”的證人出庭作證制度。

然而，從實踐來看，立法規(guī)定的“證人出庭為原則、不出庭為例外”卻被異化為“證人不出庭為原則，出庭為例外”。據(jù)統(tǒng)計，重慶市第三中級人民法院2010 年共審理一、二審刑事案件2796 件4048 人，證人出庭作證的案件12 件13 人，證人出庭率為0.32%。[4]正因如此，2012 年刑事訴訟法再修改時，對證人出庭作證制度進行了較大幅度的修改和完善。在繼續(xù)強調(diào)證人出庭義務(wù)的基礎(chǔ)上，明確了普通證人應當出庭作證的情形，增設(shè)了警察出庭作證制度，并且為了保證證人出庭的效果，規(guī)定了證人強制出庭制度、證人保護制度和證人補償制度等相關(guān)配套制度。通過上述修改，我國證人出庭作證制度可謂初見雛形，在明確應當出庭作證情形的同時從保護、強制、補償?shù)榷鄠€角度對證人出庭作證進行了系統(tǒng)性保障。

2017 年，為了更好地推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，落實庭審實質(zhì)化的相關(guān)要求，發(fā)揮審判特別是庭審在刑事訴訟中的決定性作用，最高人民法院制定了《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（簡稱“三項規(guī)程”）。其中，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》專門對證人出庭作證制度再次進行了補充和細化，包括優(yōu)化應當出庭作證的認定標準、完善證人出庭作證的發(fā)問程序以及厘清證人出庭證言和庭前證言的效力問題等等。

（二）主要內(nèi)容

1.普通證人出庭作證

根據(jù)刑訴法的規(guī)定，控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！斗ㄍフ{(diào)查規(guī)程》在刑訴法的基礎(chǔ)上，將應當出庭作證的情形明確為，控辯雙方對證人證言有異議而申請證人出庭，法院經(jīng)審查認為證人證言對案件定罪量刑有重大影響。結(jié)合上述規(guī)定，證人應當出庭作證一般需要具備以下條件：一是控辯雙方對證人證言有異議；二是法院認為證人證言對案件定罪量刑有重大影響而有必要出庭。所謂“有異議”，或者是認為該證言不符合實際情況，或者是認為該證言與掌握的其他證據(jù)之間存在矛盾之處等。所謂“對案件定罪量刑有重大影響”，一般是指該證人是知悉案件事實的主要人員，甚至是唯一知悉案件事實的人員，其提供的證言對于印證案件其他重要證據(jù)具有關(guān)鍵作用。[3]335

2.證人強制出庭作證

我國的證人強制出庭主要是指除被告人配偶、父母、子女以外的證人，經(jīng)法院通知出庭后沒有正當理由不出庭作證的，法院強制其到庭提供證言。根據(jù)法律規(guī)定，兩類情況下不能強制證人出庭作證：一是證人具有正當理由無法出庭作證，包括由于不可抗力無法出庭、由于身體原因或者不在國內(nèi)等無法出庭等；二是證人系被告人的配偶、父母、子女，基于道德倫理和家庭關(guān)系的維系等考慮，不強迫其出庭作出不利于被告人的證言。需要指出，我國被告人的配偶、父母、子女免于強制出庭制度并不等同于西方國家的拒證權(quán)：一方面，二者適用效果不同。拒證權(quán)是指具有特殊身份或者地位的證人在司法機關(guān)要求其提供證言時，有權(quán)依法予以拒絕；免于強制出庭只是保障被告人配偶、父母、子女不被強制要求出庭提供證言，并非免除上述人員的作證義務(wù)。相反，我國刑訴法明確指出，凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)。另一方面，二者適用階段不同。拒證權(quán)適用于刑事訴訟的全過程，不論是在偵查環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)還是審判環(huán)節(jié)，享有拒證權(quán)的人員都可以主張該項權(quán)利，從而拒絕提供證言；免于強制出庭只是存在于審判階段，而不包括其他訴訟階段。[3]337

3.警察出庭作證

警察出庭作證，是指警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭提供證言。警察目擊犯罪的情況既包括在作為偵查人員執(zhí)行職務(wù)時目擊犯罪情況，也包括執(zhí)行其他職務(wù)如巡邏時目擊犯罪的情況。因此，此處“警察”所涵蓋的人員范圍較偵查人員更為廣泛，不僅包括因執(zhí)行職務(wù)而目擊犯罪的偵查人員，也包括因執(zhí)行巡邏等其他職務(wù)而目擊犯罪的警察。警察出庭的身份系作為目擊證人，因而出庭作證適用證人出庭作證的相關(guān)程序規(guī)定。警察出庭作證制度的確立，特別是將警察作為證人予以對待，適用證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定，不僅是警察職責所在，更是深化了訴訟以審判為中心、審判以庭審為中心的理念，有利于庭審質(zhì)量的進一步提高。

4.證人保護與證人補償

證人保護是指對于特定案件的證人因其在訴訟中提供證言而使得本人或者近親屬的人身安全面臨危險的，公安司法機關(guān)依職權(quán)或者依申請對其采取相應的保護措施以防止侵害的發(fā)生。適用證人保護制度的案件主要是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件。公安司法機關(guān)對證人可以采取的保護措施包括：（1）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（2）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（3）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（4）對人身和住宅采取專門性保護措施；（5）將被保護人帶到安全場所保護；（6）變更被保護人的住所和姓名；（7）其他必要的保護措施。證人補償則是指司法機關(guān)對于證人因履行作證義務(wù)而形成的相關(guān)費用予以補助。由于證人作證系法律規(guī)定的公民義務(wù)，所以證人補償?shù)馁M用范圍主要限定在證人因為作證活動而產(chǎn)生的實際費用，包括交通費、住宿費和就餐費等，不包括誤工費等。證人保護制度和證人補償制度的確立，主要目的就是進一步打消證人出庭作證可能存在的顧慮和擔憂，特別是消除出庭作證可能給證人帶來的不利影響，進而保障證人出庭作證制度的有效落實。

三、單一的事實查明導向：證人出庭作證的困境分析

（一）現(xiàn)實困境

證人不出庭接受訴訟各方的檢驗，僅僅提供書面證言，其缺陷是顯而易見的。對此，我國臺灣學者林鈺雄曾指出：“本來直接、言詞的審理庭，遂被空洞化為間接、書面的筆錄庭，訴訟形同檢警與法院的接力賽，其所連帶掏空者，還包括現(xiàn)代法治國家刑事訴訟賴以奠基的控訴原則，因為追訴者的角色與審判者的角色相互通融而非彼此分離，而辯方更無因為控訴原則而來的主體地位及防御權(quán)利可言，無法對質(zhì)詰問，訴訟結(jié)果等于是提早出于辯方欠缺保障的偵查程序?！盵5]事實上，從目前已經(jīng)得到糾正的刑事錯案來看，不少錯案中偵查機關(guān)收集的證人證言都或多或少與事實不相符合，存在邏輯矛盾，甚至明顯存在虛假之處。在上述案件審理中，法院不僅沒有通知關(guān)鍵證人出庭作證，對于辯護方要求證人出庭的申請亦是置之不理，最終導致虛假證言被采信并且作為定案的根據(jù)，刑事錯案的發(fā)生也就在所難免。

遺憾的是，2012 年刑訴法修改后證人出庭率并沒有得到顯著改善，證人出庭作證制度的落實情況與立法預期存在較大差距。有論者對黑龍江省基層法院關(guān)鍵證人出庭作證情況調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，“哈爾濱南崗區(qū)法院2013 年證人出庭率不到5%；龍江縣法院2012—2014 年審結(jié)刑事案件750 多件，證人出庭的案件僅1 件；訥河市法院2013—2015 年審結(jié)刑事案件816 件，證人出庭的也僅3 件；龍沙區(qū)法院2012—2015 年審結(jié)刑事案件近1500 件，證人出庭作證的只有1 件；齊齊哈爾市2013—2015 年審理刑事案件7900 件，證人出庭共21 件，出庭率為6.66%；大部分案件都是書面證人證言代替證人出庭。[6]還有論者對某市公安局警察出庭作證情況進行問卷調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，該市公安局現(xiàn)有偵查人員141名，自2013 年1 月至2015 年10 月共偵破并移送審查起訴的刑事案件3571 起，但卻無一例警察出庭作證的案件。[7]

即使是2018 年“三項規(guī)程”正式實施之后，雖然一些試點法院證人出庭作證的比例有所提高，但是整體來看依然居于低位。例如，在山東法院2016—2018 年審結(jié)的刑事案件中，證人出庭案件數(shù)分別為153 件、198 件和196 件，2018 年的增長相對2017 年明顯趨緩。[8]又如，上海市第二中級人民法院發(fā)布的《2016—2018 年刑事案件證人出庭作證審判白皮書》顯示，2018 年上半年上海二中院共審理一審、二審刑事案件746 件，有證人出庭作證的4 件，占比0.5%。[9]

（二）成因分析

我國證人出庭作證比例長期偏低，并且難以得到有效改善，其背后的主客觀因素較為復雜。主觀因素主要包括法官對于證人出庭作證的意愿不高、對于出庭必要性的認定較為嚴格、證人對于出庭作證存在顧慮等；客觀因素則主要包括證人出庭作證的范圍不夠明確，證人出庭作證的保障有待加強等。但無論是主觀因素還是客觀因素，歸根結(jié)底仍在于法律對于證人出庭作證的設(shè)計存在先天不足。從立法演變來看，2012 年刑訴法修改明確了證人應當出庭作證的情形，并且將是否必要的裁量權(quán)交由法官確定，實際上是限縮了證人出庭作證的范圍。法官基于多種因素考量，往往對于證人出庭作證必要性的判斷較為審慎，進而使得1998 年刑訴法解釋確定的“證人出庭為原則、不出庭為例外”變成了實踐中的“證人不出庭為原則、出庭為例外”。2012年刑訴法作出上述修改的核心要義在于保障關(guān)鍵證人出庭作證，而非保障所有證人出庭作證。這種修改，毋庸諱言是對實踐中證人出庭作證難的一種立法妥協(xié)，但同樣也體現(xiàn)了對證人出庭作證的功能認知，這就是以事實查明為單一功能導向來設(shè)計證人出庭作證制度。

基于事實查明的單一功能導向，證人是否有必要出庭作證主要判斷因素在于是否有利于案件關(guān)鍵事實查明，或者說該證人證言是否影響法官對定罪量刑的心證形成。如果法官能夠通過書面證言形成較為穩(wěn)定的心證，則不會再行通知證人出庭作證，即使被告人對證人證言存在異議。在這一導向下，法官判斷證人出庭作證的必要性自然會比較保守，證人出庭比例也就難以得到有效提高。

四、事實查明與訴權(quán)保障：證人出庭作證的制度完善

以事實查明為單一功能導向的證人出庭作證，無疑會更為高效有序地推進訴訟程序，一定程度上實現(xiàn)了訴訟效率和關(guān)鍵事實查明的兼顧，但其弊端也顯而易見，那就是侵蝕了被告人的對質(zhì)權(quán)。根據(jù)當前法律關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定，被告人對證人證言有異議并不必然會使證人出庭作證，而需要法官判斷該證人證言是否對案件定罪量刑有重大影響。事實上，從上述實證數(shù)據(jù)可以看到，法官對于出庭作證必要性的判斷較為保守，并且這一情形無論是在刑訴法修改還是“三項規(guī)程”頒布的情況下都沒有得到有效改善。對質(zhì)權(quán)是被告人訴訟權(quán)利的重要組成，也是查明案件事實的重要手段。如果被告人的對質(zhì)權(quán)在訴訟中難以得到有效保障，不但程序正義的實現(xiàn)難以談及，同樣也會影響案件事實的充分查明，甚至導致實體正義的無法實現(xiàn)。

改革與完善我國的證人出庭作證制度，解決實踐中證人出庭作證難、出庭比例長期偏低等一系列問題，首先在功能導向上應當實現(xiàn)從事實查明的單一功能導向到事實查明與訴權(quán)保障相結(jié)合的雙重功能導向的轉(zhuǎn)變。證人出庭作證，一方面是對定罪量刑有影響的關(guān)鍵事實進行查明，保證裁判者能夠客觀全面把握案件事實進而作出正確裁判；另一方面也是充分保障被告人的訴訟權(quán)利，特別是對質(zhì)權(quán)，并且通過這種訴權(quán)保障來更好地促進案件事實的查明。立足于事實查明與訴權(quán)保障的雙重功能導向，結(jié)合實踐中出現(xiàn)的主要問題以及司法實際，證人出庭作證還需要在以下三個方面予以完善：

第一，細化普通證人應當出庭作證的范圍。根據(jù)當前法律規(guī)定，法官負責裁量證人所提供的證言是否足以形成對案件事實的重大影響而有出庭必要，但是實際操作的效果并不理想。一方面，法律對于“對定罪量刑有重大影響”以及“有必要出庭”的標準并不明確，實踐中適用這一標準不易把握；另一方面，由于檢察機關(guān)和公安機關(guān)對于證人出庭作證同樣持消極態(tài)度，法官更多基于配合的考慮而怠于通知證人到庭提供證言。未來，應當進一步擴大應當出庭作證的普通證人范圍，并且盡可能使得應當出庭作證的普通證人范圍更加明確。具體而言，至少以下三類證人應當出庭：一是對于可能判處死刑、無期徒刑的案件，不論控辯雙方是否對證人證言有異議，都應當要求證人出庭作證，以便法庭更為準確、審慎地對證言真實性進行審查；二是對于普通程序?qū)徖淼陌讣?，如果控辯雙方對于與定罪量刑密切相關(guān)的證人證言有異議，進而向法庭提出申請要求證人出庭作證的，法庭應當通知相關(guān)證人出庭提供證言；三是法院認為有必要通知證人出庭作證的其他情形。

第二，確立拒證權(quán)并修改免于強制出庭制度。我國免于強制出庭制度并非西方國家的近親屬拒證權(quán)，只是在審判階段不強制被告人的配偶、父母、子女到庭，但是審前階段上述人員并無拒絕作證的權(quán)利。這一制度設(shè)計的初衷是維護家庭關(guān)系、體現(xiàn)人文關(guān)懷，但是司法實踐中出現(xiàn)的一個重大問題就是被告人近親屬在審前階段作出過不利于被告人的證言，在審判階段被告人要求其出庭對質(zhì)時，其援引免于強制出庭的規(guī)定而不出庭。這種情形不但嚴重違背了制度設(shè)計的目的，更是嚴重侵犯了被告人的對質(zhì)權(quán)。對此，可從兩個方面進行修改：一是明確犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女在刑事訴訟中享有拒證權(quán)，在刑訴法第62 條增加一款“除危害國家安全犯罪、恐怖犯罪案件以外，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有拒絕作證的權(quán)利”；二是修改免于出庭制度，如果被告人的配偶、父母、子女放棄拒證權(quán)，作出對被告人不利的證言，被告人有權(quán)要求其出庭對質(zhì)，法庭則應當通知相關(guān)人員出庭提供證言并接受詢問。如果上述人員拒不出庭提供證言的，則其先前所提供的證言不得作為定案的根據(jù)。

第三，完善警察出庭作證制度。當前警察出庭比例過低的主要原因有兩點：一是警察出庭意愿不高、動力不足，加之工作繁忙，所以能不出庭就不出庭；二是警察出庭能力不足、技巧不夠，不少警察不敢出庭、不會出庭，出庭效果較差，進而出現(xiàn)抵制出庭的現(xiàn)象。提高警察出庭作證的比例，一方面應當解決警察出庭動力不足的問題，比如在業(yè)績評價指標內(nèi)將出庭作證作為加分項，對警察出庭的數(shù)量進行考核等等；另一方面，公安機關(guān)、檢察機關(guān)應當聯(lián)合強化對警察出庭作證的業(yè)務(wù)技能培訓，提高警察出庭作證的水平，特別是強化警察出庭陳述事實、應對質(zhì)詢的能力。