抵押之外，土地經(jīng)營權是否可以設定質(zhì)押？

劉云生

(廣州大學法學院教授，廣東 廣州 510006)

民法典第三百九十九條刪除了耕地抵押禁止的表述，顯然是為了對接《農(nóng)村土地承包法》修正案(下稱“新法”)及政策文本層面的三權分置法權體系，為未來深化農(nóng)地改革預留空間。但民法典并未就耕地擔保進行具體、全面的制度設計，第三百九十九條如何與其他法律和政策文本實現(xiàn)無縫對接就成為當務之急。比如，“修正案”涉及耕地抵押部分立法用語是“擔?！保说盅猴@然還應當涵蓋質(zhì)押等擔保方式；而民法典用語則是“抵押”，體系化位置居于一般抵押權項下。那么，土地經(jīng)營權抵押設定的范圍與對象是什么？抵押法權關系如何界定？是否允準土地經(jīng)營權設定質(zhì)押？

一、抵押權設立的范圍與對象

新法第四十七條規(guī)定：受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。此條從法律層面認可了土地經(jīng)營權的抵押、質(zhì)押等擔保方式，可以有效激活土地融資新動力。

揆諸文義，民法典所涉耕地抵押，與新法高度契合：既不是作為集體所有不動產(chǎn)的耕地的所有權抵押，也不是具有濃厚身份性的農(nóng)戶承包權的抵押，耕地所能設定抵押的對象與范圍僅限于農(nóng)地經(jīng)營權。

從宏觀層面而論，修正案與民法典所涉耕地抵押并未實質(zhì)性突破原有農(nóng)地法權的保守、封閉格局。

首先，一如前述，抵押對象與范圍限定。

其次，經(jīng)營權抵押的設立負有前置性義務。經(jīng)營權抵押面臨集體土地所有權、農(nóng)戶承包權兩項排他性、優(yōu)先性、身份性權利。經(jīng)營權抵押的設立必須同時滿足兩項前置性條件，不僅需向集體所有權人備案，尚需征得承包權人書面同意。

最后，法權關系認定。按照民法原理，設立抵押屬于處分權，是對物的自由處分行為；同時，抵押合同是抵押人與抵押權人之間締結的合同，不應受合同外第三方的限制、牽連。但根據(jù)修正案第四十四條之規(guī)定，承包方流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變。此條無疑切斷了抵押權人與發(fā)包方的法權關聯(lián)，一方面阻遏土地經(jīng)營權設定擔保的經(jīng)濟動因，另一方面還危及擔保權的行使與實現(xiàn)，最終影響“修正案”所確證的土地經(jīng)營權擔保制度的效能。

二、向誰抵押？

根據(jù)中國人民銀行等五部委《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第二條，土地經(jīng)營權人只能向銀行業(yè)金融機構抵押貸款；根據(jù)新法第四十七條，承包方以土地經(jīng)營權抵押，也只能向金融機構融資擔保。

這是目前經(jīng)營權抵押或擔保的核心文件和主要法條，一致承認了未轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權的承包農(nóng)戶和取得經(jīng)營權的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體可以經(jīng)營權抵押或擔保進行融資，規(guī)定了耕地抵押只能針對金融機構設定，不得向其他任何主體抵押，否則會導致抵押合同無效等消極后果。

耕地抵押有限解禁無疑會緩解制度剛性，突破農(nóng)地法權的封閉性、內(nèi)部性，為農(nóng)地市場化、資本化注入一線生機。但民法典實施以后，尚需考慮農(nóng)地金融市場的行為偏好與行為選擇，開辟新通道，讓農(nóng)戶與金融機構、民間資本形成良性資金融通循環(huán)，否則經(jīng)營權抵押要么流于形式，有名無實，要么難有實效，徒成畫餅。

根據(jù)近十年來的調(diào)研結果，有兩個現(xiàn)象值得關注。

第一個現(xiàn)象，農(nóng)戶以土地經(jīng)營權抵押的意愿偏低。學者們分別對成都、重慶、遼寧等地十多個省市進行實地調(diào)研，成都農(nóng)戶以農(nóng)地、農(nóng)房抵押融資的比例為37.6%(絕大部分為農(nóng)村房屋產(chǎn)權抵押)；重慶農(nóng)民農(nóng)地抵押貸款意愿最高，但也僅為38.4%；遼寧則有45%的農(nóng)戶明確表態(tài)不愿意通過農(nóng)地抵押貸款；有學者對十個省的調(diào)研數(shù)據(jù)進行綜合，愿意以土地經(jīng)營權抵押的農(nóng)戶只有13.6%。(1)參見程郁、張云華、王賓：《農(nóng)村土地與林權抵押融資試點調(diào)查》，《中國經(jīng)濟時報》2016年04月15 日A10版。

為什么土地經(jīng)營權抵押意愿低？一方面固然與此前經(jīng)營權法權建構不成熟且未通過法律固化，農(nóng)戶與經(jīng)營權人擔心法律風險有關，但經(jīng)營權抵押條件、流程不明確，各地也處于試點、試錯階段，經(jīng)營權人難以獲得透明、確定的預期，才是最直接的原因。根據(jù)新法第四十七條第四款，土地經(jīng)營權融資擔保辦法由國務院有關部門規(guī)定，迄今為止，此類辦法尚未出臺，客觀上消減了土地經(jīng)營權人的融資意愿。

第二個現(xiàn)象，金融機構接受土地經(jīng)營權抵押的意愿同樣偏低。探究其因，高風險、低收益無疑是其最主要原因。

針對如上兩種情形，如果于抵押之外，新增土地經(jīng)營權質(zhì)押等擔保類型，則可有效實現(xiàn)民法典開禁的立法目的。

三、土地經(jīng)營權質(zhì)押問題

如前所論，新法立法用語采用的是“擔?！?，顯然涵蓋了土地經(jīng)營權的質(zhì)押。按照法律適用規(guī)則，作為單行法、特別法，新法應當優(yōu)先于普通法而適用；按照權利類型設定而論，一項權利如果法律賦權可以抵押，理應也可以質(zhì)押。據(jù)此，土地經(jīng)營權的擔保邏輯上自然不止抵押一途，尚包含了權利質(zhì)押等擔保手段。

單純的權利質(zhì)押方面，可以銜接民法典第四百四十條第七款。按照本條宗旨，土地經(jīng)營權屬于債務人或者第三人有權處分的財產(chǎn)性權利，可依照法律、行政法規(guī)規(guī)定出質(zhì)，進行擔保融資。循此思路，經(jīng)營權質(zhì)押放開，自然可以打破經(jīng)營權人與金融機構的單向抵押融資格局，為經(jīng)營權人提供更為便利、迅捷且多元的融資空間和通道。

土地經(jīng)營權所涉股權質(zhì)押情況略顯復雜。按照目前的試點模式，農(nóng)地經(jīng)營權一般存在兩種股權：一種是經(jīng)營權入股土地專業(yè)合作社，此類股權原則上不能質(zhì)押；另一種是公司化經(jīng)營組織體項下的土地經(jīng)營權股份，此類股權應當允許質(zhì)押。循此思路，首先需對民法典第443條所涉股權進行擴張解釋，將采用公司化經(jīng)營的農(nóng)村土地經(jīng)營權所設定的股權視為可設定質(zhì)押的股權。其次，新法與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等六部委2018年12月19日頒行的《關于開展土地經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營試點的指導意見》均規(guī)定了承包方入股的權利。如果承包方轉(zhuǎn)讓了土地經(jīng)營權，繼受權利人邏輯上、價值上均有權以土地經(jīng)營權入股。同時，入股后的股權本身就是土地經(jīng)營權的實現(xiàn)方式和轉(zhuǎn)換形式，不會對承包方的權利構成任何危險危害。

回顧歷史，土地權利的抵押和質(zhì)押一直是中國農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民進行融資的最主要手段。宋代以降，典、質(zhì)、當、押是農(nóng)民通過土地和土地權利融資的最習見方式，不僅可以有效進行融資，還同時實現(xiàn)了土地的使用價值與交換價值，最終推動傳統(tǒng)土地、勞動力、貨幣三大資本的有機融合。更重要的是，土地權利質(zhì)押拓寬了農(nóng)村土地融資的路徑，土地經(jīng)營權人不僅可以向金融機構融資，還可以通過土地權利質(zhì)押向金融機構之外的第三方主體進行短期融資，緩解資金困難，降低融資成本，節(jié)縮融資期間。

土地經(jīng)營權質(zhì)押是否可行？是否存在風險？

關于土地經(jīng)營權質(zhì)押的可行性問題，個人以為并不存在任何法律障礙。

首先，目前沒有任何法律禁止土地經(jīng)營權質(zhì)押。只要比對新法和民法典質(zhì)押部分，即可實現(xiàn)有效的文本銜接。

其次，按照物權法定原則，即便民法典只承認土地經(jīng)營權抵押，但新法的立法表述為“擔?！?，按照特別法優(yōu)先于普通法適用的規(guī)則，理應將質(zhì)押視為擔保之一種。

最后，就權利設定而論，土地經(jīng)營權既然可以轉(zhuǎn)讓、可以抵押，邏輯上也理應可以質(zhì)押。關于土地經(jīng)營權質(zhì)押的風險問題，根據(jù)宋代倚當?shù)臍v史經(jīng)驗，土地經(jīng)營權的質(zhì)押并不存在任何風險。倚當純以土地權利當事人自由意志為中心，奉行“四不主義”——“不批支書”“不過稅”“不過業(yè)”“不離業(yè)退佃”，既不影響承包經(jīng)營權，也不會危及集體土地所有權，還不會影響土地的實際耕作權。