算法合謀的反壟斷法分析

文/周震暉（武漢工程大學(xué)）

隨著科技的發(fā)展，越來越多的經(jīng)營者利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)來管理企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，算法作為新興的科技也被包含其中。算法給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來便利的同時(shí)，也給市場競爭環(huán)境帶來了影響。通過對(duì)算法合謀的反壟斷法進(jìn)行分析，可以讓我們更加認(rèn)清算法合謀的本質(zhì)和作用，也能讓市場環(huán)境健康發(fā)展。

一、算法合謀的概念

在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)活動(dòng)中，算法除正當(dāng)使用外，也可能會(huì)被不合理地應(yīng)用。比如，在產(chǎn)品動(dòng)態(tài)定價(jià)中被經(jīng)營者當(dāng)作實(shí)施合謀的工具甚至進(jìn)階為實(shí)施合謀的主體，產(chǎn)生反競爭性效果。簡單來說，這種利用算法在價(jià)格方面實(shí)施的合謀就是算法合謀。但是在實(shí)施合謀時(shí)，算法并不僅僅只是經(jīng)營者實(shí)施合謀的工具，當(dāng)算法技術(shù)層次達(dá)到較高級(jí)別時(shí)，比如自主學(xué)習(xí)算法，其算法也有可能成為合謀實(shí)施的主體。實(shí)施算法合謀的主體可能是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)營者，也可能超出此范圍——提供算法技術(shù)的支持者、作為算法載體的計(jì)算機(jī)等；算法合謀的行為方式也不再只是傳統(tǒng)“協(xié)議”的范圍，而是以靜悄悄的方式實(shí)行合謀。

本文所討論的算法合謀主要是對(duì)價(jià)格的限制。價(jià)格合謀是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者通過協(xié)商等方式，約定以相同的價(jià)格出售同種商品或提供同種服務(wù)的合謀方式。價(jià)格合謀是合謀中最常見的形式，原因在于價(jià)格在市場競爭中扮演著非常重要的角色，是經(jīng)營者和消費(fèi)者之間互通信息的媒介，也是經(jīng)營者之間競爭的重要手段。經(jīng)營者為了取得競爭優(yōu)勢，往往會(huì)以低于競爭對(duì)手的價(jià)格出售商品，而競爭對(duì)手為了應(yīng)對(duì)此競爭，也可能會(huì)對(duì)相應(yīng)產(chǎn)品實(shí)行降價(jià)策略。競爭者之間的價(jià)格戰(zhàn)往往會(huì)導(dǎo)致利潤下降，使經(jīng)營者必須通過降低成本等方法來提升利潤。為了避免價(jià)格戰(zhàn)帶來的利潤損失，經(jīng)營者趨向于選擇合謀以保持價(jià)格一致，從而能夠以更高的價(jià)格出售商品或提供服務(wù)，獲得壟斷利益。應(yīng)當(dāng)注意的是，合謀價(jià)格水平的高低并不是影響合謀是否違法的因素，即使合謀價(jià)格維持在商品合理的價(jià)格水平，該合謀依然是違法的。因?yàn)閮r(jià)格是否合理只能通過市場競爭的結(jié)果來判斷，只有維護(hù)競爭才能最有力地保護(hù)社會(huì)公共利益不會(huì)因壟斷而遭到損害。而且市場處于動(dòng)態(tài)變化之中，現(xiàn)在合理的價(jià)格在未來也可能變得不合理，合謀限制了價(jià)格隨著市場變化而自我調(diào)整的能力。因此，只要合謀使價(jià)格競爭受到限制，無論價(jià)格水平高低，該合謀行為就可能構(gòu)成違法。此外，合謀者在約定壟斷高價(jià)的同時(shí)，常常會(huì)伴隨著其他形式的合謀。例如合謀者在限制價(jià)格的同時(shí)也限制數(shù)量，供求關(guān)系影響價(jià)格，在產(chǎn)品需求一定的情況下，產(chǎn)品供給越多，市場價(jià)格就會(huì)越低。限制產(chǎn)銷量可以使市場處于供不應(yīng)求狀態(tài)，從而進(jìn)一步提升產(chǎn)品利潤空間。

在算法合謀中，算法常被用于與價(jià)格有關(guān)的參數(shù)設(shè)定，因此利用算法實(shí)現(xiàn)的價(jià)格限制是我們關(guān)注的重點(diǎn)。而對(duì)于數(shù)量合謀，雖然合謀者可能利用算法對(duì)商品產(chǎn)銷量進(jìn)行限制，但這種限制更加類似于傳統(tǒng)的合謀形式，用傳統(tǒng)的反壟斷法分析就可以解決。對(duì)于劃分市場合謀，由于算法合謀多發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行銷售，打破了相關(guān)市場的地域限制，經(jīng)營者實(shí)際的地理位置對(duì)銷量的影響非常小，經(jīng)營者沒有必要利用算法人為劃分市場。因此，本文重點(diǎn)討論利用算法實(shí)施的價(jià)格合謀。

二、價(jià)格算法合謀的分類

根據(jù)算法技術(shù)在使用過程中發(fā)揮作用的不同層次，將價(jià)格算法合謀依據(jù)算法作用從低到高分為四類，分別是“信使”類合謀、“軸輻”類合謀、“預(yù)測”類合謀及“自主”類合謀。它們具有不同的特征，反競爭性效果亦不同，給反壟斷法實(shí)施帶來不同的問題。

（一）“信使”類合謀

“信使”類合謀是指經(jīng)營者利用計(jì)算機(jī)算法來實(shí)施的價(jià)格合謀，計(jì)算機(jī)算法只是人類用來實(shí)施排除、限制競爭行為的工具，只是在執(zhí)行經(jīng)營者的反競爭意愿，其不具有主體意識(shí)。這種情況下的經(jīng)營者一般是自愿達(dá)成合謀進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，只是利用計(jì)算機(jī)算法實(shí)施和管理監(jiān)督。

（二）“軸輻”類合謀

“軸輻”類合謀也稱之為中心輻射型合謀，這種合謀在計(jì)算機(jī)算法被運(yùn)用之前已經(jīng)存在，只是計(jì)算機(jī)算法的使用導(dǎo)致該類合謀實(shí)施起來更加容易，并且參與者的種類更加多樣化，不再只局限于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營相同或類似產(chǎn)品的經(jīng)營者之間。雖然這種合謀實(shí)施起來非常容易，但該類合謀仍可以被納入傳統(tǒng)明示合謀的范圍進(jìn)行規(guī)制。在算法被使用的前提下，“軸輻”類合謀是指經(jīng)營者使用了同一種算法來監(jiān)測市場變化并決定產(chǎn)品價(jià)格，算法開發(fā)者、提供者扮演軸的作用，為經(jīng)營相同或著類似產(chǎn)品的不同經(jīng)營者提供同種類的算法技術(shù)支持。

（三）“預(yù)測”類合謀

“預(yù)測”類合謀是指同一行業(yè)中的每家企業(yè)都以利益最大化為目的獨(dú)立設(shè)計(jì)算法，由于算法的相似性及可預(yù)測性，導(dǎo)致各個(gè)經(jīng)營者的行為存在高度的相互依賴性，產(chǎn)生協(xié)同行為，限制競爭。即使每個(gè)經(jīng)營者獨(dú)立開發(fā)設(shè)計(jì)算法，但他們互相知曉競爭對(duì)手也在做同樣的事情，雖然經(jīng)營者之間沒有達(dá)成排除或限制競爭的協(xié)議，但是他們設(shè)計(jì)的相似算法在檢測到相同的市場信息后，會(huì)做出相同的應(yīng)對(duì)措施。

（四）“自主”類合謀

“自主”類合謀是指經(jīng)營者獨(dú)立設(shè)計(jì)開發(fā)算法去實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，通過算法的自主學(xué)習(xí)與試驗(yàn)，計(jì)算機(jī)獨(dú)立決定如何進(jìn)行利潤優(yōu)化?！白灾鳌鳖惡现\中，經(jīng)營者只是在算法的最初設(shè)計(jì)開發(fā)階段確定某一目標(biāo)任務(wù)，比如利潤最大化，計(jì)算機(jī)通過不斷地收集分析市場情況實(shí)時(shí)調(diào)整產(chǎn)品的價(jià)格?！白灾鳌鳖惡现\的產(chǎn)生得益于計(jì)算機(jī)中的兩項(xiàng)關(guān)鍵技術(shù)，計(jì)算機(jī)能力的大幅提升和人工智能的高速發(fā)展。這種“自主”類合謀由于是算法自發(fā)產(chǎn)生的結(jié)果，其使用者或設(shè)計(jì)者并不能事先預(yù)測合謀是否達(dá)成以及持續(xù)時(shí)間有多久。

三、價(jià)格算法合謀的特征

價(jià)格算法合謀是在經(jīng)營者有意識(shí)協(xié)調(diào)行為基礎(chǔ)上的革新與升級(jí)。相較于傳統(tǒng)默示合謀，其具有不同的新特征：

（1）合謀形式具有隱蔽性。算法合謀可分為明示共謀和默示共謀。明示共謀是指經(jīng)營者之間通過口頭或書面協(xié)議的方式維持合謀達(dá)到排除、限制競爭的效果，以此實(shí)現(xiàn)利益最大化，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的不斷發(fā)展，算法的運(yùn)行計(jì)算越來越不透明，所以使算法運(yùn)行過程越來越“黑箱化”，合謀形式也更為隱蔽。其中算法合謀中隱蔽性體現(xiàn)在合謀達(dá)成的隱蔽性和合謀實(shí)現(xiàn)后證明要求的高難度。經(jīng)營者之間甚至不需要聯(lián)絡(luò)就可以達(dá)成合謀，經(jīng)營者之間的壟斷聯(lián)盟越來越難以被察覺，合謀形式的隱蔽性使后續(xù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)收集證據(jù)難度激增。

（2）合謀結(jié)構(gòu)具有穩(wěn)定性。算法合謀的行為表現(xiàn)為算法技術(shù)的應(yīng)用行為。該算法技術(shù)應(yīng)用行為是否具有合謀行為屬性，則取決于實(shí)施的目的與其所能達(dá)到的結(jié)果?，F(xiàn)代市場所具有的高透明度特征使數(shù)字化后的市場數(shù)據(jù)更加透明，競爭對(duì)手可以很容易地捕捉到對(duì)方的實(shí)時(shí)市場價(jià)格?；诟咄该鞫鹊氖袌鰞r(jià)格，一旦壟斷組織成員有背離行為，定價(jià)算法便會(huì)發(fā)出預(yù)警警報(bào)，及時(shí)啟動(dòng)報(bào)復(fù)機(jī)制，嚴(yán)格監(jiān)測組織成員行為。打擊報(bào)復(fù)行為越快，第一個(gè)背離者能從背離行為中獲得利益的可能性就越小，達(dá)成默示共謀的可能性就越大，組織成員的共謀也就更加穩(wěn)定。除此之外，人類經(jīng)營者具有的各種心理變化和偏見、執(zhí)法機(jī)關(guān)和社會(huì)輿論均無法影響定價(jià)算法的運(yùn)行過程，由此進(jìn)一步提升共謀的穩(wěn)定性。

（3）合謀范圍的擴(kuò)張。如果特定市場集中度較高，寡頭企業(yè)甚至可以在不達(dá)成協(xié)議或者不進(jìn)行其他交流的情況下達(dá)成的合謀有時(shí)也被稱為默示共謀或被稱作有意識(shí)的平行行為。價(jià)格算法的加入使合謀所需的市場結(jié)構(gòu)條件要求降低，也就是說即使市場集中度較低，價(jià)格算法也可以快速精準(zhǔn)完成搜尋與匹配并在市場中進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和懲罰，理論上，弱化了競爭對(duì)手?jǐn)?shù)量與達(dá)成合謀之間可能性的相關(guān)性程度。

四、算法合謀反壟斷法規(guī)制的必要性分析

（一）算法技術(shù)促進(jìn)競爭

提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率是反壟斷法的目標(biāo)之一，當(dāng)算法技術(shù)被正當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，則可以提高經(jīng)營者的生產(chǎn)效率；當(dāng)算法技術(shù)輔助企業(yè)實(shí)施經(jīng)營管理或者取代企業(yè)的角色直接參與生產(chǎn)經(jīng)營時(shí)，則能夠提高資源配置效率；算法本身作為一種技術(shù)創(chuàng)新及其在商業(yè)活動(dòng)中的創(chuàng)新運(yùn)用，能夠增強(qiáng)動(dòng)態(tài)效率，保障社會(huì)福利的持續(xù)最大化。因此，算法對(duì)競爭效果的促進(jìn)作用，主要體現(xiàn)在對(duì)企業(yè)生產(chǎn)效率、資源配置效率的提高及動(dòng)態(tài)效率的增強(qiáng)等三個(gè)方面。

（二）算法合謀阻礙競爭

在經(jīng)濟(jì)生活中，為了獲得更高的利潤水平，經(jīng)營者之間不得不在產(chǎn)品價(jià)格、質(zhì)量、成本、服務(wù)及新產(chǎn)品開發(fā)等方面展開競爭，這種通過正當(dāng)競爭手段獲取利潤即是經(jīng)營者作為“經(jīng)濟(jì)人”從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的意義所在。但是，有個(gè)別個(gè)體追逐利益的欲望卻是無窮盡的。于是，合謀就成了經(jīng)營者即使不參與競爭也能獲得超過競爭水平之上的額外利潤的有效方式之一。合謀的直接目的是排除、限制競爭者之間的競爭，實(shí)現(xiàn)聯(lián)合利潤的最大化。因此，合謀會(huì)扭曲自由競爭的市場機(jī)制。經(jīng)營者由于實(shí)施合謀，不必在產(chǎn)品等生產(chǎn)要素方面為了爭奪消費(fèi)者進(jìn)行競爭，在這種情況下，既沒有生存壓力又能獲得額外的利潤。這將導(dǎo)致經(jīng)營者生產(chǎn)效率低下，沒有必要以更低的價(jià)格為消費(fèi)者提供更好的產(chǎn)品，消費(fèi)者福利也因此受損，社會(huì)總體利益亦受到影響。雖然算法技術(shù)能夠提高企業(yè)效率、資源分配效率及增強(qiáng)動(dòng)態(tài)效率，具有促進(jìn)競爭的效果，但是其對(duì)競爭的威脅性卻更大，也更值得關(guān)注。經(jīng)營者利用算法技術(shù)能夠很容易地改變市場不完善因素，對(duì)合謀發(fā)生的市場結(jié)構(gòu)及合謀的穩(wěn)定性因素產(chǎn)生影響，導(dǎo)致達(dá)成合謀與維持合謀更加容易。

算法合謀是使用算法技術(shù)可能產(chǎn)生的新問題之一，其區(qū)別于傳統(tǒng)合謀。然而算法合謀尚未成為實(shí)踐中反壟斷法執(zhí)法的主要對(duì)象，但是隨著經(jīng)營者使用算法進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng)新或者經(jīng)營方式的優(yōu)化，經(jīng)營者利用算法實(shí)施的價(jià)格合謀也將會(huì)頻繁地游蕩在違法的邊緣。由于算法合謀其隱蔽性及技術(shù)特征，導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)或者其他市場主體難以發(fā)現(xiàn)其壟斷行為，甚至難以準(zhǔn)確獲悉其是否處于壟斷狀態(tài)。因此，對(duì)于算法合謀進(jìn)行反壟斷法上的研究有利于在理論層面上提出應(yīng)對(duì)措施，也有利于相關(guān)法律的進(jìn)一步改進(jìn)和完善。本文針對(duì)該問題僅是在前人的基礎(chǔ)上作了一些粗淺的分析，在價(jià)格算法合謀的發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定及規(guī)制措施方面，還需要立足于實(shí)踐進(jìn)行更加細(xì)致完整的研究，這也將是未來的研究重點(diǎn)。