智慧司法背景下視聽傳輸技術(shù)作證的證據(jù)評價*

占善剛，王 超

（1.武漢大學(xué) 環(huán)境法研究所，湖北 武漢 430072；2.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

所謂作證，是指證人在公開的法庭向法官報告其所經(jīng)驗的、過去發(fā)生的事實，在性質(zhì)上屬于知的表示，“此乃觀念表示的一種形態(tài)”[1]。利用證人證言證明案件事實意味著，對事實的證明建立在證人的感覺之上，這提醒人們在使用證言時要小心對待。職是之故，對證人的證據(jù)調(diào)查，德日等立法例堅持直接審理原則和言詞審理原則，美國根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則原則上排除傳聞書面，我國將不出庭作證方式限定在有正當(dāng)理由情形。①參見劉敏《論強制證人出庭作證》，《法學(xué)》，2000年第7期，第39頁。即使是在傳聞證據(jù)規(guī)則被廢除的英國，書面證言等替代作證方式同樣被嚴格限制和審查。②參見史立梅《庭審實質(zhì)化背景下證人庭前證言的運用及其限制》，《環(huán)球法律評論》，2017年第7期，第55頁。毋庸諱言，證人凡作證必出庭的立法模式雖有利于保障證人的可信度和證言的真實性，保證審判的正當(dāng)性，但無疑也極大加重了證人、當(dāng)事人和訴訟程序的負擔(dān)，在一定程度上還限制了其證據(jù)價值的發(fā)揮，證人出庭率低的司法現(xiàn)實更顯現(xiàn)了此種立法模式的某種不可持續(xù)性。

現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展提供了改變規(guī)則的可能。視聽傳輸技術(shù)作證不僅會改變證人作證的傳統(tǒng)方式，減少在法庭上獲得證人證言的困難，加快訴訟進程，③See Fredric I.Lederer,Courtroom:Technology——A Judicial Primer,The Judges Journal 2000,13(14).而且對司法信息化建設(shè)具有典型的示范意義④參見李峰《論視聽傳輸技術(shù)作證的規(guī)范化》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2018年第5期，第55頁。，進而“有助于提升程序效率、推進訴訟公開”[2]。出于經(jīng)濟與效率目的，運用現(xiàn)代信息技術(shù)建構(gòu)電子司法體系，是現(xiàn)代自由民事訴訟法典的發(fā)展方向之一。⑤Vgl.Gaier,Der moderne liberale Zivilprozess,NJW 2013,2871(2873).有鑒于此，早在1998 年，英國民事訴訟規(guī)則第32.3 條就規(guī)定，證人可以通過音像媒體或者其他形式作證。⑥參見《英國民事訴訟規(guī)則》，徐昕譯，北京：中國法制出版社，2001年，第170頁。德國民事訴訟法（以下簡稱ZPO）于2001年引入§128a后，在2013年又大幅修改，以加強視頻會議技術(shù)的司法應(yīng)用。日本民事訴訟法第204條規(guī)定，在彼此能夠互見的情況下，相處兩地的人通過畫面和聲音的收發(fā)通信，采用通話方式詢問。俄羅斯民事訴訟法典第155.1條也賦權(quán)，“法院可以依訴訟參加人申請或依職權(quán)，命令利用視頻會議參加法庭審理”[3]。以此為參照，我國視聽傳輸技術(shù)作證的發(fā)展現(xiàn)狀卻不盡如人意，已經(jīng)在某種程度上延滯了我國互聯(lián)網(wǎng)法院和智慧司法的建設(shè)進程。

一、我國視聽傳輸技術(shù)作證的發(fā)展現(xiàn)狀堪憂

（一）立法呈現(xiàn)保守性特征

我國《民事訴訟法》第73條將視聽傳輸技術(shù)與書面證言、視聽資料并列規(guī)定為證人不能出庭時的替代作證方式。除此之外，通過視聽傳輸技術(shù)作證與通過書面證言或視聽資料作證之間在適用順序上具有何種關(guān)系，以及如何通過視聽傳輸技術(shù)進行規(guī)范作證，這些內(nèi)容均付之闕如。

值得注意的是，我國2015年施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法的司法解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第259條規(guī)定，在簡易程序中可以使用視聽傳輸技術(shù)等方式開庭。尤須注意的是，我國2019 年修改的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）在2001年的基礎(chǔ)上，對證人的替代作證方式有了進一步的規(guī)定。其一，該司法解釋第68 條第二款新增了證人可以不出庭作證的一種情形，即雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)法院準許。其二，第68條第三款明定，無正當(dāng)理由未出庭的證人提供的證言，不得作為認定案件事實的根據(jù)。

域外立法中，德國關(guān)于視聽傳輸技術(shù)作證的規(guī)定最惹人注目。其一，德國于2013年頒行了《與法院電子法律交往促進法》和《在法院程序和檢察署程序中加強使用視頻會議技術(shù)法》兩部法律①兩部法律的德文全稱分別為：Gesetz zur Forderung des elektronischen rechtsverkehrs mit Gerichten;Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren.，多年來一直遲滯的電子司法進程有了明顯的加速。在第二部法律中，ZPO§128a 關(guān)于以視聽傳輸②ZPO§128a使用的是“Bild-und Tonübertragung”的表述，本文結(jié)合我國《民事訴訟法》第73條規(guī)定，將其譯為視聽傳輸，其對應(yīng)的作證方式稱之為視聽傳輸技術(shù)作證。此外，德國學(xué)界多使用Videotechonology、Videovernehmung的概念，本文分別直譯為視頻技術(shù)、視頻訊問，其各自與我國法上的視聽傳輸技術(shù)、在線訊問大致對應(yīng)。對德國電子司法發(fā)展的全面性介紹，可參見周翠《德國司法的電子應(yīng)用方式改革》，《環(huán)球法律評論》，2016年第1期，第99-114頁。方式審理的規(guī)定被重新表達，開啟了借由視頻會議實施言詞辯論或證據(jù)調(diào)查的例外可能性。③Vgl.Saenger,Zivilprozessordnung,§128a,Rn.1,8.Auflage.,2019.本次修訂使得法院得依職權(quán)命令使用視頻會議技術(shù)，以盡可能地促進視頻會議技術(shù)在訴訟程序中的應(yīng)用。其二，ZPO§128a 第2 款規(guī)定了視頻技術(shù)作證的啟動程序和開展方式，使得通過視頻會議同樣也可以實施特定的證據(jù)調(diào)查。借此，出席法庭者就可容易地向受訊問人提問，④Vgl.Musielak/Voit/Stadler,ZPO,§128a,Rn.5,16.Auflage.,2019.換言之，ZPO§284 所規(guī)定的例外被進一步擴大，不再要求雙方當(dāng)事人的同意，而是規(guī)定經(jīng)一方當(dāng)事人申請，法院就可準許視聽傳輸技術(shù)作證。這極大地放松了嚴格證明的要求。

總而言之，德國民事訴訟法的規(guī)定呈現(xiàn)出較為開放的面貌。相比之下，對待視聽傳輸技術(shù)作證，我國民訴立法不僅在操作規(guī)范上比較粗疏，而且在啟動方式上也顯得較為保守。

（二）應(yīng)用具有邊緣化傾向

長期以來，我國司法實踐陷入證人出庭難、爭議案件證人不出庭、書面證言多、證言采納率低的窘境。⑤類似觀點，參見田平安《證人證言初論》，《訴訟法論叢》，1998 年第2 卷，第563 頁；王亞新《民事訴訟中的證人出庭作證》，《中外法學(xué)》，2005年第2期，第129-132頁；胡云騰《證人出庭作證難及其解決思路》，《環(huán)球法律評論》，2006年第5期，第557頁；李浩《〈證據(jù)規(guī)定〉與民事證據(jù)規(guī)則的修訂》，《中國法學(xué)》，2011年第3期，第37-38頁。為考察在不出庭時證人采用何種方式作證，筆者以“證人不出庭”為關(guān)鍵詞在北大法寶數(shù)據(jù)庫中進行全文精確檢索，共命中1 616件民事裁判書，剔除無關(guān)、重復(fù)或無法識別的案件，計有1 327件有效案例，其中在1 252件案例中證人以書面證言（包括詢問筆錄等）作證，有103件案例證人以視聽資料方式作證（有29 件案例中既有書面證言也有視聽資料），僅有1件案例證人以視聽傳輸技術(shù)作證。由此可見，在證人不出庭作證的民事案件中，以書面證言作證仍具有絕對的主導(dǎo)地位，實踐中使用的依然是傳統(tǒng)的書面證言或視頻資料，視聽傳輸技術(shù)作證的適用空間被嚴重排擠?？梢哉f，我國視聽傳輸技術(shù)作證在司法應(yīng)用中明顯被邊緣化。

究其緣由，除了視聽傳輸技術(shù)作證所需要的硬件設(shè)備不完備外，由于立法粗疏所導(dǎo)致的制度供給不足也是重要原因，視聽傳輸技術(shù)作證不能確保證人的可信度和證言的真實性，有損訊問的品質(zhì)，這種不盡準確的認識則是深層次的理論根源。

二、視聽傳輸技術(shù)作證對訊問品質(zhì)的損害有限

相較于物證、書證等客觀性較強的證據(jù)，證人證言的真實性更加依賴于證人的可信度、證人觀察認知和記憶表達的能力，故而“具有較多的可操作性”[4]。因此，訊問證人和對其證言進行自由心證成為法官的重要任務(wù)，對證人的訊問方法顯得尤其重要。高品質(zhì)的訊問方法，能夠使合議庭高效快捷地獲得真實、全面的證人證言，從而對案件事實形成準確的心證。考察視聽傳輸技術(shù)作證中的證據(jù)調(diào)查品質(zhì)，可以從證人的可信度保障、證言的全面性獲取和法庭調(diào)查的合秩序性維護三個方面展開。

（一）未顯著降低證人的可信度

法庭是規(guī)范性的證據(jù)調(diào)查空間?！敖ㄖ?、法袍、法槌、國徽、法警、法官、嚴肅氣氛等，作為法庭的‘布景’與‘道具’，帶有典型的法庭特征，屬于法庭‘場域’的構(gòu)成要素?！盵5]該“場域”具有莊嚴性和權(quán)威性，進而形成了有利于證人誠實作證的法庭環(huán)境。相比之下，證人通過視聽傳輸技術(shù)作證脫離了法庭的物理空間。雖然其也可以通過視聽傳輸技術(shù)看到這些“布景”和“道具”，但也僅僅是“看到”，沒有身臨其境的感受，這種有利于證人誠實作證的法庭環(huán)境也就在一定程度上被丟失。

不僅有物理環(huán)境的改變，還有訊問情境的更易。除了圖像和聲音傳輸?shù)募夹g(shù)設(shè)備的問題之外，訊問情境也能夠?qū)θ说膫€體特征及其非言語行為產(chǎn)生影響。在法庭上，當(dāng)事人激烈對抗，當(dāng)面質(zhì)詢證人，因此證人的虛假證詞有可能被當(dāng)事人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)。合議庭居中裁判，審視訴訟參加人的訴訟行為，證人如果虛假作證可能會遭受制裁。法庭實現(xiàn)了訴訟相關(guān)人的“集合”，相關(guān)人等的法庭互動有利于對證人形成直接壓力。與此相較，視聽傳輸技術(shù)作證存在較為明顯的區(qū)別。即使證人作證的地點是另一個法庭，物理環(huán)境與出庭基本相似，但是也失去了與審判法官和當(dāng)事人直接面對面的機會。而經(jīng)驗表明，在攝影機前說謊比直面法官說謊更容易。①Vgl.Musielak/Voit/Stadler,ZPO,§128a,Rn.7,16.Auflage.,2019.并且，由于處在兩個不同的物理空間，當(dāng)事人的質(zhì)詢有可能失去原有的效果。

德國學(xué)界一般認為，通過視聽傳輸技術(shù)作證，對保障證人的可信度會產(chǎn)生一些不利影響。因此，在對證人進行訊問時，需關(guān)注證人的可信度對證據(jù)評價的影響。如果人的可信度對證據(jù)評價很重要，則在審判庭對人證進行親自提問比加快程序和節(jié)省時間更重要，通常情況下應(yīng)當(dāng)拒絕視頻訊問。②Vgl.Fritsche,Münchener Kommentar zur ZPO,§128a,Rn.14,5.Auflage.,2019.易言之，如果人證的可信度至關(guān)重要，則法院應(yīng)堅持在法庭上進行訊問。

不過，也有學(xué)者表達了更為積極的態(tài)度，其認為僅當(dāng)親身印象對于證據(jù)評價至關(guān)重要、且在視頻訊問中無法充分感知時，才不考慮（通過視頻）訊問證人。③Vgl.Saenger,Zivilprozessordnung,§128a,Rn.1,8.Auflage.,2019.使用哪種訊問方式進行訊問，根本標準在于何種訊問方式有利于檢驗和保證證人的可信度。“可信度是指陳述人在為陳述時，‘外部情況’足以令人相信，該陳述時虛偽的危險性不高，即指其陳述經(jīng)過因沒有受到其他外力之影響而具有可信性。”[6]從這個角度看，視頻傳輸技術(shù)作證顯然比書面證言、視聽資料具有更高的可信度。不僅如此，通過視聽傳輸技術(shù)作證，也可能會為保障證人可信度帶來某種有利的因素。遠離法庭這個激烈對抗的現(xiàn)場，證人所處的環(huán)境和氣氛可能更加中立與溫和，缺乏與當(dāng)事人的“當(dāng)面對質(zhì)”可能意味著探求真相的更多勇氣。④Vgl.Hartmann.Zivilprozess 2001/2002:Hunderte wichtiger ?nderungen——Ein überblick für Praktiker,NJW 2001,2577(2583).不管怎么說，視聽傳輸技術(shù)作證至少未顯著降低證人的可信度。

（二）未明顯損害法官獲取證據(jù)資料的全面性

法官之所以不敢或不愿相信證人、采納證言，“在很大程度上是基于法官和證人之間的信息不對稱”[7]。因此，恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)調(diào)查方法應(yīng)當(dāng)為法官提供盡可能多的證據(jù)資料。對于法官的觀感而言，出庭作證與通過視聽傳輸技術(shù)作證是有區(qū)別的，所獲取的信息量也是不同的。有學(xué)者指出，由技術(shù)媒介所造成的過濾效應(yīng)（Filterwirkung）形成了對證據(jù)價值的大量毀損。相較于從在法庭上受訊問人所獲得的印象，只通過視頻會議所獲得的個人印象更輕，故而有必要立法（予以規(guī)范）。⑤Vgl.Bachmann,"Allgemeines Prozessrecht" ——Eine kritische Untersuchung am Beispiel von Videovernehmung und Unmittelbarkeitsgrundsatz,ZZP 118(2005),133(139 f.).

但是，有美國的經(jīng)驗表明，相較于面對面，法官在視頻會議中可以更為清楚和全面地觀察證人。①Vgl.Prütting,Auf dem Weg von der mündlichen Verhandlung zur Videokonferenz,AnwBl 2013,330(332).德國民事訴訟中，ZPO§128a第2款起先僅規(guī)定將證人訊問單方面?zhèn)鬏數(shù)椒ㄍ?，而沒有反向規(guī)定，但自2013年修法起，訊問地點和法庭之間的相互傳輸?shù)玫搅吮Ｕ?。借此，出席法庭者就可容易地向受訊問人提問。德國學(xué)者認為，視聽傳輸技術(shù)作證實現(xiàn)了訊問人和受訊問人即使不處在同一空間下，彼此之間也能即時溝通和相互理解。因此，法官至少能夠獲得與出庭作證相當(dāng)?shù)淖C據(jù)資料。

在保證法官獲取證據(jù)資料的全面性上，視聽傳輸技術(shù)對此可能還有所助益。具體而言，即使出于健康原因，證人不能出庭，也并不意味著該證人是不可獲得的。這是因為，仍然存在著通過視聽傳輸方式進行訊問的可能性。如果此種可能性不存在，仍存在著由受命、受托法官進行訊問（ZPO§375 Abs.1 Nr.2）或者提交書面證言作證（ZPO§377 Abs.3）的可能性。②Vgl.BGH(V.Zivilsenat),Beschluss vom 01.07.2010——BGH Aktenzeichen V ZR 238/09,BeckRS 2010,17422.在這些替代方式中，視聽傳輸技術(shù)作證無疑能為法官帶來最豐富的資料。

（三）對法庭調(diào)查秩序的沖擊仍然可控

通過視聽傳輸技術(shù)，除了法院之外，單個的或者其余所有的訴訟參與人，無論是當(dāng)事人、訴訟代理人、輔佐人、法定代理人、證人，還是鑒定人，都可以在一個或多個其他地點居留，且實施訴訟行為。毫無疑問，證人通過視聽傳輸技術(shù)作證，有利于實現(xiàn)法庭調(diào)查的集中、高效和快捷，減輕法院指定期日的負擔(dān)。相比之下，如果對證人進行委托調(diào)查或采取書面詢問制度，可能會拖延訴訟進程。不過，視聽傳輸技術(shù)作證也對某些方面的法庭調(diào)查秩序形成了一定程度的沖擊，甚至形成了一些破壞。

一方面，法庭直接控制證人人身的手段減少。對出庭作證的證人，為維護秩序，法院有訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款甚至拘留等制裁措施可資使用。證人通過視聽傳輸技術(shù)作證，此類手段均在某種程度上失靈。不過，其仍然可以通過其他形式發(fā)揮作用，法庭警察被視為擴展到視頻連接地，必要情形下可以切斷與證人的視頻連接，③Vgl.Vorwerk/Wolf,BeckOK ZPO,§128a,Rn.9,35.Auflage.,2019.這相當(dāng)于責(zé)令證人退出法庭。另一方面，法庭控制作證環(huán)境的能力減弱。證人依照自身的感知作證，應(yīng)當(dāng)盡可能地避免外界對他的影響和干擾。但在通過視聽傳輸技術(shù)作證時，由于法官只能有限地看到證人作證的場景，故證人有可能獲得提示。因此，技術(shù)設(shè)備，例如可旋轉(zhuǎn)相機，要能夠?qū)ψC人及其周圍環(huán)境獲得一個整體的印象。必須排除證人證言以某種方式已預(yù)先確定（例如朗讀自動提詞器）或者其他訴訟參與人能夠以法院未察覺到的方式影響證詞，例如打手勢。易言之，訊問地的技術(shù)設(shè)備必須要能夠?qū)κ苡崋柸思捌渲車硾r形成全面圖像，以能夠排除由第三方對陳述產(chǎn)生的影響。④Vgl.Saenger,Zivilprozessordnung,§128a,Rn.14,8.Auflage.,2019.再一方面，法庭調(diào)查秩序增添了視聽傳輸技術(shù)這一變量，一定程度上增加了法庭調(diào)查的復(fù)雜性。例如，在連接出現(xiàn)障礙時，合議庭可能只能獲得證人間斷的陳述，證人也可能會誤解當(dāng)事人的質(zhì)詢問題。又例如，技術(shù)出現(xiàn)延時，圖像和聲音未同步傳播，法庭調(diào)查不能有效進行。因此，為了保障法庭調(diào)查秩序，在設(shè)備出故障時應(yīng)斷開設(shè)備。

總體而言，視聽傳輸技術(shù)作證確實對法庭調(diào)查秩序的確具有某種破壞性，不過，此種破壞尚在可控制和可修復(fù)的范圍內(nèi)。通過恰當(dāng)?shù)囊?guī)則設(shè)計，保證合議庭和訴訟參加人之間的相互理解和感知，這一目標仍能夠得到較好的實現(xiàn)。

不僅如此，將視聽傳輸技術(shù)引入法庭作證還具有兩個方面的顯著作用。其一，德國學(xué)者認為，與僅保護證人權(quán)利的StPO§247a 不同，民事訴訟中的視頻訊問主要服務(wù)于節(jié)省參與人旅行的費用和時間的目的，具有積極的實踐意義。⑤Vgl.Musielak/Voit/Stadler,ZPO,§128a, Rn.1,16.Auflage., 2019;Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, §128a,Rn.2,35.Auflage.,2019.其二，在聽審原則方面具有特別的意義。只要證人并非不可取，且因此須調(diào)查一方當(dāng)事人的證據(jù)提出，如果存在視頻訊問的可能性，則法院須斟酌和審查。相反，如果錯誤地認為證人不可獲得，則當(dāng)事人的法定聽審權(quán)受到損害。⑥Vgl.BGH(V.Zivilsenat),Beschluss vom 01.07.2010——BGH Aktenzeichen V ZR 238/09,BeckRS 2010,17422.一言以蔽之，視聽傳輸技術(shù)作證不僅能夠保障證人訊問的品質(zhì)，而且在加速程序、節(jié)省費用及保障當(dāng)事人聽審權(quán)等方面也具有顯著的意義。

三、視聽傳輸技術(shù)作證應(yīng)成為證人的首要替代作證方式

在德國，證人的替代作證方式主要包括ZPO§128a 第2款中的視聽傳輸技術(shù)作證、§375 中的由受命法官或受托法官調(diào)查證據(jù)、§377 第3 款中的書面詢問以及§284 中的自由證明。與通過受命或受托法官對人證進行訊問或書面詢問相比，由法院進行視頻訊問與更少真實性的損失顯得有聯(lián)系。因此，考慮到ZPO§128a，ZPO§375 第1 款中的第2、3 項限縮了受命法官或受托法官的訊問。如果證人出庭有障礙，則應(yīng)優(yōu)先考慮依據(jù)§128a第2款對證人進行訊問，證人因距受訴法院太遠而不能期待到庭時亦應(yīng)同樣處理。與根據(jù)§377 第3款作出的書面證詞的關(guān)系也是如此①Vgl.Musielak/Voit/Stadler,ZPO,§128a,Rn.7,16.Auflage.,2019.。與德國不同，受命或受托法官制度雖在我國的立法層面有所體現(xiàn)，但在證人調(diào)查中運用得較少，且隨著從超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的審判模式改革，由受命或受托法官調(diào)查證人的現(xiàn)象越來越少。從目前的司法實踐來看，證人不出庭作證的替代方式除了視聽傳輸技術(shù)作證外，主要表現(xiàn)為書面證言和視聽資料作證。本文認為，從證人調(diào)查的品質(zhì)而言，視聽傳輸技術(shù)作證既明顯優(yōu)于書面證言，也優(yōu)于視聽資料作證，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于兩者適用。

（一）視聽傳輸技術(shù)作證優(yōu)于書面證言

“書面證言具有形式上的間接性，導(dǎo)致內(nèi)容上的有限性和封閉性；其作成主體可能不具有中立性，影響內(nèi)容的真實性；其形成場域通常在法庭外，也有損證人證言的可信度?！盵8]也就是說，書面證言并未呈現(xiàn)出關(guān)于證人的證據(jù)調(diào)查之應(yīng)有品質(zhì)。有鑒于此，從比較法來看，各國大多對書面證言采取較為嚴苛的立場。如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第801、802條將書面證言歸為傳聞證據(jù)之列，原則上不能采納。又如法國民事訴訟法典第203、217 條規(guī)定，對證人不出庭提交書面證言，必須由法官在其他時間、地點對證人進行調(diào)查，否則該書面證言不能采納。②參見《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，1999年，第45頁。我國《民訴證據(jù)規(guī)定》第68 條第三款規(guī)定，無正當(dāng)理由未出庭的證人提供的證言，不得作為認定案件事實的根據(jù)。因此，在證人應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭時，法庭應(yīng)當(dāng)排除其證據(jù)資格。

然而，我國司法實踐卻呈現(xiàn)出另外一番景象，書面證言仍被廣泛使用和采納。之所以出現(xiàn)此種現(xiàn)象，這恐怕與我國在立法層面沒有確立書面證言的有效替代方式有很大關(guān)聯(lián)。具體而言，在1982年《試行民事訴訟法》第61條和1991年《民事訴訟法》第70條中，我國均只規(guī)定了書面證言這一種替代出庭作證的方式。即使在2001 年《民訴證據(jù)規(guī)定》及其之后的修法中，我國也只是將書面證言、視聽資料和視聽傳輸技術(shù)等方式作并列規(guī)定，沒有確立這三種方式在適用上的先后關(guān)系。從操作的復(fù)雜程度和對設(shè)備的要求上看，無論是對當(dāng)事人、證人，還是對法院，書面證言顯然要遠低于視聽傳輸技術(shù)。如果不確立這三者的先后適用關(guān)系，其結(jié)果必然是書面證言在司法適用中的優(yōu)先化，以及視聽傳輸技術(shù)作證的邊緣化。

更嚴重的是，書面證言、視聽資料等庭外作證方式已經(jīng)“異化為形式性的證據(jù)調(diào)查”[9]，證據(jù)調(diào)查作用被極大弱化，致使其可信性、真實性和正當(dāng)性遭受嚴重質(zhì)疑。相較之下，如前所陳，視聽傳輸技術(shù)作證整體上看基本上未損害證據(jù)調(diào)查的應(yīng)有品質(zhì)。即使單從保證方式來看，通過視聽傳輸技術(shù)作證也要完備和有效得多。證人進行保證是為了提高證言的真實性，我國《民訴證據(jù)規(guī)定》第77條區(qū)分了證人通過書面證言作證與通過視聽傳輸技術(shù)作證時的保證方式。對于前者，簽署保證書即為已足，而對于后者，不僅需簽署保證書，還要宣讀保證書的內(nèi)容?？偠灾?，在證據(jù)調(diào)查的品質(zhì)優(yōu)劣顯而易見的情形下，立法上對其作并列規(guī)定，這無疑是立法上的失誤。此種失誤不僅限制了視聽傳輸技術(shù)在證據(jù)法上的應(yīng)有作用，也讓書面證言承擔(dān)了過重的負擔(dān)，從而影響了所獲得的證人證言的證據(jù)品質(zhì)。

（二）視聽傳輸技術(shù)作證優(yōu)于視聽資料作證

視聽傳輸技術(shù)作證與視聽資料作證相比，具有一定的相似性。在這兩種方式下，法官均未與證人直接面對面，都是通過圖像和聲音的方式獲取證言。不過，兩者之間的差別似乎更多。其中最重要的差別是，視聽資料作證時，法官只能單方聽取證人陳述，雙方之間無法進行交流。此外，當(dāng)事人也無法對證人進行詢問和質(zhì)證。這意味著，視聽資料作證屬于一種單向交流方式，而視聽傳輸技術(shù)作證卻能保證證人、法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人之間的多向交流?！耙罁?jù)證據(jù)調(diào)查的機理，訊問與陳述作為獲得證據(jù)資料的基本要素，構(gòu)成事實認定的基礎(chǔ)?！盵10]視聽資料作證只有陳述，沒有訊問。因此，視聽傳輸技術(shù)作證的證據(jù)調(diào)查品質(zhì)要高于視聽資料作證，故而在適用條件上應(yīng)當(dāng)優(yōu)于視聽資料作證。

一言以蔽之，從訴訟法理上看，無論是根據(jù)直接言詞原則的基本要求，還是出于保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)的目的，證人履行作證義務(wù)的基本方式均應(yīng)是向?qū)徟型タ陬^陳述其所體驗的事實，書面證言顯然相去甚遠，視聽資料作證也與此不符。在立法層面，民事訴訟中的證人負有出庭義務(wù)、作證義務(wù)和宣誓義務(wù)。①如德國民事訴訟法第380條、第390條、第391條；日本民事訴訟法第192條、第193條；我國《民事訴訟法》第72條第1句、第73條第1句，《民訴證據(jù)規(guī)定》第65條。此三個義務(wù)雖然均為協(xié)助法院進行證據(jù)調(diào)查的手段，具有緊密的聯(lián)系，但彼此之間仍相互獨立。證人有正當(dāng)理由不能出庭，只意味著證人不能履行出庭義務(wù)，證人仍需履行作證義務(wù)和宣誓義務(wù)。此種情形下，法院既可以命令證人以視聽傳輸技術(shù)方式作證，也可以采取法院外的證據(jù)調(diào)查方式。因此，證人被免除出庭義務(wù)并不代表證人就可以通過書面證言、視聽資料作證，我國《民事訴訟法》第73條殊欠妥當(dāng)，其中“可以通過書面證言、視聽資料方式作證”的規(guī)定應(yīng)予廢除。

（三）應(yīng)放寬視聽傳輸技術(shù)作證的適用條件

根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第68 條第二款，在雙方當(dāng)事人同意證人以其他方式作證且經(jīng)法院準許時，證人可以不出庭作證。又據(jù)《民事訴訟法》第73條，證人在有正當(dāng)理由不能出庭作證時，可以通過視聽傳輸技術(shù)等方式作證。因此，從表面上看，在有正當(dāng)理由不能出庭作證和雙方當(dāng)事人同意這兩種情形下，均可以使用視聽傳輸技術(shù)作證。然而，雖然對于提出證人的當(dāng)事人而言，只要能讓證人進入證據(jù)調(diào)查程序，其通常能夠同意采用一切的證據(jù)調(diào)查方法；不過，對于對方當(dāng)事人而言，為了阻止對己方不利的證人進行證據(jù)調(diào)查，其一般會拒絕采用其他方式作證。從發(fā)現(xiàn)的采用視聽傳輸技術(shù)作證的案例來看，絕大部分案件當(dāng)事人表示了對視聽傳輸技術(shù)作證的異議，進而希望排除該當(dāng)事人所作證言?？梢灶A(yù)見，此種規(guī)定的后果是證人不得通過視聽傳輸技術(shù)作證，除非證人滿足《民事訴訟法》第73條規(guī)定的不出庭情形。進一步說，視聽傳輸技術(shù)作證、以書面證言作證和以視聽資料作證作為不出庭作證的三種類型，現(xiàn)行法統(tǒng)一規(guī)定這三種類型的適用條件，且不說此種做法不具有正當(dāng)性，單就視聽傳輸技術(shù)作證而論，其適用條件也過于嚴苛，以至于適用空間被嚴重壓縮。這種規(guī)定實際上反映了立法者對視聽傳輸技術(shù)作證的基本定位，即將其作為證人不能出庭時萬不得已的替代性方案。

在學(xué)理上，證人的特殊作證方式可以區(qū)分為單向交流、雙向交流和多向交流三種類型，我國民事訴訟法規(guī)定的書面證言和視聽資料作證均屬于單向交流，視聽傳輸技術(shù)作證屬于多向交流，彼此之間的優(yōu)劣顯而易見。②參見李峰《最接近規(guī)則：證人特殊作證方式的選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2013年第4期，第123頁。視聽傳輸技術(shù)作證基本符合民事訴訟中言詞原則、直接原則的要求，也不會明顯損害證人訊問的品質(zhì)，且具有加速程序和節(jié)省人力物力財力的顯著優(yōu)勢，還使法院指定期日變得更容易。從這些特性出發(fā)，視聽傳輸技術(shù)作證就不僅僅是證人不能出庭時的無奈選擇，它還具有自身獨立的證據(jù)價值。在傳輸聲像設(shè)備的質(zhì)量具有保障的條件下，“視聽傳輸技術(shù)作證與證人出庭作證差別不大”[11]，其應(yīng)當(dāng)成為替代證人出庭作證的首選方式。故而，在適用條件上，視聽傳輸技術(shù)作證應(yīng)當(dāng)更加寬松，至少比之于通過書面證言和視聽資料作證，應(yīng)當(dāng)擁有更廣闊的適用范圍和更優(yōu)先的適用可能。

從比較法上看，ZPO§128a第2款第一句規(guī)定，法院可以依申請許可證人、鑒定人或一方當(dāng)事人在訊問期間居留于其他場所。其啟動條件是依申請而非雙方當(dāng)事人同意，由此可見，德國現(xiàn)行法規(guī)定的適用條件比我國法要寬松得多。其實，德國法也經(jīng)歷了一個歷史性的變遷過程。修法之前，根據(jù)ZPO§284，對未出席審判庭的證人、鑒定人或證人，在雙方當(dāng)事人同意時方可進行訊問。但是，出于種種原因，視聽傳輸技術(shù)的運用未能普及。鑒于此種情況，ZPO§128a 第2款對§284進行了修正，修法之后，法院可以違背一方當(dāng)事人的意愿命令進行視聽傳輸技術(shù)作證。借此，德國法實現(xiàn)了視聽傳輸技術(shù)作證適用條件的低階化。本文認為，我國可以借鑒德國法的規(guī)定，將視聽傳輸技術(shù)作證的適用條件修改為：經(jīng)證人或當(dāng)事人申請，法院可以準許證人通過視聽傳輸技術(shù)作證。何時準許，法院須在使用視聽傳輸技術(shù)作證所獲得的優(yōu)勢與喪失對證人的直接印象之間進行利益衡量。為避免沖突，在解釋論上，可以將《民訴證據(jù)規(guī)定》第68 條第二款規(guī)定的雙方當(dāng)事人同意，解釋為當(dāng)事人對使用視聽傳輸技術(shù)作證未提出充分與合理的異議理由?？偠灾?，應(yīng)當(dāng)在一方面確立視聽傳輸技術(shù)作證優(yōu)先于書面證言和視聽資料作證的優(yōu)先性，在另一方面降低視聽傳輸技術(shù)作證的適用條件，從而在民事司法中推廣使用視聽傳輸技術(shù)作證，實現(xiàn)技術(shù)與司法的深度融合。