技術(shù)偵查材料證據(jù)轉(zhuǎn)化實務(wù)問題探析

龐良程　黃潔梅

摘 要：在司法實踐中，技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化存在條件不明晰、程序不明確等困境;技偵證據(jù)審查存在證據(jù)形式不統(tǒng)一、證據(jù)能力審查形式化等問題;在庭審運用中存在未確立庭外核實規(guī)則、質(zhì)證程序不明確、被告人權(quán)益保障不完善等難點。技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化，包括程序啟動、證據(jù)轉(zhuǎn)化和移送、審查和監(jiān)督、舉證質(zhì)證等具體環(huán)節(jié)，要遵循法治化程序設(shè)計。

關(guān)鍵詞：技術(shù)偵查措施 技偵材料 證據(jù)轉(zhuǎn)化 庭外核實 庭審質(zhì)證

在刑事訴訟中，由于兼具打擊犯罪的高效性與侵犯公民權(quán)利的高風(fēng)險性，技術(shù)偵查（以下簡稱“技偵”）措施及由此獲取材料的證據(jù)效力問題一直處于理論界和實務(wù)界爭論的風(fēng)口浪尖。以審判為中心的訴訟制度改革背景下，司法人員證據(jù)裁判理念不斷增強，與偵查機關(guān)對技偵材料轉(zhuǎn)化持保守態(tài)度之間的矛盾愈加突出，全國范圍內(nèi)陸續(xù)出現(xiàn)因技偵材料未能轉(zhuǎn)化為證據(jù)，案件缺乏關(guān)鍵證據(jù)而被判無罪或檢察機關(guān)撤回起訴的案例。這一問題值得深入研究和探討。

一、技偵證據(jù)的立法和使用現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

2012年刑事訴訟法修訂，明確通過技偵措施收集的材料可以作為證據(jù)使用，公安部、最高人民法院出臺的配套法律文件也有相關(guān)規(guī)定，但較為原則籠統(tǒng)。2019年“兩高一部”《關(guān)于辦理毒品犯罪案件收集與審查證據(jù)若干問題的意見》雖然對毒品案件中技偵證據(jù)材料的移送條件、保密要求、轉(zhuǎn)化程序、同一性認定等作出細化要求，但該意見只作為內(nèi)部文件執(zhí)行，且未對庭外核實作出具體規(guī)定。

（二）使用現(xiàn)狀

面向A市兩級檢察機關(guān)捕訴部門225名一線辦案檢察官隨機發(fā)放的2017年至2020年6月辦案情況調(diào)查問卷顯示：71.8%的檢察官表示所辦案件中至少有1件曾使用技偵手段;50.3%的檢察官認為所辦案件中至少有1件有必要進行技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化。關(guān)于轉(zhuǎn)化過程中曾遇到的障礙，因偵查機關(guān)認為基層院辦理案件不屬于重大案件，不能使用的情形占44.4%;認為偵查機關(guān)對技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化不積極、不配合占50.6%;因技偵材料的相關(guān)手續(xù)不完備，導(dǎo)致不能轉(zhuǎn)化使用的占32.8%;因技偵材料保存期限不明確，發(fā)生錄音材料保存不當(dāng)、丟失、無法找到等情形的占29.3%;認為轉(zhuǎn)化程序繁瑣、周期長，費時費力的占63.5%;認為復(fù)核技偵材料存在工作量大、缺少特殊方言語種翻譯人員等困難的占56.5%;曾遭遇庭審示證質(zhì)證方式爭議、無法達成共識的占41.8%。上述調(diào)查數(shù)據(jù)反映出，實踐中技偵措施多用于抓捕犯罪嫌疑人，技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化難、使用少，一線司法人員對技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化的需求與因技偵材料不能轉(zhuǎn)化而導(dǎo)致案件起訴審判受制約之間的矛盾日益突出。

二、技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化運用面臨的困境

（一）證據(jù)轉(zhuǎn)化困境

1.轉(zhuǎn)化條件不明晰導(dǎo)致轉(zhuǎn)化啟動難。各地公檢法機關(guān)對于技偵材料能否轉(zhuǎn)化及轉(zhuǎn)化的條件程序存在分歧。偵查機關(guān)從保護偵查秘密和人員安全角度考慮，對技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化持保守、被動態(tài)度。有些地區(qū)偵查機關(guān)不積極、不配合甚至拒絕轉(zhuǎn)化，有些地區(qū)雖達成共識，但設(shè)置了較高的轉(zhuǎn)化門檻。

2.轉(zhuǎn)化程序不明確導(dǎo)致證據(jù)轉(zhuǎn)化難。技偵材料的保存期限、銷毀、轉(zhuǎn)化程序缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，實踐中曾發(fā)生因技偵部門系統(tǒng)升級、搬遷，導(dǎo)致原始材料保存不當(dāng)、丟失、無法找到，或誤認為與案情無關(guān)而予以銷毀等，也曾出現(xiàn)因手續(xù)不完備、缺乏審批文書，導(dǎo)致不能轉(zhuǎn)化使用的情形。

3.部門壁壘影響轉(zhuǎn)化成功率。技偵部門不參與案件具體偵辦，加上對泄露偵查手段的擔(dān)憂、警力緊張，對技偵材料轉(zhuǎn)化的積極性和配合程度不高。而禁毒、刑警、國安等不同警種的辦案部門并非技偵措施實施主體和保管主體，不掌握證據(jù)轉(zhuǎn)化的決定權(quán)，尤其是縣區(qū)級偵查單位必須通過上級機關(guān)與對應(yīng)的地市級技偵部門溝通，容易出現(xiàn)協(xié)作障礙。

（二）審查困境

1.證據(jù)形式不統(tǒng)一導(dǎo)致審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。法律未明確技偵材料作為證據(jù)使用的具體形式，偵查機關(guān)出具的技偵證據(jù)包括“情況說明”等反映偵破經(jīng)過的書證、由公安機關(guān)指派專人核聽錄音后形成的翻音材料和原始語音材料等形式。不同證據(jù)種類的審查采信標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致司法尺度不統(tǒng)一。

2.證據(jù)能力審查形式化。司法人員更重視審查證據(jù)證明力，對證據(jù)能力的審查形式化、簡單化傾向明顯。尤其是偵查部門僅出具“情況說明”等書證的情況下，司法人員難以對證據(jù)三性作出準(zhǔn)確判斷。

3.非法技偵證據(jù)排除規(guī)則不明確。不加甄別地采信技偵證據(jù)，將導(dǎo)致偵查機關(guān)對技偵措施的濫用。然而目前對于嚴(yán)重違反法定程序獲取的技偵證據(jù)如何排除的問題，仍缺乏統(tǒng)一明晰的標(biāo)準(zhǔn)。

4.信息獲取渠道有限導(dǎo)致檢察監(jiān)督難以介入。采取技偵手段由公安機關(guān)決定，無需檢法審查或進行司法報備。在技偵材料不轉(zhuǎn)化為證據(jù)、不移送檢察機關(guān)、不當(dāng)庭質(zhì)證的情況下，檢察機關(guān)難以對取證程序及證據(jù)內(nèi)容進行監(jiān)督。

（三）庭審運用困境

1.庭外核實規(guī)則未確立。刑事訴訟法對技偵證據(jù)的庭外核實缺乏操作細則和審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如“必要的時候”如何界定、參與人員是否包括檢察官和辯護律師、地點和方式等均未明確。

2.庭審質(zhì)證程序不明確。技偵證據(jù)的庭審質(zhì)證包括常規(guī)示證方式和有保護措施的示證方式，但兩種方式的具體適用情形、流程及如何采取保護措施等尚未明晰。

3.被告人權(quán)益保障制度不完善。技偵證據(jù)具有一定的侵權(quán)屬性，證據(jù)能力認定的專業(yè)性更強，被告人一般不具備相關(guān)專業(yè)知識，無法有效自行辯護。但由律師進行辯護不可避免會增加庭審泄密風(fēng)險，客觀上加大了技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化的阻力。

三、技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化的實踐探索

立法過于原則加上實施細則遲遲未能出臺，導(dǎo)致司法機關(guān)在無操作規(guī)范的前提下不敢開展大膽的探索應(yīng)用，反過來使得技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化的高層設(shè)計缺少實踐支撐，阻礙技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化運用的法治化進程。A市檢察機關(guān)結(jié)合個案辦理，實現(xiàn)了技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化“零的突破”，通過牽頭公法司召開聯(lián)席會議、聯(lián)簽會議紀(jì)要，確立技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化“一案一會商”長效化協(xié)調(diào)機制。同時，將技偵證據(jù)的審查運用與檢察官業(yè)績考評指標(biāo)掛鉤，引導(dǎo)檢察官高度重視技偵證據(jù)，并在命案、危害國家安全類案件辦理中推廣運用，成效明顯。下表為7宗案件的技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化情況：

這些案件均采取了不公開示證質(zhì)證的方式，其中當(dāng)庭出示技偵證據(jù)原件的5件、出示翻音材料的2件。7宗案件（見圖1）在實現(xiàn)技偵材料轉(zhuǎn)化或當(dāng)庭出示技偵證據(jù)后，均發(fā)生了與未轉(zhuǎn)化、未出示前截然相反的結(jié)果，包括從無罪到有罪、從輕罪到重罪等，反映出技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化對于明確罪與非罪、區(qū)分重罪與輕罪界限以及量刑發(fā)揮了重要作用。

四、技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化的法治化程序設(shè)計

（一）基本原則和啟動程序

1.依法、保密、最后使用、重罪使用原則。為確保技偵措施的合法性，偵查機關(guān)應(yīng)將審批、使用、轉(zhuǎn)化流程的法律文書附卷移送。檢察院、法院在起訴、裁判等法律文書中，可以表述采信的技偵證據(jù)名稱、種類和證明內(nèi)容，不得表述采取技偵措施的人員身份、具體過程等。僅在“重大、疑難、復(fù)雜”且現(xiàn)有證據(jù)無法證明罪與非罪等關(guān)鍵情節(jié)的案件中，才可啟動技偵材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化，原則上限定為“可能判處無期徒刑、死刑的案件”或“由中級人民法院一審的案件”。隨著經(jīng)驗逐漸成熟，對于“在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響”的案件，也可考慮轉(zhuǎn)化。

2.啟動程序。加強聯(lián)動協(xié)調(diào)機制建設(shè)，可參考“一案一會商”機制，由所在訴訟環(huán)節(jié)的司法機關(guān)決定是否啟動，召集公檢法聯(lián)席會議就技偵材料證據(jù)轉(zhuǎn)化進行個案會商，評估轉(zhuǎn)化風(fēng)險。

（二）轉(zhuǎn)化和移送程序

1.探索多元化證據(jù)轉(zhuǎn)化方式。通過“情況說明”等反映技偵措施和結(jié)果的間接轉(zhuǎn)化方式，有利于隱藏技偵手段和保護偵查人員，實踐中也有“情況說明”經(jīng)質(zhì)證作為定案依據(jù)的案例，但這類材料內(nèi)容過于簡略，且不可避免會融入制作者的主觀認識，其證據(jù)資格和證明力一直備受爭議。應(yīng)更多考慮變換證據(jù)種類、取證手段、證據(jù)形式等直接轉(zhuǎn)化方式，如將監(jiān)聽錄音整理為翻音材料，將運用技偵措施獲取的行蹤、通信監(jiān)控等轉(zhuǎn)化為手機通話信息、車輛行駛軌跡或手機電子勘驗。

2.翻音材料的制作使用。（1）附條件認證規(guī)則。翻音材料便于示證，應(yīng)發(fā)揮其輔助審查的作用，在被告人一方放棄對原始材料進行質(zhì)證的情況下，可將翻音材料直接作為證據(jù)使用，但偵查機關(guān)須在整個訴訟過程中妥善保存原始材料備查。司法人員須對關(guān)鍵部分的原始材料進行復(fù)核方可認證采信。若被告人一方提出異議，應(yīng)由法院組織控辯雙方對原始證據(jù)材料進行質(zhì)證。（2）制作主體?？紤]辦案部門更了解案情，由辦案部門派員到技偵部門復(fù)核原始材料后制作翻音材料，比由技偵部門制作更為可取。翻音過程中常常需要指派熟悉不同方言或外語、不直接參與偵辦的公安人員進行核聽，實際上不會影響翻音材料的客觀性、公正性。（3）制作要求。應(yīng)禁止偵查機關(guān)以概括總結(jié)方式制作文字抄清翻音材料，要全面客觀反映技偵材料原貌，由兩名以上核聽人員簽名，同時出具加蓋制作部門印章的制作說明。對于涉及的綽號、暗語、俗語、方言等，應(yīng)結(jié)合犯罪嫌疑人供述、證人證言等說明含義，強化證據(jù)關(guān)聯(lián)性。

3.轉(zhuǎn)化移送規(guī)則。證據(jù)轉(zhuǎn)化的每個關(guān)鍵節(jié)點，均應(yīng)由相關(guān)部門以情況說明或會議紀(jì)要的形式予以記錄，由參加人員共同簽名確認，加蓋辦案單位公章。偵查機關(guān)應(yīng)將技偵材料單獨組卷，分文書卷和證據(jù)卷，標(biāo)明密級。檢察機關(guān)應(yīng)將采取保密措施的證據(jù)提交法院，案件審結(jié)生效后法院應(yīng)將技偵證據(jù)卷退回辦案機關(guān)。技偵部門應(yīng)妥善保管原始技偵材料，采取兩種以上方式予以固定、保存。設(shè)置技偵材料保存期限，如在生效判決后2年內(nèi)予以保存，期限屆滿后，與案件無關(guān)聯(lián)性的技偵材料和證據(jù)應(yīng)及時銷毀。

（三）審查與監(jiān)督程序

1.強化檢察審查與監(jiān)督。（1）形式審查。包括實施主體是否適格、審批文書和技偵材料證據(jù)是否齊全、手續(xù)是否完備、內(nèi)容是否完整、移送方式是否規(guī)范等。（2）實質(zhì)審查。包括有無超越法定案件和措施范圍、是否符合時間節(jié)點和法定期限要求、轉(zhuǎn)化后的內(nèi)容是否與原始技偵材料保持一致、是否嚴(yán)格履行保密義務(wù)、是否存在犯意引誘等非法取證情形。（3）建立每案復(fù)聽機制。逐案比對翻音材料，對原始監(jiān)聽錄音進行復(fù)聽，確保真實性、客觀性、關(guān)聯(lián)性。存在非法取證的，及時糾正補救，對構(gòu)成犯罪的依法立案偵查。

2.明確非法技偵證據(jù)排除規(guī)則。針對不同證據(jù)類型，設(shè)立階梯式的排除規(guī)則：（1）裁量排除。對于存在輕微程序違法或取證不規(guī)范情形的瑕疵技偵證據(jù)，或表現(xiàn)形式為實物證據(jù)和書證的，應(yīng)當(dāng)允許予以補正或作出合理解釋。不能補正或作出合理解釋，且可能嚴(yán)重影響司法公正的，予以排除。（2）強制排除。對于采取技偵措施明顯違反法律規(guī)定，可能嚴(yán)重影響司法公正的，如未經(jīng)嚴(yán)格審批程序、超越審批范圍采取技偵措施、超過批準(zhǔn)期限等應(yīng)予排除，范圍包括由此派生的他案證據(jù)材料。（3）不予排除。對于“涉及危害國家公共安全、恐怖活動或其他嚴(yán)重危害社會的證據(jù)，有利于被告人的無罪或罪輕證據(jù)，可補正的輕微違法且屬于關(guān)鍵證據(jù)，主犯被采取技術(shù)偵查措施，因此獲得的證據(jù)適用于從犯、脅從犯，均不予排除”。[1]

3.建立同一性認定規(guī)則。技偵材料本身足以證實主體身份的，可直接認定同一性;技偵材料本身不足以證實主體身份的，控方應(yīng)收集能證明主體身份情況的相關(guān)證據(jù)，包括手機開戶及通話記錄、證人證言、嫌疑人供述等;必要時，應(yīng)由公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)對技偵材料的主體進行聲紋鑒定或光盤完整性鑒定。

（四）示證質(zhì)證程序

1.構(gòu)建多層次的示證質(zhì)證方式。（1）常規(guī)示證質(zhì)證模式。原則上技偵證據(jù)應(yīng)通過當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查方式進行核實。（2）保護性示證質(zhì)證模式。若當(dāng)庭出示技偵證據(jù)可能暴露偵查手段或危及偵查人員安全，可在法庭調(diào)查示證階段進行屏蔽或模糊化處理，通過涂抹信息、異化聲音、模糊外貌等技術(shù)手段隱藏信息。（3）庭外核實模式。若采取保護措施仍無法防止嚴(yán)重后果發(fā)生，同時現(xiàn)有證據(jù)不足以使法官形成內(nèi)心確信或無法作出判決的，由審判人員等在庭外對證據(jù)進行核實。

2.健全庭外核實制度。（1）限定庭外核實程序的適用條件。其一，待核實的技偵證據(jù)系定罪量刑的關(guān)鍵或唯一證據(jù)。其二，具備“庭外核實”的必要性，即采取保護措施仍無法消除風(fēng)險，或保護性示證質(zhì)證模式不足以消除證據(jù)疑問。其三，是否啟動由法庭裁決，但公安機關(guān)、檢察機關(guān)擁有建議權(quán)和異議權(quán)。公安機關(guān)有異議的，可申請復(fù)議。如法庭認為確有必要進行庭外核實的，應(yīng)將理由及時告知被告人及其辯護律師。（2）完善庭外核實程序的三方構(gòu)造。個別省份指導(dǎo)意見將參加主體限定為審判人員、檢察人員和偵查人員，易導(dǎo)致控辯雙方結(jié)構(gòu)失衡，不利于確認證據(jù)三性。[2]《最高人民法院關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第13條規(guī)定，庭外核實可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場。法官在庭外核實程序中居主導(dǎo)地位，但庭外核實不應(yīng)成為法官單獨開展的調(diào)查活動，而應(yīng)允許辯護律師參與，并及時通報結(jié)果，依法保障辯方的程序參與和有效質(zhì)證的權(quán)利。（3）庭外核實的具體程序。由法院通知律師在開庭前簽訂保密協(xié)議并書面閱卷。庭外核實地點可設(shè)置在法院的專門場所，先由控方出示證據(jù)，再由辯方發(fā)表質(zhì)證意見，法官總結(jié)歸納爭議焦點，必要時法官可向復(fù)聽人員或偵查人員了解案情、查驗書證物證、核實語音來源和制作過程等，可結(jié)合爭議焦點核聽、播放與定罪量刑密切相關(guān)的部分關(guān)鍵性技偵證據(jù)。庭外核實的過程和結(jié)論應(yīng)制作書面記錄，由參加人共同簽字確認，作為定案依據(jù)，裝訂為涉密卷。如辯護律師提出異議，必要時應(yīng)允許其申請鑒定、復(fù)核。

3.完善當(dāng)庭舉證、質(zhì)證機制。辯護人庭前簽署保密協(xié)議后方有權(quán)核查翻音材料和審批文書。參與技偵證據(jù)舉證質(zhì)證的訴訟參與人，均應(yīng)在法庭組織下簽署保密承諾書。法庭調(diào)查，首先由控方出示證明證據(jù)合法性、技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化過程的證據(jù)，辯方就證據(jù)合法性問題發(fā)表質(zhì)證意見。其次由控方當(dāng)庭以播放監(jiān)聽錄音、PPT展示原件或復(fù)制件、宣讀翻音材料等方式出示技偵證據(jù)。法庭應(yīng)提示律師及被告人不得對被采取保護措施的證據(jù)部分當(dāng)庭質(zhì)證。因涉及國家秘密，技偵證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認證均采取不公開開庭審理方式進行，僅允許控、辯、審三方及被告人參與，在示證質(zhì)證環(huán)節(jié)結(jié)束后再恢復(fù)正常庭審。有多名被告人的案件，當(dāng)技偵證據(jù)僅涉及部分被告人時，舉證、質(zhì)證、認證應(yīng)分別進行。確立“嚴(yán)格補強”的技偵證據(jù)認證規(guī)則，即技偵證據(jù)所證明內(nèi)容須能與其他在案證據(jù)相互印證，形成完整證明體系，足以排除合理懷疑，才可作為定案證據(jù)。

4.完善被告人權(quán)益保障機制。重視發(fā)揮辯護律師的人權(quán)保障功能，細化律師參與程序。構(gòu)建特定律師代理制度，由司法行政部門從執(zhí)業(yè)年限10年以上、年度考核稱職、經(jīng)國家安全信賴認證的律師中遴選組建特定律師人才庫。在案件涉及技偵證據(jù)或其他國家秘密事項時，以政府購買服務(wù)方式，隨機從庫內(nèi)抽取、指定特定律師參與庭審質(zhì)證和庭外核實。參照司法人員錯案終身追究責(zé)任制，構(gòu)建律師泄密終身追責(zé)制度。被告人雖不參與庭外核實，但應(yīng)保障其知情權(quán)和異議權(quán)，合議庭應(yīng)在判決后進行合理解釋。對可能判處死刑的案件，應(yīng)允許被告人參與庭審示證質(zhì)證。對嚴(yán)重程序瑕疵或侵犯辯方質(zhì)證權(quán)的情形，檢察機關(guān)應(yīng)依法履行監(jiān)督職責(zé)。