終身監(jiān)禁適用中“特別重大損失”的界定

王世友，周少元

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

終身監(jiān)禁的適用必須滿足“數(shù)額特別巨大”和“給國家和人民造成特別重大損失”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。其中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)司法解釋已有規(guī)范，但是對于“給國家和人民利益造成特別重大損失”這一標(biāo)準(zhǔn)則沒有明確界定。由此帶來終身監(jiān)禁司法實踐中對于這一“損失”標(biāo)準(zhǔn)的適用困境。作為終身監(jiān)禁適用必備的兩個要素之一，“損失”標(biāo)準(zhǔn)必須加以明確以規(guī)范終身監(jiān)禁的適用，做到精準(zhǔn)量刑，避免同案不同判甚至差異巨大的問題。準(zhǔn)確界定法律概念是一切制度深入研究的起點[1](P67-74)，準(zhǔn)確界定刑罰適用的界限則是刑罰制度準(zhǔn)確適用的基礎(chǔ)。為準(zhǔn)確適用終身監(jiān)禁，必須對終身監(jiān)禁適用要件之一的“損失”要素予以界定?，F(xiàn)行立法中終身監(jiān)禁適用的“損失”要素未能明確，終身監(jiān)禁與死刑以及無期徒刑的適用標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性和重合性。這一特征決定了終身監(jiān)禁在司法實踐中與死刑以及無期徒刑形成適用上的多選局面，而量刑可選性并無明確的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，因此在刑罰適用上適用死刑、無期徒刑以及終身監(jiān)禁都需要依靠法官自由裁量權(quán)予以確定。這可能帶來量刑輕重不統(tǒng)一的問題。這一標(biāo)準(zhǔn)的模糊性也引發(fā)學(xué)者關(guān)于終身監(jiān)禁替代死刑的思考，有學(xué)者認(rèn)為終身監(jiān)禁殘酷、不人道，不符合刑罰輕緩化趨勢，因此反思終身監(jiān)禁替代死刑問題[2](P194-209)，但是應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)前終身監(jiān)禁部分替代死刑，能夠減少死刑適用，這是刑罰文明、進(jìn)步的體現(xiàn)。需要明確的是終身監(jiān)禁與死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)界定，這也是當(dāng)前立法尚待完善之處。

終身監(jiān)禁在司法適用中起到替代部分死刑的作用，既是司法限縮的表現(xiàn)，也是刑法謙抑性在我國刑法現(xiàn)代化進(jìn)程中的實現(xiàn)[3](P166-183)，對于立法行為的評價要從刑罰規(guī)定對有利行為的影響、處罰公正性等角度考量其必要性[4](P55-62)。當(dāng)前終身監(jiān)禁僅限于貪污、受賄犯罪，相比較整個刑罰體系而言，這一謹(jǐn)慎的立法態(tài)度可以將終身監(jiān)禁定位于過渡期與試驗刑。終身監(jiān)禁司法實踐的效果對終身監(jiān)禁發(fā)展方向起到?jīng)Q定性作用。立法中對于終身監(jiān)禁的慎重同樣反映在司法實踐中，目前終身監(jiān)禁適用案例仍較少，難以形成數(shù)據(jù)化予以分析，但是從已有的終身監(jiān)禁適用案例不難發(fā)現(xiàn)，終身監(jiān)禁適用除了數(shù)額特別巨大要素以外，還有“損失”要素的考量。這類要素在司法實踐中往往較為復(fù)雜，難以類型化。這也為終身監(jiān)禁適用要素的規(guī)范化帶來困境。

數(shù)額要素與損失要素都是罪行輕重、量刑高低的重要考量內(nèi)容。這種數(shù)額與損失要素涉及客體、客觀方面、主體、主觀方面等內(nèi)容，反映行為的社會危害性及人身危險性[5](P192，197)。最新《刑法》對于終身監(jiān)禁的適用明確規(guī)定了“數(shù)額+損失”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，立法以及司法實踐中對于終身監(jiān)禁適用中“并使國家和人民利益遭受特別重大損失”要素包含加重構(gòu)成要件、客觀處罰條件以及其他刑事政策因素的“類構(gòu)成要件復(fù)合體”[6]。對損失要素的規(guī)范也是對犯罪量的界定，因犯罪行為造成損失特別巨大的必然要面臨更嚴(yán)厲的刑罰，反之亦然。當(dāng)前立法中“損失”要素寬泛化的直接原因是沒有正確識別和適用這一量刑要素的方法，方法的缺失原因在于對“損失”定義不周延、內(nèi)涵不準(zhǔn)確[7](P1)。“損失”要素的寬泛化必然帶來量刑適用上的不確定性，這一不確定性本質(zhì)上有違刑法的確定性原則。綜上所述，立法實踐并未對終身監(jiān)禁適用中“造成特別重大損失”這一“損失”要素作出明確規(guī)范，為明確終身監(jiān)禁適用的“損失”要素，有必要以貪污、受賄犯罪刑罰適用的類罪為藍(lán)本，明確終身監(jiān)禁適用的“損失”要素標(biāo)準(zhǔn)。對于“損失”要素的考量應(yīng)從可以量化的“損失”和不可量化的“損失”兩個角度加以完善。

二、規(guī)范“特別重大損失”的考量要素

我國立法中對于貪污、受賄犯罪適用死刑需同時滿足“數(shù)額特別巨大”和“并使國家和人民利益遭受特別重大損失”兩個要素。數(shù)額要素已有較明確的規(guī)范，但是在對“損失”的內(nèi)容界定上，過于寬泛，對于哪些犯罪后果屬于“特別重大損失”可以作為終身監(jiān)禁適用的依據(jù)沒有明確規(guī)定。正是這一規(guī)范的缺失導(dǎo)致終身監(jiān)禁的規(guī)范適用陷入困境。終身監(jiān)禁規(guī)范化適用必須依據(jù)明確、可操作的“損失”要素。在當(dāng)前立法不足的背景下，規(guī)范終身監(jiān)禁適用的“損失”要素應(yīng)當(dāng)借鑒貪污、受賄犯罪以及類罪相關(guān)規(guī)范中較為成熟的相關(guān)規(guī)定。

對于“損失”要素的界定可以借鑒域外關(guān)于瀆職犯罪的刑罰裁量的考量因素。域外貪污、受賄犯罪情節(jié)的考量側(cè)重于犯罪行為的指向性。比如《美國量刑指南》中規(guī)定受賄罪基本犯罪等級為10級，根據(jù)犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)決定應(yīng)增加的犯罪等級。對于一般獲利性質(zhì)的受賄行為涉及一個以上的賄賂，增加2級犯罪等級。如果受賄涉及的數(shù)額超過2000美元，則根據(jù)第二章F部分1節(jié)1條《關(guān)于欺詐或詐騙罪》制定的數(shù)額等級增加犯罪等級。對于政治性利益的受賄則處罰更為嚴(yán)格，如為了影響選舉的官員或影響享有的高層次決策權(quán)或敏感職位的官員而支付的犯罪，增加8級。表明美國對于瀆職犯罪中的政治利益評價權(quán)重較高，這一政治利益要素的衡量標(biāo)準(zhǔn)可作為我國終身監(jiān)禁適用中“損失”要素的考量內(nèi)容之一。另外，對于有組織的犯罪者賄賂或非法給予公務(wù)人員賞金，試圖或者共謀賄賂或非法給予公務(wù)人員賞金，可以從重處罰[8](P90，165，466)。這一規(guī)定考察的是人事選用問題，說明對于一個國家而言，人事組織選拔人才十分重要。因瀆職帶來的損失也將十分重要。

德國刑罰適用側(cè)重打擊利益巨大者、持續(xù)性以及職業(yè)性犯罪。如《德國刑法典》第335條對于索賄的特別嚴(yán)重情形作出規(guī)范。索賄行為中“特別嚴(yán)重”情節(jié)包括：一是行為所涉及利益巨大；二是行為人繼續(xù)索要并接受利益，以將來實施某一職務(wù)行為作為回報；三是行為人以此為職業(yè)或作為繼續(xù)實施此等行為而成立的團(tuán)伙成員為此行為?？梢姷聡鴮τ跒^職行為情節(jié)嚴(yán)重的考量要素與美國有較大不同，德國立法更注重索賄行為以及職業(yè)賄賂行為，同時德國以及美國刑法中關(guān)于職務(wù)犯罪的量刑情節(jié)都考慮涉案數(shù)額和犯罪情節(jié)，這一點與我國當(dāng)前刑法規(guī)范較為一致。從適用效果看，美國精準(zhǔn)式量刑指南有助于同案同判，避免法官自由裁量權(quán)帶來的類似案件的量刑差異過大。德國簡要式量刑標(biāo)準(zhǔn)裁判者擁有更多的自由裁量權(quán)。應(yīng)當(dāng)說二者各有優(yōu)劣，對于我國刑法適用而言，可以借鑒其中的優(yōu)勢，在精準(zhǔn)和簡要之間選擇適合我國國情的裁量方式。我國《量刑指導(dǎo)意見》既考慮數(shù)額，又考慮情節(jié)，規(guī)范較為詳細(xì)，在效果上類似《美國量刑指南》。問題在于數(shù)額大小容易比較，“損失”嚴(yán)重程度往往難以量化比較。終身監(jiān)禁適用必然要考慮“損失”嚴(yán)重與否，因此對于這一要素需要進(jìn)一步規(guī)范。

三、“特別重大損失”的可量化要素規(guī)范

現(xiàn)行《刑法》對于貪污、受賄犯罪適用終身監(jiān)禁并無明確界定“使國家和人民利益遭受特別重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，但是最高人民法院、最高人民檢察院在2016年3月通過并于2016年4月18日起施行的《關(guān)于辦理貪污受賄刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第九條中對于行賄罪中“使國家利益遭受特別重大損失”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)界定在五百萬元以上。問題在于行賄罪中規(guī)定的這一標(biāo)準(zhǔn)能否適用于貪污、受賄犯罪？

從因犯罪行為造成的損失看，行賄罪與受賄罪作為對向犯，其造成的損失是共通的，因此二者在標(biāo)準(zhǔn)適用上具有一定的借鑒意義，但是不同于重婚罪這一對向犯，立法中對于行賄罪與受賄罪制定有不同的罪名和法定刑。當(dāng)前行賄罪的在認(rèn)定罪行“特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為五百萬元，或者二百五十萬元以上，不滿五百萬元但是具有特定情節(jié)；受賄罪的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)則為三百萬元以上或者一百五十萬元以上不滿三百萬元具有特定情節(jié)，可見量刑數(shù)額上行賄罪明顯高于受賄罪。再比如對于罪行“嚴(yán)重”的界定，行賄罪中數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為一百萬元以上五百萬元以下或者數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元，同時具有《解釋》第七條第二款中第一至五項的規(guī)定的情形之一或其他嚴(yán)重罪行，其法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；受賄罪中對于“嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)界定為受賄數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元，具有《解釋》第一條第三款規(guī)定的情形之一的受賄行為，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

通過對比可以發(fā)現(xiàn)，行賄罪在界定罪行“特別嚴(yán)重”和“嚴(yán)重”的量刑門檻和起步刑均高于受賄罪。對于“特別嚴(yán)重”的行賄以及具有“特別嚴(yán)重”的受賄行為，二者數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為五百萬元和三百萬元，可見立法對于受賄罪刑罰力度更大。那么在認(rèn)定行賄罪和受賄罪造成的“使國家(和人民)利益遭受特別重大損失”上，對于受賄罪的懲罰力度應(yīng)當(dāng)重于行賄罪，但是二者作為對向犯，由此帶來的損失也應(yīng)當(dāng)是一致的。結(jié)合行賄罪與受賄罪對于嚴(yán)重情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)界定，可以認(rèn)為在“使國家(和人民)利益遭受特別重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)界定，受賄罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)等于或者略高于行賄罪的界定標(biāo)準(zhǔn)。因此以行賄罪中關(guān)于“使國家利益遭受特別重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)作為受賄罪中“使國家和人民利益遭受特別重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)具有可行性。

依照當(dāng)前貪污、受賄犯罪具有相同法定刑設(shè)置的立法模式，對于受賄罪的“使國家和人民利益遭受特別重大損失”標(biāo)準(zhǔn)的界定同樣可以適用于貪污犯罪。將“情節(jié)嚴(yán)重”通過數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以體現(xiàn)，甚至“作為罪與非罪的界限”[9](P72)是必要且可行的。當(dāng)前立法中對于貪污、受賄犯罪適用終身監(jiān)禁要件之一的“使國家和人民利益遭受特別重大損失”的數(shù)額界定上可以參照《解釋》中行賄罪造成的“使國家利益遭受特別重大損失”這一數(shù)額界定。

此外，終身監(jiān)禁適用的“使國家和人民利益遭受特別重大損失”的具體考量要素，立法中對此并無明確規(guī)范，可以根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中對于貪污、受賄犯罪“特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，將其中使國家和人民利益遭受特別重大損失的行為納入考量，以明確終身監(jiān)禁適用的具體要素。其中“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的情節(jié)”規(guī)范上較籠統(tǒng)，有必要從內(nèi)容上進(jìn)一步規(guī)范完善。造成惡劣影響或者嚴(yán)重后果從內(nèi)容上既包含造成可以量化的經(jīng)濟(jì)損失如國家稅收減少、工程建設(shè)質(zhì)量不合格等，也包含非量化性損失如因貪污受賄犯罪行為造成的政府部門公信力損失、國際影響、國家榮譽(yù)、名譽(yù)等損失。總體看來，其中既有社會危害性情節(jié)，如貪污特定款物必然對特定款項用途產(chǎn)生嚴(yán)重危害性如救災(zāi)、搶險款項，也有主觀惡劣性情節(jié)如拒不交代、拒不退贓等考量要素。因此對于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量化與認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個角度衡量。其中對于貪污、受賄使國家和人民利益遭受特別嚴(yán)重?fù)p失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可參考行賄罪相關(guān)規(guī)定界定為五百萬元。

四、“特別重大損失”的非可量化要素規(guī)范

(一)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的損失

貪污、受賄犯罪主體往往身居高位，決定一地的發(fā)展方向和發(fā)展政策，其一舉一動必然對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重大影響。貪污、受賄犯罪屬于獲利性犯罪，也需要以利益交換利益，比如工程承攬招投標(biāo)中選用不具備相應(yīng)資質(zhì)的投標(biāo)人，因而造成本地區(qū)發(fā)展上的減緩，甚至因此導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的停滯。再比如受到行賄人影響制定不符合當(dāng)?shù)匕l(fā)展卻符合行賄人利益的發(fā)展方向。這種損失對國家和人民而言無疑是巨大的，應(yīng)當(dāng)涵蓋在終身監(jiān)禁適用要件中“損失”要素的范疇。也因此司法解釋中一般將“惡劣社會影響”認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重內(nèi)容[10]。司法實踐中這一要素也是重要量刑參考，這也說明數(shù)額并非唯一考量因素。如胡某清案件中，其受賄罪涉案數(shù)額544.25萬元，陳某海受賄罪涉案數(shù)額1.9573億元，判決結(jié)果為胡某清死刑立即執(zhí)行，陳某海死刑緩期二年執(zhí)行(1)案例及涉案數(shù)額來源于北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫。。經(jīng)濟(jì)損失可以用數(shù)額量化，但是因犯罪行為造成的深層損失難以簡單以數(shù)額衡量。胡某清貪污腐敗為他人謀取的利益影響到國家鋼鐵能源的市場分配秩序，這種行為在我國經(jīng)濟(jì)秩序下應(yīng)當(dāng)由國家權(quán)力機(jī)構(gòu)而非個人調(diào)控[11]。因此造成的損失也是巨大的。終身監(jiān)禁第一案白某培案涉案數(shù)額高達(dá)2億元，其社會危害性不僅體現(xiàn)在數(shù)額特別巨大上，更重要的是為他人謀取利益的腐敗行為嚴(yán)重地破壞地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其涉案數(shù)額之大、情節(jié)之惡都達(dá)到死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，因此適用死緩，同時適用終身監(jiān)禁。

通常而言，罪大惡極是死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)之一，但是終身監(jiān)禁作為部分死刑的替代刑罰，在量刑上應(yīng)當(dāng)符合“罪大惡極”這一標(biāo)準(zhǔn)，因此主觀惡性也是終身監(jiān)禁適用非可量化要素的內(nèi)容之一。從限制死刑適用、嚴(yán)懲貪腐犯罪的刑事政策出發(fā)，終身監(jiān)禁發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

(二)國家名譽(yù)、政府公信力的損失

國家榮譽(yù)在外代表國家形象，對于一國公民而言，國家榮譽(yù)甚至比生命更重要。貪污、受賄犯罪行為損害的也是國家榮譽(yù)和政府公信力。比如一些貪官犯罪嚴(yán)重的貪污、受賄犯罪后攜款潛逃境外，甚至為獲得境外居住權(quán)在外抹黑自己的國家，嚴(yán)重?fù)p害了國家的榮譽(yù)、形象，也破壞了政府的公信力。貪污、受賄犯罪行為利益交換的內(nèi)容具有復(fù)雜性和多樣性，一些犯罪人往往利用自己任職便利獲取的信息甚至國家秘密換取個人利益，為此不惜出賣國家和人民的利益，給國家榮譽(yù)帶來巨大損失。貪污、受賄犯罪人往往攜大量贓款外逃以逃避偵查，躲避刑罰?！疤貏e重大”的損失應(yīng)包含哪些內(nèi)容，刑法中尚無明確規(guī)定，但是對于貪污受賄犯罪而言，其對于國家榮譽(yù)的損害無疑應(yīng)當(dāng)包含其中。

此外，國家公權(quán)力的廉潔性包含人民群眾對其公平正義的信仰，嚴(yán)重貪污、受賄犯罪事實的發(fā)生，也會因公權(quán)力的濫用導(dǎo)致人民群眾的巨大心理失衡。如果因為貪污、受賄犯罪行為對人民群眾造成的公權(quán)力廉潔性信仰的失衡，在量刑時應(yīng)予考量，亦即此類情節(jié)應(yīng)包含在“使國家和人民利益遭受特別重大損失”范疇之內(nèi)。

(三)人民生命安全、身體健康的損失

貪污、受賄犯罪帶來的后果往往與人民群眾的利益密切相關(guān)。一些貪污、受賄行為可能導(dǎo)致不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品流入市場，當(dāng)這種不合格產(chǎn)品導(dǎo)致消費者生命安全或者身體健康受到損害時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使國家和人民利益遭受特別重大損失。當(dāng)然這里的損害應(yīng)當(dāng)增設(shè)較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，例如造成人員傷亡的數(shù)量、對身體健康造成的不可逆?zhèn)捌渖婕叭藬?shù)等。比如由于工程質(zhì)量不合格導(dǎo)致人民生命安全損失，或者由于食品、藥品等質(zhì)量問題造成人民身體健康甚至生命安全上的損失。這一標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定上具有較大的主觀性，為防止司法實踐中法官自由裁量權(quán)的濫用，應(yīng)當(dāng)予以限制。對于“使國家和人民利益遭受特別重大損失的”應(yīng)作為終身監(jiān)禁適用的客觀限制[12]。依照現(xiàn)行立法，涉案數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的貪污、受賄犯罪行為，既可以判處無期徒刑，也可以判處死刑，如何裁量刑罰的適用，應(yīng)以數(shù)額和“損失”為參考，考量可量化情節(jié)要素的危害性、嚴(yán)重性、破壞性，依據(jù)情節(jié)要素的影響、深度、廣度、社會群體、犯罪人特殊身份，綜合考慮當(dāng)前慎用死刑、嚴(yán)懲貪腐、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的刑事政策，對于可不必立即執(zhí)行死刑的應(yīng)排除死刑的適用。只有對于判處無期徒刑無法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，而又不必立即執(zhí)行死刑的犯罪行為才可以適用終身監(jiān)禁刑罰。

五、結(jié)論

終身監(jiān)禁在司法適用中應(yīng)注重數(shù)額和損失的規(guī)范化考量，同時為更好地體現(xiàn)保障人權(quán)的刑罰訴求，應(yīng)注重發(fā)掘終身監(jiān)禁的死刑替代價值，進(jìn)一步完善刑罰結(jié)構(gòu)。終身監(jiān)禁適用應(yīng)注重“數(shù)額+損失”兩個維度的考量，堅持規(guī)范論立場，確定終身監(jiān)禁的適用標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量案件具體數(shù)額以及損失要素，使終身監(jiān)禁的適用符合刑法規(guī)范的整體要求，體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。終身監(jiān)禁的適用可以部分替代死刑，但是不能完全替代死刑，對于“貪污、受賄犯罪”中數(shù)額特別巨大、犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，仍然可以依法判處死刑。終身監(jiān)禁入刑同時具有兩個方面的因素：一是貫徹少殺慎殺的死刑政策；二是落實嚴(yán)懲貪污腐敗犯罪行為。在適用上也應(yīng)符合這一整體架構(gòu)。少殺慎殺不等于完全排除死刑的適用；嚴(yán)懲貪污受賄犯罪行為不等于重刑主義。終身監(jiān)禁的適用銜接死刑與無期徒刑，使二者之間的刑罰層級分明，便于量刑的進(jìn)一步合理化。實現(xiàn)刑罰量的合理配置，以最小刑罰資源實現(xiàn)刑罰效果最大化是終身監(jiān)禁適用的完善方向。