建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范實(shí)務(wù)

周明明

（河南長(zhǎng)庚律師事務(wù)所，河南 濮陽(yáng) 457000）

一、建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）施工合同違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)施工合同在不同地區(qū)被許多法律和其他規(guī)范性文件所適用。關(guān)于建筑合同，根據(jù)最高人民法院2004年10月25日關(guān)于在爭(zhēng)議案件中適用法律問(wèn)題的解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，如果有下列五種情況，第一，承包人沒(méi)有足夠的資格建造一個(gè)建筑企業(yè)或高于資格標(biāo)準(zhǔn)；第二種情況是，無(wú)資格的實(shí)際建筑者向主管建筑企業(yè)借款；第三，施工應(yīng)在沒(méi)有招標(biāo)或投標(biāo)效率低下的情況下進(jìn)行；第四，承包人非法轉(zhuǎn)移建筑工程；第五，建筑合同，其中規(guī)定：承包人違反分包建筑項(xiàng)目，將被視為無(wú)效，并將受到法律的保護(hù)，即使它將承擔(dān)法律責(zé)任［1］。

（二）簽訂存在缺陷顯失公平的合同

建設(shè)施工公司在簽訂建設(shè)施工合同過(guò)程中處于劣勢(shì)。合同文本草案通常由甲方提供，如果建設(shè)施工企業(yè)未經(jīng)詳細(xì)審查就接收發(fā)包人提交的非標(biāo)準(zhǔn)合同文本草案，則可能在簽訂的合同中存在不完整和不完善的條件，雙方權(quán)利義務(wù)不平衡。由于第三方的影響而沒(méi)有合同條款，不涉及因第三方的影響而造成的延誤或經(jīng)濟(jì)損失。沒(méi)有相應(yīng)的條款，如施工的保險(xiǎn)方面，限制承包商索賠的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和業(yè)主的免責(zé)條款。一旦簽了這樣的合同，建設(shè)施工企業(yè)就要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)

1.施工單位項(xiàng)目管理人員未有效實(shí)施項(xiàng)目管理，管理人員不在場(chǎng)，或工作組織指揮錯(cuò)誤、疏于職守，致使任務(wù)完成不到位，發(fā)生技術(shù)質(zhì)量安全事故或其他事故。

2.信用風(fēng)險(xiǎn)。由于經(jīng)濟(jì)條件的變化，因此所涉人員無(wú)法支付工程費(fèi)或?qū)τ袚?dān)保者的信任度低，故意拖欠工程款等目的。

3.分包風(fēng)險(xiǎn)通用。基于分包商選擇不當(dāng)，將影響工程整體進(jìn)度或因分包商違約、不履行分包合同而造成經(jīng)濟(jì)損失；特別是發(fā)包人指定的分包商，造成這些情況是非常普遍的。

4.在有擔(dān)保人的工地上沒(méi)有有效的代表或監(jiān)督者，或者是沒(méi)有效率的工程師；無(wú)法及時(shí)解決問(wèn)題或支付或發(fā)出關(guān)于危險(xiǎn)材料設(shè)備不足風(fēng)險(xiǎn)的錯(cuò)誤指示的，或由于供應(yīng)延誤、建筑工程經(jīng)費(fèi)籌措風(fēng)險(xiǎn)等原因造成的延誤供應(yīng)。

二、強(qiáng)化施工合同管理提高風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）強(qiáng)化施工合同簽訂管理

做好強(qiáng)化合同簽訂管理，體現(xiàn)了一種防患于未然的法律要求，只有把管理重點(diǎn)提前到合同簽訂之前和之中盡可能完善合同條款，才可能最大限度地避免漏洞預(yù)防今后可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)［2］。

1.施工企業(yè)首先要熟悉和掌握建設(shè)工程施工的有關(guān)法律法規(guī)

尊重行政許可的范圍和行業(yè)準(zhǔn)入資格登記條件。與工程有關(guān)的法律法規(guī)是保護(hù)工程雙方利益的法律依據(jù)。建筑企業(yè)只有在以下情況下，才能提高對(duì)保護(hù)自身利益的法律的認(rèn)識(shí)，才能有效控制在工程部門的方向：他們將了解、管理和遵守有關(guān)法律。

2.施工企業(yè)在投標(biāo)前要對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目進(jìn)行審查

承包人在投標(biāo)前，必須檢查建設(shè)工程是否合法，發(fā)包人是否是工程的合法主體。除此之外，還需要了解業(yè)主的信用狀況、業(yè)主對(duì)項(xiàng)目的資金可用性，以及后續(xù)資金來(lái)源能否得到保障。我們要認(rèn)真準(zhǔn)備法律文件，盡最大努力做出正確的選擇，根據(jù)寫文件。對(duì)業(yè)主提出的要求，應(yīng)逐項(xiàng)研究，并對(duì)能否達(dá)到作出承諾［3］。

3.簽訂比較完善的施工合同

這是預(yù)先防范的措施，施工企業(yè)在簽訂施工合同時(shí)，應(yīng)盡量避免被提出的苛刻條件妥協(xié)。對(duì)主合同草案需要進(jìn)行詳細(xì)審查，盡可能完善合同，確保公司利益得到最大程度的保護(hù)。雖然法律規(guī)定雙方具有相同的法律地位和權(quán)利，但實(shí)際上并沒(méi)有絕對(duì)的平等交流。建設(shè)施工公司的處境往往更糟，一些委托方在發(fā)出錄取通知書前，往往會(huì)對(duì)非示范文本提出嚴(yán)格的條件。合同草案要求無(wú)條件承認(rèn)建筑單位，并將相當(dāng)一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)讓給一個(gè)建筑單位，這是一個(gè)沒(méi)有限制的房主權(quán)利和承包商的保護(hù)。

4.要完善施工合同的簽約管理

在現(xiàn)代企業(yè)管理的體制中，應(yīng)實(shí)行科學(xué)合理的合同管理模式。合同簽訂權(quán)具體分為合同談判權(quán)、審批權(quán)。合同承辦人員應(yīng)被授予合同談判權(quán)。合同經(jīng)理應(yīng)對(duì)合同的真實(shí)性和可執(zhí)行性負(fù)責(zé)，如開發(fā)部人員等。還有公司法律顧問(wèn)負(fù)責(zé)檢查合同條款是否完整、嚴(yán)格，以及法律、指令規(guī)定的內(nèi)容對(duì)應(yīng)，即對(duì)合同的合法性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。負(fù)責(zé)人或企業(yè)授權(quán)人行使批準(zhǔn)合同的權(quán)利，以確定合同是否生效。這樣一來(lái)，公司治理機(jī)制一方面保證了合同是通過(guò)協(xié)商、審批等方式簽訂的，具體實(shí)施管理，以確保為保護(hù)公司自身利益，實(shí)行人事服務(wù)制度，加強(qiáng)合同簽訂管理，切實(shí)做到預(yù)警［4］。

（二）強(qiáng)化施工合同的履行管理做好過(guò)程控制

建筑合同簽訂后，建筑企業(yè)必須按照合同法和建筑法的規(guī)定，全面履行建筑合同的內(nèi)容。施工管理是指建筑企業(yè)的管理過(guò)程。首先要控制好項(xiàng)目，保障工程施工的質(zhì)量和安全，保障工期要求。施工單位應(yīng)確保本工程的建筑安全，質(zhì)量管理人員持證上崗，定期檢查管理情況，將建筑安全質(zhì)量隱患扼殺在萌芽狀態(tài)，了解項(xiàng)目建設(shè)的順利進(jìn)行第二次審查。為了使企業(yè)能夠產(chǎn)生利潤(rùn)，它必須準(zhǔn)備好調(diào)整成本，企業(yè)必須調(diào)整項(xiàng)目成本，創(chuàng)建完整的企業(yè)?？茖W(xué)的項(xiàng)目成本管理系統(tǒng)和程序，將成本控制轉(zhuǎn)移給人民通過(guò)項(xiàng)目成本責(zé)任制系統(tǒng)，然后轉(zhuǎn)移人們通過(guò)成本系統(tǒng)。

隨著專業(yè)化的加強(qiáng)，一些公司、專門分包商和各種分包商的專業(yè)化建筑工程合并承包人的關(guān)系。總承包商應(yīng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和管理分包商的工作，并承擔(dān)由此造成的損失。因此，對(duì)分包合同及其工作進(jìn)行了嚴(yán)格的管理。在簽訂分包合同時(shí)，應(yīng)明確工程質(zhì)量、安全、工期、結(jié)算付款時(shí)間、當(dāng)事人等條款，并請(qǐng)分包商認(rèn)真對(duì)待分包合同；對(duì)總承包商和分包商給予更多的關(guān)注。

三、運(yùn)用法律手段合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

（一）加強(qiáng)簽證管理，重視工程索賠

索賠是根據(jù)另一方當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)姆珊秃贤囊?guī)定和傳統(tǒng)提出的，如果這不是過(guò)失，但在另一方履行合同期間承運(yùn)。最重要的方法是這個(gè)建筑權(quán)是指合同賦予受害人和被侵害人的權(quán)利和權(quán)利。對(duì)于建筑公司來(lái)說(shuō)，這是一種自我保護(hù)、維護(hù)合法權(quán)益、避免損失、增加利潤(rùn)的手段。

提出好索賠的先決條件是簽訂合同。在簽訂合同時(shí)，承包商應(yīng)提交關(guān)于項(xiàng)目簽證范圍和應(yīng)遵循的與合同有關(guān)的程序的詳細(xì)規(guī)定，并對(duì)項(xiàng)目申請(qǐng)的內(nèi)容、期限和方法制定具體的資金規(guī)則，簽證和索賠的依據(jù)。此外，在履行合同期間，承包商必須建立嚴(yán)格的數(shù)據(jù)收集和存儲(chǔ)系統(tǒng)，并且必須提供構(gòu)成權(quán)利證明的原始數(shù)據(jù)。在有擔(dān)保債權(quán)人提出要求的情況下，建筑單位必須按照合同規(guī)定的程序在規(guī)定的期限內(nèi)向有擔(dān)保債權(quán)人提出權(quán)利主張［5］。

（二）目前的建設(shè)施工市場(chǎng)上

承包商通常有義務(wù)在投標(biāo)程序中提供擔(dān)保，例如建筑業(yè)的銀行擔(dān)保或投標(biāo)貸款和履約擔(dān)保。但是，對(duì)于上游支付工程結(jié)算款的擔(dān)保，卻沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，這在一些項(xiàng)目中，特別是民間投資項(xiàng)目中，就建筑商資不抵債。其實(shí)，業(yè)主的付款保函或業(yè)主的履約保函都可以先行在民間投資項(xiàng)目中實(shí)施，如“三公”房地產(chǎn)開發(fā)商和民間投資項(xiàng)目。

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，如《擔(dān)保法》所有人必須接受公司保證書或保證書，擔(dān)保權(quán)將在相對(duì)平等的基礎(chǔ)上為承包商提供擔(dān)保。關(guān)于中小型企業(yè)，該法還規(guī)定以工程保險(xiǎn)形式提供抵押擔(dān)保，根據(jù)該法，建筑企業(yè)必須向在危險(xiǎn)企業(yè)工作的工人支付事故保險(xiǎn)費(fèi)。這只是工程保險(xiǎn)的一小部分。

比較完善的工程保險(xiǎn)通常有建筑工程保險(xiǎn)的，年責(zé)任險(xiǎn)及其他類型保險(xiǎn)公司工程保險(xiǎn)在分散市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，保障工程建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。我國(guó)工程保險(xiǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢，這是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)行業(yè)沒(méi)有系統(tǒng)的工程保險(xiǎn)制度，也沒(méi)有專門的工程保險(xiǎn)法律法規(guī)，在實(shí)踐中很難開展工作。此外，引入工程保險(xiǎn)制度是增加工程造價(jià)的需要，如何合理分擔(dān)工程造價(jià)也缺乏。

四、結(jié)語(yǔ)

建設(shè)施工企業(yè)要誠(chéng)實(shí)守法，加強(qiáng)合同管理，為自身利益著想，積極防范和控制合同風(fēng)險(xiǎn)，充分運(yùn)用法律手段理智地轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，最大限度地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益和在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中建筑業(yè)立于不敗之地。