論政府對高校的行政層級監(jiān)督機制

馬世嬡

(1.中南大學 法學院，長沙 410083；2.中南林業(yè)科技大學 政法學院，長沙 410004)

一、問題的提出

《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)第十一條規(guī)定了高校具有“依法自主辦學”的權利，由此引發(fā)了政府與高校辦學關系的論爭。但在任何缺乏國家監(jiān)管的社會里，所有的人都會理性地得出結論：社會將處于永無休止的混亂狀態(tài)[1]127-128。高校因法律授權而享有的辦學自主權也必須在國家的監(jiān)管下運行。由于高校辦學自主權范圍并不明確，致使教育行政部門(1)對高校的行政層級監(jiān)督在實踐中產生了諸多爭議，其中有相當比例的案件是行政相對人針對政府不履行對高校的監(jiān)督職責而提起的。對于此類案件，政府以相對人的訴求屬于高校辦學自主權范圍為由不予受理，司法機關也認為政府對高校的層級監(jiān)督屬于行政內部行為，不屬于受案范圍。長此以往，公眾對高校、政府的滿意度降低，信訪沖突不斷。

(一)案例一及法院裁判觀點

張譽瀚訴教育部不予受理其行政復議決定案：2016年10月，張譽瀚通過“退役大學生士兵計劃”報考并參加了2017年四川大學全國碩士研究生招生考試，初試成績合格，并通過復試，后四川大學沒有給張譽瀚寄送錄取通知書。張譽瀚向教育部提出行政復議申請，請求責令四川大學向張譽瀚依法頒發(fā)錄取通知書。法院認為：《高等教育法》第四章對高等學校自主招生、自主設置學科專業(yè)、自主管理財產等自主辦學的組織和活動作出了詳細規(guī)定。四川大學作為高等學校，依法具有自主辦學的權利。四川大學并非教育部的下級行政機關，教育部并不具有針對其招生行為進行行政復議的職責，故張譽瀚提出的復議事項不屬于教育部的職責范圍，張譽瀚的行政復議申請不符合行政復議法規(guī)定的受理條件，教育部據此不予受理其行政復議申請并無不當(2)。

(二)案例二及法院裁判觀點

蔡光玉訴教育部履行法定職責、行政復議決定案：蔡光玉于2015年6月向教育部舉報，教育部作出答復，蔡光玉不服向教育部申請行政復議，教育部經審查作出駁回蔡光玉的復議請求的決定。最高人民法院經審查認為，蔡光玉不服北京語言大學信息公開答復行為，向教育部進行投訴要求對北京語言大學不公開相關信息的行為進行查處，進而不服教育部的答復和行政復議決定，遂提起本案之訴。但蔡光玉要求對北京語言大學進行查處的請求涉及行政機關內部層級監(jiān)督問題，不屬于教育部履行行政職責的范疇。教育部針對該投訴請求作出的答復亦不屬于行政訴訟的受案范圍，駁回蔡光玉的再審申請(3)。

(三)案例評析及問題整理

結合上述兩個案例中的裁判理由可以發(fā)現(xiàn)，案例一中法院認為教育部與四川大學不是行政機關上下級關系，招生行為屬于高校自主權，教育部不受理行政復議無不當之處。而案例二中法院則認為北京語言大學與教育部屬于行政機關內部層級監(jiān)督問題，即是行政機關的上下級關系，但認為這種監(jiān)督行為對外未對當事人產生實體上的權利義務影響，將其排除在司法審查范圍之外。綜觀兩案的裁判理由可見，目前在司法裁判實踐中關于政府與高校之間的法律監(jiān)督關系還很不清晰，司法裁判之間相互矛盾，觀點不一，當事人救濟途徑更為不暢。經梳理后主要體現(xiàn)為如下問題：(1)關于高校的法律地位還不清晰，對高校是否是行政主體，能否做行政復議被申請人還存在爭議。(2)政府對高校的監(jiān)督關系是怎樣的，是上下級的層級監(jiān)督關系還是政府對自治團體的外部監(jiān)督，這兩種關系區(qū)別在哪里？(3)政府教育行政權的理論內涵是什么，行政管理職責與監(jiān)督職責的關系如何，政府對高校的監(jiān)督職責能否接受司法審查？(4)高校的辦學自主權范圍及政府教育行政權的監(jiān)督范圍如何界定，監(jiān)督程序如何構建等？由此可見，只有厘清政府與高校間行政監(jiān)督法律關系的基礎理論問題，才能更好地保護公民的受教育權，合法合理化解教育行政爭議，指導教育行政訴訟的司法實踐。

二、政府與高校之間的行政層級監(jiān)督法律關系

(一)高校的行政法律主體資格

高校在行政組織法中被稱為具有公共事務管理職能的事業(yè)單位，是依照我國《事業(yè)單位登記管理暫行條例》和《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》的規(guī)定依法注冊登記設立的從事教育活動的社會服務組織。有學者認為，事業(yè)單位概念嚴格意義上來說并不是一個立法概念，而是一個管理概念，是基于管理的需要，將許多政府性質的公共機構視為事業(yè)單位。這種概念界定的不清楚導致事業(yè)單位立法本身成為問題[2]174。國外學者將高校稱為公營造物，系負擔特定目的之行政機構。德國法中將高校劃分為民生服務之“行政機關”一類，我國臺灣地區(qū)將其劃分為文教性營造物[3]312-313。從國外學者的觀點來看，高校屬于行政主體，并且是作為提供公共教育服務的特殊的行政機關。但與傳統(tǒng)的科層式行政機關不同，其是一種承辦特定公務目的的行政機關，只有在實施這種教育目的的行為時才具有行政機關的性質。

我國目前在立法上并沒有明確規(guī)定高校的行政主體地位，但在司法實踐中1999年北京市海淀區(qū)人民法院判決的田永案已經明確了高校是國家授權的行政組織，代表國家行使向受教育者授予學位的行政權力，屬于行政主體的一種已經得到廣泛認可[4]189。另外，關于受教育權救濟程序的相關法律規(guī)定，如《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)第四十三條，學生可以對學校提出申訴或訴訟的權利、《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)第六條將受教育權列入行政復議受理范圍的規(guī)定都可以推斷出高校在履行法律授予的教育職權時具有行政主體資格。目前與公民受教育權緊密相關的招生行為、學位授予、學籍管理行為等，高校作為行政機關已基本達成共識。但高校在實施對教職工的處分行為、學生一般違紀行為、校內日常管理行為等時是否能作為行政機關，繼而將爭議訴諸行政復議或訴訟則還存在爭議。對此類爭議，尚需高等教育法將高校的行為進行類型化，針對不同類型的行為確定不同的主體資格，配置不同的救濟程序。因此，高校作為高等教育法授權的具有公共管理職能的組織，在行使法律、法規(guī)所授予的行政職能時，屬于行政主體，具有與行政機關基本相同的法律地位[5]116。因此，案件一中教育部認為四川大學不是行政機關，不是適格復議被申請人的理由難以成立。

(二)政府的行政監(jiān)督主體資格

現(xiàn)有相關法律規(guī)定對政府的監(jiān)督主體地位雖有規(guī)定，但規(guī)定的并不是非常明確。經過對相關法律的梳理，大致可以從高校經政府的審批許可而設立，公民的受教育權受到高校的侵害后，可以向政府提出行政申訴或行政復議，政府對高校等其他主體的一些違法行為依法追究法律責任，對相關責任人給予行政處分的相關規(guī)定中間接推斷政府的行政監(jiān)督主體資格，相關法律規(guī)定參見表1。

表1 政府與高校間關系的相關法律規(guī)定

從上述規(guī)定來看，當高校履行法律授予的教育行政權時，政府與高校之間是行政機關內部的層級關系，政府自然成為高校的上級行政監(jiān)督機關。而當高校履行的是辦學自主權范圍內的自治事項時，高校作為自治團體，政府與高校間應屬于行政外部監(jiān)督關系，并且監(jiān)督權的行使會受到自治權的制約。此時政府是否擁有對高校內部自治權的監(jiān)督主體資格，法律規(guī)定尚不明確。但按照沒有權力不受監(jiān)督的慣例，高校的自治權作為一種社會公權力，也存在著侵害公民受教育權的風險，而賦予政府行政監(jiān)督的職能則可防范這種風險的發(fā)生，當然這種情形下的監(jiān)督介入尺度需要慎重考量，監(jiān)督形式也應當以合法性監(jiān)督為主。

(三)高校自主權與政府層級監(jiān)督權之關系

理論上，有學者認為，從教育制度的應然角度上看，政府與高校間屬于指導關系而非領導關系，各種教育指導委員會的存在就是明證。制度的理想化安排和制度的實際運行往往相去甚遠抑或截然相反，國家行政與大學之間的教育指導在現(xiàn)實中異化為領導關系或教育強制，說明了大學自律能力的建設水平直接關系著其自主的廣度、深度和強度[6]。這種觀點驗證了在現(xiàn)實制度運行中，政府對高校處于領導和監(jiān)督地位。但政府對高校的監(jiān)督行為又具有自身的獨特性，其主要原因在于高校所擁有的辦學自主權。對于辦學自主權的權能，有學者提出該權力應當具有“自主決策權”“自主執(zhí)行權”和“自主監(jiān)督權”三項權能[7]。但筆者認為三種權能應是分工與制約的關系，集三種權能于一身的高校辦學自主權容易引發(fā)權力失范。因為公權力在人民授出后，控制權力的手段就變得很有限，當一個國家的憲法監(jiān)督機制或授權機制不盡完善的時候，往往就會發(fā)生委托出去的權力失控的情況[8]。高校作為教育公權力的行使者，理應受到監(jiān)督與制約。主管高校的政府機關作為公民利益的代表者，當個人的權益受到限制需要救濟的時候，政府機關也應進行回應和施以援助，政府對高校的監(jiān)督關系由此產生并具有正當性。實踐中，上級政府管控著高校的招生計劃、財政預算、人員編制、學位點審批等教育資源，其與高校間具有上下級的隸屬關系，政府的教育行政部門是高校的主管機關在各高校的章程中明確注明。由此觀之，案例中法院否認兩者的上下級隸屬關系是與社會實際不相符合的。

英美法系政府與公立高校的關系受新公共管理運動的影響，彰顯出以績效問責為導向的“監(jiān)管型治理”特征。政府扮演著“規(guī)制者”與“掌舵者”的雙重角色，“法定干預”與“支持性干預”成為政府介入公立高校自治權的兩種基本形式[9]。此處提及的高校自治權與我國法律規(guī)定的高校辦學自主權是否為同一概念，不同的學者有不同的觀點，但從實踐的角度出發(fā)，兩者在高校治理的功能性作用中是共通的，故可以加以借鑒。而就目前我國政府與高校的關系而言，隨著“雙一流”建設的政策推進，依法治校的理念得以貫徹，政府對高校治理的主動性日益強化，其與高校之間的關系也逐漸在向“監(jiān)管性治理”型邁進。

(四)政府對高校實施行政層級監(jiān)督的現(xiàn)實必然性

從上述案例可發(fā)現(xiàn)這樣的問題：案例中的原告在尋求權利救濟時，首先選擇的并不是司法途徑，而是不約而同地選擇向高校的主管機關教育行政部門提起申訴或復議等行政內部層級監(jiān)督救濟程序。當政府不履行監(jiān)督職責時，他們又紛紛針對政府的不履行職責行為提起行政訴訟，但卻不選擇最初作出行政行為的高校作為被告。那么，他們尋求政府的行政監(jiān)督行為作為救濟手段的原因是什么？如此舍近求遠地針對監(jiān)督行為提起訴訟的動機又是什么？要回答這兩個問題，則需理解政府行政層級監(jiān)督機制的內在價值。

(1)行政層級監(jiān)督具有高效、便捷解決爭議的優(yōu)點，主要包括：第一，廣泛性和全面性。對受案范圍的限制較少，監(jiān)督的手段多樣，可采用報告、審批、檢查、備案、懲戒等方式。第二，專業(yè)性。許多監(jiān)督的啟動及監(jiān)督中的標準判斷，往往需要一定的專業(yè)技術知識。第三，靈活性、簡便性和高效性。監(jiān)督的過程和形式相對簡單，程序方便易行[10]。除了上述優(yōu)點外，行政層級監(jiān)督還具有強制力大和救濟成本低的特點，比較符合人們的心理預期。

(2)歷史傳統(tǒng)因素是行政層級監(jiān)督具有生命力的原因之一。歷史上，我國重視儒家禮教思想，推崇無訟，實施諸法合體、民刑不分的法制結構，組織體例上設置行政官吏集行政權與司法權于一體，政府一直兼管著爭議解決的司法裁判工作。由此，長期以來形成的“有事找政府”的思維固式造成了公眾在遭遇權益受損的情況下首先想到的即是向政府尋求解決辦法。

(3)現(xiàn)行權力配置體制也使得行政層級監(jiān)督具有現(xiàn)實必然性。從我國權力形態(tài)分布上看，縱向結構中我國的權力形態(tài)主要以中央為主導，強調的是地方服從中央，下級服從上級，行政內部監(jiān)督的主要形態(tài)是以權力的層級制為主[11]。從權力的運行程序上，行政監(jiān)督行為一旦啟動，按照下級服從上級的原則，則最有可能滿足當事人的訴求。橫向的權力形態(tài)主要分為立法、司法及行政三種不同性質的權力結構。但這三種權力形態(tài)并不均衡，行政權力分布廣泛且強勢，具有比較優(yōu)勢，這也是當事人崇尚尋求行政監(jiān)督權力來實施救濟的主要原因。

(4)責任行政下的現(xiàn)代行政理念促使行政層級監(jiān)督機制應發(fā)揮積極作用。行政層級監(jiān)督機制的主要目的是對下級機關進行工作糾錯，發(fā)現(xiàn)工作失誤原因并督促整改。如《行政復議法》第四條的規(guī)定即體現(xiàn)了行政監(jiān)督機制的糾錯功能(4)。既然上級行政機關具有糾正下級機關行為的責任，為督促其履行糾錯責任，改變或撤銷高校原有行政行為的可能性就會增加，所以當事人才更傾向選擇此種救濟程序。

(5)司法權對行政權的謙抑性也是公眾選擇行政層級監(jiān)督進行救濟的因素。即使當事人以高校的行政行為提起行政訴訟，司法機關通常只會對高校的行政行為進行程序上的合法性審查，對高校的處理依據及評判標準通常都會以屬于高校自主權范疇予以尊重，不會直接作變更處理，這也是當事人違背訴的利益原則而選擇政府的監(jiān)督職責作為訴訟請求的一個原因。

三、政府對高校行政層級監(jiān)督機制面臨的困境及緣由

(一)政府對高校的行政層級監(jiān)督行為不受司法審查

關于政府與高校之間的上下級監(jiān)督管理關系，上文所列的相關法律條文已做了說明。對于高校而言，其作為法律法規(guī)授權的行政組織在行使教育管理法定職權時具有行政主體的法律地位已被普遍認可，從而也進一步印證了前面案例中法院認為教育部對高校的監(jiān)督屬于行政機關內部層級監(jiān)督。按照通說，內部層級監(jiān)督行為不具有可訴性。前述案例中法院的裁判理由認為政府的監(jiān)督行為不屬于行政職責，認為教育部對高校的監(jiān)督職責與行政職責是兩種不同性質的行為，行政職責受司法審查，而監(jiān)督職責不在法院受案范圍。

造成此種困境的原因在于，實務界對政府與高校的行政層級監(jiān)督的法律性質界定不清。第一種觀點認為是內部行政行為，而這樣定性的問題是當政府在履行監(jiān)督職責時，改變或撤銷了高校對相對人的處分決定，這種監(jiān)督行為是否還在法院受案范圍之外？對此，有學者提出在這種情況下借助法解釋技術，基于“申請”“外化”兩個因素，可以有條件地承認一部分層級監(jiān)督行為具有可訴性的觀點[12]。所以說將政府對高校的行政監(jiān)督行為認定為內部行政行為存在著不確定性，當出現(xiàn)這種“外化”情形時，則轉化為外部行政行為。第二種觀點認為是柔性監(jiān)管行為。因為監(jiān)督權多表現(xiàn)為被動型，監(jiān)督權的行使往往是以當事人的申請為前提，較少主動啟動或擅自變更當事人的請求。監(jiān)督權具有分散性，基于對決策權和執(zhí)行權監(jiān)督之需要，監(jiān)督機構通常分散設置，監(jiān)督職能分散，難以形成監(jiān)督合力[13]。并且隨著治理理念的興起，政府監(jiān)管的方式更尊重被監(jiān)管主體的意志和權利，更注重激勵、協(xié)商等柔性手段的運用[14]。鑒于治理理念下柔性監(jiān)管的發(fā)展，以及監(jiān)督權的上述特征，使得政府的監(jiān)督權難以實現(xiàn)其糾正下級機關錯誤行政行為的使命。第三種觀點認為是監(jiān)管型治理行為。以教育部對外公布的主要行政職責為例(5)，其語義表述非常籠統(tǒng)，每項職責的用語多為“負責、指導、協(xié)調、主管、組織、監(jiān)督……”等概括性不確定性法律概念，這些語詞適用在監(jiān)督行為上亦非不可。從具體工作內容看，政府對高校的行政管理內容與監(jiān)督職責的內容相互交叉重疊，在實踐操作層面難以區(qū)分。故案例二中法院以當事人訴請屬于教育部履行行政職責的范疇說法難以令人信服。政府對高校的行政監(jiān)督體現(xiàn)為一種“監(jiān)管型治理”方式[9]。

(二)政府的行政層級監(jiān)督制度體系不規(guī)范

關于行政監(jiān)督的法律規(guī)定較為分散，行政監(jiān)督體系具體包括哪些制度目前還缺乏權威的說法。如信訪制度是否屬于行政監(jiān)督？行政復議是否屬于行政監(jiān)督？行政申訴是否屬于行政監(jiān)督？行政機關內部的層級監(jiān)督與信訪、行政復議、備案審查等具體制度的關系如何？要回應這些問題需要理順行政監(jiān)督體系。另外，行政層級監(jiān)督程序中最為突出的問題是啟動方式法律規(guī)定不明，即是以當事人申請方式啟動抑或政府依職權啟動沒有明確依據。基于權力向度的不同，監(jiān)督可以被分為自上而下的監(jiān)督、平級之間的監(jiān)督和自下而上的監(jiān)督三種類型[13]。按照這種分類，監(jiān)督程序啟動方式在實際中表現(xiàn)為當事人或公眾申請監(jiān)督，上級機關依職責監(jiān)督，其他平級國家機關之間的監(jiān)督。上級對下級的監(jiān)督是為了行使管理權，因而具有管理的功能；平等主體之間的監(jiān)督是為了相互制約，因而具有權力制衡的功能；下級對上級的監(jiān)督則是為了提請上級注意自己的行為，具有提示的功能[15]。當事人申請?zhí)崞鸨O(jiān)督程序，現(xiàn)有部分法律做了明確規(guī)定，如《行政復議法》第五條(6)。但除了法律明確規(guī)定的這種情形外，如無利益關系的個人提出的舉報行為，是否應當啟動監(jiān)督程序，啟動何種監(jiān)督程序，現(xiàn)有法律規(guī)定并無說明。理論上認為國家機關系統(tǒng)外部的個人、組織的監(jiān)督，是其他法制監(jiān)督啟動的動力，是行政法制監(jiān)督的基礎[5]147。所以，這種公眾監(jiān)督是否能夠啟動監(jiān)督程序處于不確定狀態(tài)。

制度上的缺失是造成行政層級監(jiān)督難以發(fā)揮監(jiān)督功能的主要原因。首先表現(xiàn)在現(xiàn)有行政監(jiān)督體系構造不科學。行政監(jiān)督主要分為行政內部監(jiān)督和外部監(jiān)督。行政外部監(jiān)督主要是由權力機關監(jiān)督、執(zhí)政黨監(jiān)督、司法機關監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、社會監(jiān)督等構成。行政內部監(jiān)督主要由層級監(jiān)督和專門監(jiān)督構成。層級監(jiān)督以科層制的運作來進行行政權力分配，由上級機關監(jiān)督下級機關執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章的行政行為及有關活動情況，實施事前、事中及事后全過程監(jiān)督的行政法律制度。專門監(jiān)督是政府體系中專門設置行使特定監(jiān)督職能的機關來對其他機關進行監(jiān)督[16]50。信訪屬于社會監(jiān)督的一種，屬于行政外部監(jiān)督。行政復議制度是一種上級行政機關對下級行政機關違法或不當具體行政行為的糾錯機制，屬于內部層級監(jiān)督機制。盡管行政內外部監(jiān)督體系有了一個初步的劃分，但由于我國一體化的政治體制，內外部監(jiān)督體系的界限并不確定。另外，層級監(jiān)督內部的監(jiān)督體系構造也不夠科學合理。它包括了行政復議制度、行政規(guī)范性文件備案制度、執(zhí)法檢查制度、行政審批制度、重大行政行為備案制度、考核獎勵制度、行政執(zhí)法責任制、行政問責制等具體行政監(jiān)督制度。這種體系存在如下問題：首先，層級監(jiān)督種類多元，立法分散，缺乏統(tǒng)一的行政監(jiān)督法律制度，未形成監(jiān)督合力，影響監(jiān)督效果[17]。其次，層級監(jiān)督內各具體制度監(jiān)督對象雖不盡相同，但制度間存在部分職責交叉。最后，政府對高校的層級監(jiān)督由于高校獨特的行政主體地位以及高度的辦學自主權使得層級監(jiān)督界限不明晰。因此，行政監(jiān)督體系構造的科學性還需進一步優(yōu)化和精細化。其次，行政層級監(jiān)督的啟動程序不明確。對于依申請啟動監(jiān)督程序而言，隨著公眾參與理論的發(fā)展，公眾監(jiān)督行為不斷增加，急需現(xiàn)有監(jiān)督制度明確監(jiān)督程序的啟動方式，設置監(jiān)督程序的分類、識別、移送及回復制度，切實回應公眾參與國家治理的政治需求。關于政府依職權主動監(jiān)督的啟動方式，現(xiàn)有法律并未明確授予上級政府的監(jiān)督職責，是依照依法行政的原則，政府在未有法律授權的情況下不會越權實施監(jiān)督行為。而政府對高校的監(jiān)督主要注重高校的人才培養(yǎng)質量，學術研究水平等教育要素，但這種監(jiān)督通常與政府的自身行政管理職責緊密聯(lián)系在一起的。政府若主動履行監(jiān)督職責，在形式上更多地體現(xiàn)為行政管理職責，結果上又會導致過多干預高校自主辦學的邏輯悖論。因此政府對高校的監(jiān)督不宜設定主動依職責監(jiān)督，但對于當事人主動提出監(jiān)督申請，政府則需適時啟動監(jiān)督程序給予回應。

(三)政府不履行行政層級監(jiān)督職責的追責機制不健全

政府對高校行政監(jiān)督的法律后果主要分為政府不履行監(jiān)督職責所承擔的法律后果和履行了監(jiān)督職責所面臨的法律后果兩種情形，而現(xiàn)有規(guī)定對于這兩種后果的追責機制還很不健全。政府不履行監(jiān)督職責的情況較為多見，如本文所舉的兩個案例均是針對政府機關不履行監(jiān)督職責而提起的行政訴訟案件。那么政府機關不履行監(jiān)督職責需承擔何種法律責任，現(xiàn)有法律規(guī)定并不明確，并且當事人就政府不履行監(jiān)督職責訴諸司法救濟通常得不到法律上的支持。另外，行政訴訟實務中為避免此類行為的發(fā)生，明確規(guī)定行政復議機關維持原行政行為的，復議機關作共同被告，意欲強化行政復議監(jiān)督職能，聚焦真正爭議的解決。因此，監(jiān)督機關履行監(jiān)督職責后若作出維持原行政機關的決定面臨的有可能是雙被告的結果，若改變或撤銷原行政機關的決定，重新設定了當事人的權利，則可能面臨單獨作為被告的局面。然而監(jiān)督機關若不履行監(jiān)督職責，現(xiàn)有司法實踐并沒有相應的法律責任需要其承擔，這種制度設計促使監(jiān)督機關更不愿意履行監(jiān)督職責，對當事人的監(jiān)督申請不予受理。

導致上述問題的原因在于行政層級監(jiān)督的制度設計存在邏輯上的沖突。首先，這種制度設計令監(jiān)督機關不愿意啟動監(jiān)督程序，這可從我國相關法律規(guī)定的條款可見一斑。如根據最高法《關于進一步保護和規(guī)范當事人依法行使行政訴權的若干意見》(法發(fā)〔2017〕25號)文件的規(guī)定,申請人請求上級行政機關監(jiān)督和糾正下級行政機關的行政行為,不服上級行政機關作出的處理、答復或者未作處理等層級監(jiān)督行為提出行政復議申請的,不屬于行政復議范圍。但前述監(jiān)督和糾正行為設定了申請人的權利義務或者對其權利義務產生了實際影響,應當屬于行政復議范圍。由此可見，政府機關履行監(jiān)督職責，在未設定申請人權利義務時，不受復議審查，設定了申請人權利義務時，則受行政復議約束。這樣的立法規(guī)定，自然造成上級政府機關要么不履行監(jiān)督職責，要么維持原處理機關的行政決定，只有如此才可免除自身遭受司法審查或復議審查的法律風險。其次，行為復議雙被告制度中讓監(jiān)督機關作被告是否合適，目前學界有不同的觀點,認為行政復議機關行使監(jiān)督權，審查被復議機關行為是否合法合理，是通過居中裁決的方式進行的，是一種準司法行為。這種準司法性與法院的裁判相似，均為居中裁決。正如法院不能作為被告一樣，復議機關也不應當作被告，被告應為原作出行政行為的行政機關[18]。最后，由于高校具有法律授予的辦學自主權，使得政府更有充分理由借此規(guī)避其監(jiān)督職責的行使。因此，若要充分發(fā)揮監(jiān)督機關的監(jiān)督職責，則需要健全行政監(jiān)督行為的問責機制，對怠于履行職責的行為給予法律制約，同時還應該保障監(jiān)督機關裁判者的中立地位，取消其作為被告的訴訟制度設計，以努力把行政爭議化解在基層,化解在初發(fā)階段,化解在行政程序中。

四、政府對高校行政層級監(jiān)督機制的制度重構

(一)在規(guī)范層面完善行政監(jiān)督的立法體系

1.厘清行政層級監(jiān)督與行政復議的立法關系

行政內部的具體監(jiān)督制度繁雜，亟需在體系上梳理各監(jiān)督制度之間的工作銜接機制。首先在理論上要正確界定行政層級監(jiān)督與行政復議制度、行政規(guī)范性文件備案制度、執(zhí)法檢查制度、行政審批制度、重大行政行為備案制度、考核獎勵制度、行政執(zhí)法責任制、行政問責制等具體監(jiān)督機制之間一般與特殊的法律關系。對于各具體監(jiān)督機制，應減少相互間的功能重疊或職能交叉，現(xiàn)行立法應對重復的監(jiān)督職能進行整合，對不同監(jiān)督主體之間的監(jiān)督權限、監(jiān)督對象進行合理分工，進一步優(yōu)化各種監(jiān)督制度的監(jiān)督方式和法律程序，為相對人提供法律救濟路徑，形成既分工明確，又相互協(xié)作的行政層級監(jiān)督體系，提高行政層級監(jiān)督的整體效能?，F(xiàn)有司法審判觀點認為，行政內部層級監(jiān)督與行政復議不同，內部層級監(jiān)督是行政機關基于領導與被領導關系對其所屬部門和下級行政機關進行的監(jiān)督，具有內部性特征，行政復議機關是法律賦予解決行政爭議的權利救濟制度，具有外部行政特征。但筆者認為，行政層級監(jiān)督包括了內部層級監(jiān)督和外部層級監(jiān)督，行政復議制度屬于行政層級外部監(jiān)督制度，是行政層級監(jiān)督制度的特殊形式。

在教育行政爭議案件中，還需要對同為層級監(jiān)督中的教育行政申訴制度與行政復議兩個制度進一步厘清關系。目前我國主要存在公務員、教師和學生三類主體的行政申訴制度。教育行政申訴制度與行政復議制度兩者實質都是發(fā)揮著矯正高校的不當行政行為及行政層級監(jiān)督的功效，但兩者在適用法律依據、法律程序、被申訴人或被申請人、審查的對象上都有不同。如在學生與高校之間發(fā)生爭議時，根據《普通高等學校學生管理規(guī)定》第六條，學生在校期間依法享有的第(六)項權利是對學校給予的處理或者處分有異議，向學校、教育行政部門提出申訴，對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為，提出申訴或者依法提起訴訟。該規(guī)定列明了兩種層次不同的救濟方式，第一層是對學校給予的警告、記過等未損害人身權、財產權等輕微處理或處分，學生可以選擇申訴，這種情境屬于高校自主權范圍，在行政復議和行政訴訟受案范圍之外。而第二層為取消學籍、剝奪學位等涉及侵犯人身權、財產權等行政處分行為，規(guī)章賦予了學生申訴或訴訟的權利，這里的申訴功能與行政復議較為類似，但兩者在法律程序上和適用法律依據還是存在一定差異。從上述規(guī)定來看，教育行政申訴制度是層級監(jiān)督制度特殊領域的一種，其對學生權益監(jiān)督的范圍較行政復議制度更為廣泛。當然，教育行政申訴制度的程序性、規(guī)范性與行政復議制度還有一定差距，故建議教育行政申訴制度借鑒參考行政復議制度，以更加專業(yè)、公平的方式為當事人提供行政救濟途徑。

2.理順行政層級監(jiān)督行為的立法邏輯

在司法實踐中，政府在履行監(jiān)督職責時面臨著不同法律后果，一種后果是政府不履行監(jiān)督職責，后果正如前文司法案例中所顯示的往往不受司法審查，這種處分是否合法尚值得商榷。最高法院關于層級監(jiān)督行為是否可訴的裁判要旨中認為,根據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第一款、第四十九條第三項之規(guī)定，對于當事人起訴行政機關不履行法定職責的案件，是否符合法定起訴條件，除了一般性要求外，還要著重審查兩個方面的條件，一是當事人是否依法提出過申請，二是行政機關是否具有相應的法定職責。一般而言，當事人在法律、法規(guī)沒有賦予其具有請求行政機關對下一級行政機關或者所屬部門行使監(jiān)督權的情況下，僅僅依據層級監(jiān)督關系即提出申請，要求上級行政機關行使改變或撤銷權的，此時行政機關是否對該申請做出答復，均不具有可訴性(7)。而根據前文政府與高校間關系的相關法律規(guī)定可見，政府的教育主管部門對高校的層級監(jiān)督是具有法律授權的，有明確的針對性和指向行為，故當事人認為自己的受教育權受到侵犯時，政府依法應履行法定監(jiān)督職責。不履行監(jiān)督職責的，也應受到司法審查。所以前文案例二的法院裁判不符合最高法院判例精神，也說明關于行政層級監(jiān)督機制在司法實踐中還存在適用原則不清的問題。

另一種后果是政府履行了監(jiān)督職責，維持下級行政機關的決定，當事人不服的，按照行政訴訟法的規(guī)定，政府有可能作為共同被告；改變或撤銷下級行政機關的決定，當事人不服的，則有可能單獨作為被告。按照如此立法邏輯，不履行監(jiān)督職責反而訴訟風險更低，從而導致政府層級監(jiān)督制度難以發(fā)揮其設置的初衷，懶政、消極應對現(xiàn)象比比皆是，當事人受教育權在實質上得不到有效救濟。為改變這一現(xiàn)狀，建議在立法中明確規(guī)定對于消極不作為的監(jiān)督行為實行相應的問責機制，對責任人予以處分。如此設計將極大改變現(xiàn)有內部監(jiān)督形同虛設，政令不通等現(xiàn)狀。

(二)明確政府對高校行政層級監(jiān)督的范圍

1.高校辦學自主權不是“法外治權”

近年來，有關高校在招生、學位授予、科研、基建等方面的違法違規(guī)問題不斷進入社會公眾視野，教育領域的權力失范問題已引起社會各界關注。這些問題的出現(xiàn)往往是各種約束和監(jiān)督制度失靈的表現(xiàn)，也進一步印證了權力的行使常常以無情的和不可忍受的壓制為標志；在權力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變[19]374。雖然《教育法》賦予了高校自主辦學的權力，但作為提供公共教育服務產品的高校并不享有“法外治權”。法律是國家治理的有力工具，在全面依法治國的背景下，不允許有法外之地，高校的辦學自主權也要接受法律法規(guī)的約束，以實現(xiàn)國家人才培養(yǎng)與社會公共利益目標的實現(xiàn)。政府的層級監(jiān)督行為可以及早發(fā)現(xiàn)高校的失范行為，督促其整改，以避免外化為更嚴重的違法行為，造成更大的損失。因此，高校的辦學自主權離不開政府的層級監(jiān)督。

鑒于目前法律法規(guī)關于政府對高校的層級監(jiān)督行為規(guī)范的不明確，導致此種行政層級監(jiān)督機制出現(xiàn)了“缺位”“越位”“錯位”的“三位”問題。缺位主要表現(xiàn)在政府對高校不履行法定監(jiān)督職責，案例中的訴請就是針對缺位問題而提出的。在教育行政爭議中，這種問題還是比較突出的。越位問題主要表現(xiàn)在政府過多干預了高校的辦學自主權，限制了高校的學術自由，這在我國計劃經濟時代表現(xiàn)得更為鮮明。錯位問題表現(xiàn)為政府管轄的財權與事權不統(tǒng)一，其享有的職能交叉重疊或者錯位，該作為的沒有作為，不該作為的過度作為的情況。在高等教育領域，錯位問題依然比較嚴重，如政府部門的規(guī)范性文件大量地下發(fā)至高校，積極管理著高校的辦學事務，而在監(jiān)管領域則消極被動，即使當事人提出申請，政府部門通常以高校內部自治事項而不予受理，如此錯位現(xiàn)象在前文的案例中可見一二。

2.政府監(jiān)督權介入高校辦學自主權的界限

若欲界定清楚政府對高校的監(jiān)督范圍，則需分析透徹高校辦學自主權中的自治事項與委辦事項，學術性事項與非學術性事項，學術自由與學術權力。

自治事項與委辦事項：有學者認為高校作為傳統(tǒng)上的自治主體，其履行的工作職能包括自治事項和委辦事項。對于自治事項,其監(jiān)督機關只得為合法性監(jiān)督,而對于委辦事項則得為適當性監(jiān)督[20]。這種觀點認為政府對高校無論是自治范圍還是委辦事項范圍都具有監(jiān)督權，只是對兩種事項監(jiān)督的程度不同，自治事項是合法性監(jiān)督，委辦事項為適當性監(jiān)督，即合理性監(jiān)督，也就是說委辦事項更類似于行政管理自治，對其要求的標準等同于對下級行政機關的監(jiān)督。自治事項方面則要對學術事項和非學術事項進行區(qū)分。

學術性事項和非學術性事項：這種類型的劃分主要以學術為評判標準，參考依據來自美國對學生的懲戒因學術原因和紀律原因而區(qū)別對待。如有關學業(yè)要求方面為學術上的事項，有關紀律處分相關事宜為非學術性的事項，對這兩種事項司法審查的標準和正當程序的要求是不同的。與學術無關的事務，涉及師生重要事項的應當嚴格審查，涉及學術事務的，只能進行合法性審查，并要堅持學術遵從原則[21]。這里的審查指的是司法審查，如學生若因違反校規(guī)校紀而受到取消學籍的處分，則屬于非學術性事項，需接受司法監(jiān)督，而若學生學業(yè)未達到學校的要求取消學籍則屬于學術性事項，司法機關通常不會實質審查。對行政內部層級監(jiān)督而言，其作為行政體制內部的糾錯機制存在，監(jiān)督的范圍理應要寬于外部的司法監(jiān)督。所以，非學術性事項自然包括在政府的層級監(jiān)督范圍之內，而對于學術性事項是否應包括在監(jiān)督范圍內還需要進一步區(qū)分學術自由與學術權力。

學術自由與學術權力：學術自由通常是指教師和學生進行講課學習、探求知識及研究的自由。學術權力指高等學校中的學術共同體所享有的管理高等學校內部各項學術事務的權力。這種權力的內容涉及學術研究、學術管理、學術評價、教師評聘、專業(yè)設置、教學活動、學位授予、學生的課程和專業(yè)選擇、學術行為的裁決等諸多事務[22]。學術權力本源于學術自由，學術自由權乃大學內生的基本權利，任何個人或組織不得通過任何方式與手段干涉學術自由。但學術自由不等同于學術權力，學術自由屬于個體或集體權利范疇，而學術權力則具有公共權力屬性[23]。以案例中的高校招生自主權為例，對于考生的學術能力和水平進行評價即屬于學術權力。對于具有公權力屬性的學術權力，其權力運行若不受制約和監(jiān)督，則有可能侵害高校內師生的基本權利。由于學術權力與學術自由的隱秘聯(lián)系，外部的司法監(jiān)督是難以介入的，但作為高校主管機關的政府部門則具有介入監(jiān)督的專業(yè)性和正當性，給予受到侵害的弱勢師生利益予以救濟。

綜上，政府對高校的層級監(jiān)督范圍應當涵蓋高校的自治事項與委辦事項，自治事項中的非學術性事項，學術性事項中學術權力范圍。監(jiān)督標準以合法性監(jiān)督為原則，同時對高校履行的非學術自由的行政管理范疇進行合理性監(jiān)督標準。

(三)構建政府行政層級監(jiān)督的法律程序

1.事前監(jiān)督

由于現(xiàn)行立法對高校自主辦學職責范圍并未作出具體的限定，通常只是一些框架性的規(guī)定，高校中大量的辦學規(guī)定都是結合自身的辦學特色及實際情況自行制定的規(guī)范性文件作為依法治校的依據。而往往相對人與高校之間引發(fā)的糾紛是由這些規(guī)范性文件所導致的。那么對這些規(guī)范性文件如何監(jiān)督，現(xiàn)行教育立法尚無明確規(guī)定。故建議政府對高校的事前監(jiān)督需要建構在對高校的規(guī)范性文件的備案審查制度方面，明確要求高校規(guī)章制度的訂立及執(zhí)行不能違背國家的法律、法規(guī)和規(guī)章，并應遵循正當程序的規(guī)定，避免損害師生合法權益的事情發(fā)生。

2.事中監(jiān)督

政府與高校之間的關系除了監(jiān)督關系，還有行政管理關系，尤其在計劃經濟時期，兩者屬于直接的隸屬管理關系。在如今市場經濟時期，盡管高校獲得了一定的辦學自主權，但是在日常運行中依然要接受政府的各種管理和監(jiān)督。如學生的招生指標、教師的職稱評審、科研行政經費的撥付等都要接受政府部門的管制。此外，政府的教育部門對高校的辦學定位、人才培養(yǎng)、學科建設等也應積極予以監(jiān)督，如組織各類專業(yè)評價、定期學科評估、碩士論文抽檢、就業(yè)情況的通報等。政府通過諸如此類的行政檢查、行政指導等各種行政管理手段實則履行著監(jiān)督職能。但這種事中監(jiān)督在界限上要適度，否則會不當干預高校的辦學自主權。建議將關于高校的專業(yè)評價、學科建設、人才培養(yǎng)質量的評估交由社會第三方機構加以評價。這樣不但會給政府職能減負，降低政府公職人員的廉潔風險，同時也將促使高校在接受社會評價時更積極地趨向注重人才培養(yǎng)質量的提高及提供社會服務的能力。但我國“第三方評價”市場還很不成熟，隨著《國家中長期教育和發(fā)展規(guī)劃綱要》提出鼓勵專門機構和社會中介機構對高等學校學科、專業(yè)、課程等水平和質量進行評估，2015年出臺了《關于深入推進教育管辦評分離促進政府職能轉變的若干意見》，2017年發(fā)布了《關于深化高等教育領域簡政放權放管結合優(yōu)化服務改革的若干意見》，深入推進管辦評分離，完善第三方評價體制已提上教育改革日程。第三方評價機構得以迅速發(fā)展，出現(xiàn)了諸如“麥可思”“上書房”等社會評估機構。但是由于第三方評價機構的專業(yè)性和權威性缺乏完善的法律法規(guī)體系保障，公正性缺少準入和監(jiān)督機制的保證，第三方評價的具體操作過程、評價方案、評價標準、應當具備的權利和對實施評價結果負有的法律責任等也無相關政策文件予以明確，第三方評價機構的專業(yè)性和公正性尚未得到社會廣泛認可[24]。故建立具有專業(yè)能力的第三方評價機構還有待法律法規(guī)的完善和教育相關主體的共同努力。

3.事后監(jiān)督

在高校“行政化”程度比較嚴重的情況下，高校所行使的權力就可能與其內部成員的權利或者與其他相對人發(fā)生沖突，其權力行使不僅要以尊重自主權原則為基礎，還要符合比例原則，遵循正當程序，以維護當事人的合法權益[25]。但當高校行使自治公權力時違反了上述原則，侵害了相對人的合法權益，相對人首先應向高校的申訴委員會申請申訴，這是教育行政爭議案件的前置程序。當事人對高校申訴委員會的處理結果不服時，則可向政府部門提起申請啟動行政層級監(jiān)督的申訴或復議等事后救濟程序。當然事后行政層級監(jiān)督作為當事人的主要救濟手段，尤其應當注重遵循正當程序加以實施。首先，建議立法對層級監(jiān)督的啟動形式明確為以當事人申請?zhí)崞?，然后對不同的申請事項進行識別和歸類，并在制度上設置好銜接機制。其次，上級政府機關在履行層級監(jiān)督時，應充分聽取雙方當事人的意見，給予雙方表達意見的程序保證。再次，上級政府機關給予下級機關的監(jiān)督意見，要對高校整改的情況進行后續(xù)跟蹤，確保落實到位。最后，層級監(jiān)督程序要有時限規(guī)定，及時反饋，切實保障相對人的合法權益。

事后監(jiān)督程序還存在這樣一個問題，即作為監(jiān)督者的政府，對其監(jiān)督行為的監(jiān)督出現(xiàn)了法律上的空白。我國的監(jiān)察法主要是對公職人員依法履職、廉潔從政等情況進行日常監(jiān)督檢查和廉政教育，同時對涉嫌嚴重職務犯罪等行為進行調查，旨在提高反腐敗效率和質量。其規(guī)范的對象依然是公職人員的私權利，并不能有效規(guī)范行政機關內部公共監(jiān)督權的行使。因此對于監(jiān)督機關不履行監(jiān)督職責的行為如何進行規(guī)制，結合我國的政治體制和國家機構的配置情況，建議黨委機關來履行監(jiān)督層級監(jiān)督者的職責。因為黨的宗旨是全心全意為人民服務，代表的是人民的利益，由黨委來監(jiān)督政府職能行使，可以有效制約監(jiān)督權，保障當事人的合法權益，在制度架構上形成相互監(jiān)督的環(huán)形閉合結構，保障權力的規(guī)范行使和運行。

五、結語

通過兩個案例的引入和評析可見，政府與高校之間教育行政爭議屬于行政層級監(jiān)督關系，并且這種行政層級監(jiān)督機制在運行中存在著理論和實務上的諸多困境，致使行政層級監(jiān)督機制尚未發(fā)揮行政自我糾錯的功能。只有解決了政府對高校行政層級監(jiān)督機制中所存在的行為性質界定不清、監(jiān)督程序不明、問責機制缺失、監(jiān)督范圍不定等問題，明確行政權介入高校辦學自主權的邊界，重構行政層級監(jiān)督制度體系，充分發(fā)揮其高效、專業(yè)、便捷地內在價值屬性，才能更好地實現(xiàn)依法治校，保障相對人受教育權的合法權益。當然鑒于行政內部監(jiān)督制度主體眾多、體例程序龐雜的特點，關于行政層級監(jiān)督制度與其他監(jiān)督制度間的關系及銜接工作機制還需要進一步研究論證。

注釋：

(1)為表述方便，本文中的教育行政部門統(tǒng)稱為政府，高校則意指公立高校。

(2)北京市高級人民法院行政判決書(2018)京行終2893號。

(3)中華人民共和國最高人民法院行政裁定書(2018)最高法行申3492號。

(4)《行政復議法》第四條：行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)的正確實施。

(5)教育部主要職責[EB/OL].[2020-03-19]http://www.moe.gov.cn/srcsite/A01/s179/200904/t20090417_76195.htm。

(6)《行政復議法》第五條：公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復議決定為最終裁決的除外。

(7)參見最高法院判例：僅依層級監(jiān)督關系要求上級行政機關行使改變或撤銷權的不可訴——梁炳權等四人訴廣州市政府行政不作為案，(2018)最高法行申2221號.