窩藏包庇罪構(gòu)成要件方面的探究

孫躍文

（天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400）

一、窩藏、包庇罪客觀要件上的疑難問題

（一）窩藏罪的客觀行為

根據(jù)《刑法》規(guī)定，窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的行為。對窩藏罪的客觀行為進(jìn)行分析應(yīng)包含以下幾個(gè)方面：

第一，法定的窩藏客觀行為的數(shù)量應(yīng)包含多種。有人認(rèn)為，窩藏行為只包括為他人提供隱藏處所、財(cái)物的行為，而幫助其逃匿是行為目的，不具有客觀表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，從刑法通常采取“列舉+概括”的立法方式看，提供行為與幫助逃匿行為應(yīng)是并列關(guān)系，立法者基于提供行為的常見性，在條文中明確表述，為司法人員提供明確指引，同時(shí)預(yù)見到將來窩藏行為可能會(huì)出現(xiàn)新的形式，防止出現(xiàn)立法漏洞，便規(guī)定了其他幫助逃匿行為作為兜底表述。換句話說，除了為犯罪人提供處所、財(cái)物行為外，司法實(shí)踐中對于其他凡是能夠幫助犯罪人逃匿的行為，如為犯罪分子指示逃跑路線、方向，[1]向犯罪人提供化裝的用具或者虛假的身份證件等行為，只要嚴(yán)重妨害了司法秩序均可以按照本罪來處罰。刑法也就本罪行為作出了特殊規(guī)定，根據(jù)《刑法》第三百六十二條的規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，以窩藏、包庇罪論處。

第二，在提供處所、財(cái)物的理解上，應(yīng)符合社會(huì)發(fā)展情況。處所并不等同于住所，不限于行為人居住之地，凡是能夠使犯罪人隱蔽起來的場所均可以視為本罪中的“處所”；而財(cái)物也應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大解釋，如提供信用卡、通信工具、交通工具作為物品也應(yīng)包含在“財(cái)物”范圍內(nèi)。注意，幫助逃匿中的“幫助”應(yīng)限于直接使犯罪人的逃跑更為容易的行為，而不是漫無邊際的行為，如配偶單純陪同犯罪人潛逃并且在外地共同生活的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“幫助其逃匿”。[2]

第三，窩藏的時(shí)間。雖然窩藏行為具有持續(xù)犯的屬性，但是并不要求窩藏具有長期性，窩藏時(shí)間長短并不影響本罪的成立，當(dāng)然，如果是瞬間性的行為，時(shí)間確實(shí)非常短暫的，可以認(rèn)為屬于《刑法》第十三條“但書”的情形，不構(gòu)成犯罪。

（二）包庇罪的客觀行為

對于何為包庇，學(xué)界有著不同的認(rèn)識，通常認(rèn)為所謂“包庇”是“明知是犯罪的人作假證明包庇的行為”。通說用“包庇”來解釋“包庇”，有同語反復(fù)之嫌，在解釋學(xué)上存在一定問題，因此，我們需要通過多角度來對包庇行為具體化：

第一，包庇行為的種類。有觀點(diǎn)認(rèn)為包庇不僅包括作假證明，還包括隱匿、毀壞、偽造證據(jù)等行為在內(nèi)。[3]同時(shí)，也有不同觀點(diǎn)認(rèn)為，包庇行為中不應(yīng)包含隱匿、毀壞、偽造證據(jù)等其他行為。[4]筆者認(rèn)為，由于刑法中已經(jīng)就隱匿、毀壞、偽造證據(jù)等犯罪行為單獨(dú)規(guī)定了妨害作證罪、幫助毀滅證據(jù)罪等罪名，為了保持罪名之間的協(xié)調(diào)性，包庇罪的行為方式僅應(yīng)限制在作假證明的范圍。但如前所述，需要注意《刑法》第三百六十二條的法律擬制的規(guī)定。

第二，作假證明的含義。一般是指積極地向司法機(jī)關(guān)提供假證據(jù)的行為，因此，學(xué)界通常認(rèn)為本罪的行為方式為作為，但是筆者認(rèn)為不作為的方式也可以構(gòu)成包庇罪，如在司法機(jī)關(guān)向行為人搜集證據(jù)時(shí)，其作為證據(jù)的持有人故意不予提交，從而使犯罪人逃避法律處罰的行為，也嚴(yán)重妨害了司法秩序，理應(yīng)構(gòu)成包庇罪。

第三，作假證明的方式。刑法中還規(guī)定了偽證罪，該罪名與包庇罪的區(qū)別之一在于作證方式不同。偽證罪中的偽證行為是行為人以證人（包含鑒定人、記錄人、翻譯人）身份作出的，而本罪中行為人做假證明是以非證人身份進(jìn)行的。有人認(rèn)為向司法機(jī)關(guān)作假證明的人也屬于證人，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)罪名的趨同甚至難以辨別。筆者主張是否屬于證人，應(yīng)嚴(yán)格依照刑事訴訟法原理來掌握，即凡是了解案件情況的人才屬于證人，這里的案件情況應(yīng)限于犯罪客觀事實(shí)。對于其他雖然有助于偵查、證明案件事實(shí)的情況不能認(rèn)定為案件情況。如公安機(jī)關(guān)就一起殺人案件進(jìn)行走訪，向犯罪嫌疑人的鄰居詢問犯罪嫌疑人最近是否出差，該鄰居故意作假證明說犯罪嫌疑人一直出差在外地，此種情況應(yīng)屬于包庇行為，因?yàn)樵撪従訉τ跉⑷说南嚓P(guān)客觀情況并不了解，不屬于《刑事訴訟法》上的證人。

第四，作假證明的時(shí)間。一方面，包庇行為應(yīng)發(fā)生在犯罪人實(shí)施犯罪行為之后，而不能發(fā)生在犯罪人實(shí)施犯罪行為之前、之中，這是由包庇對象是“犯罪的人”決定的，再一個(gè)也是本罪所具有的從屬性決定的，如果包庇行為作為犯罪整體行為的一部分，將有可能屬于共同犯罪，而不是包庇行為。另一方面，包庇行為可以發(fā)生在立案前、立案后、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等各個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，而不限于某一個(gè)環(huán)節(jié)。

需要注意，在窩藏、包庇罪中，窩藏行為和包庇行為應(yīng)是嚴(yán)格區(qū)分的，但是在我國刑法中卻存在著窩藏行為與包庇行為不做區(qū)分的情況，比如在《刑法》第二百九十四條第四款規(guī)定的“包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”和第三百四十九條第二款規(guī)定的“包庇毒品犯罪分子罪”中，兩罪的罪名均是“包庇”，但具體客觀行為卻包括為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員、毒品犯罪分子提供隱藏處所、財(cái)物、幫助其逃匿等上文闡述的窩藏行為在內(nèi)，而不僅僅限于作假證明等包庇行為，[5]坦白講，在同一部法律中刑法用語應(yīng)當(dāng)保持一致，如此前后不一，確實(shí)需要進(jìn)行規(guī)范統(tǒng)一，在此之前，筆者認(rèn)為只就罪論罪。

（三）窩藏、包庇的對象

窩藏、包庇的行為均是幫助犯罪人逃避刑事處罰的行為，所以本罪的對象應(yīng)為“犯罪的人”。對于“犯罪的人”的理解，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的人必須是真正實(shí)施了犯罪行為的人，并且最終也必須被人民法院判決有罪。[6]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是被作為犯罪嫌疑人而被司法機(jī)關(guān)立案偵查的人即可[7]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀上看犯罪的嫌疑濃厚的人才是“犯罪的人”。[8]

筆者原則上同意第二種觀點(diǎn)。首先，第一種觀點(diǎn)確定的對象范圍過于狹窄，由于本罪可以發(fā)生在整個(gè)刑事訴訟的全過程，犯罪人的身份多數(shù)不具有確定性，即使最終未被法院判決有罪，但是司法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行偵查、審查起訴等司法活動(dòng)時(shí)已經(jīng)形成了法益，而行為人通過窩藏、包庇行為妨礙司法秩序的，必然侵犯法益，具有社會(huì)危害性。同時(shí)，我們也不能簡單套用“任何人未經(jīng)審判不得確定有罪”的司法原則，否則本罪幾乎在實(shí)踐中無存在空間。第三種觀點(diǎn)過于模糊，沒有提供明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，何為“犯罪嫌疑濃厚”似是而非，其實(shí)持該說的人一方面認(rèn)識到第一種觀點(diǎn)的局限性，同時(shí)又想防止將“犯罪的人”范圍過分?jǐn)U大，從而以“嫌疑濃厚”來加以限制，但是這無形在對犯罪客觀方面的認(rèn)定中人為地引入了主觀評價(jià)要素，即需要考慮是否濃厚，不僅有違客觀方面的屬性，也令人難以操作。至于第二種觀點(diǎn)，范圍折中，便于操作，一是不必拘泥于必須被法院判處有罪從而遺漏大量犯罪行為；二是通過立案加以限制，因?yàn)橹挥斜涣敢院蟛艜?huì)涉及侵犯司法秩序的可能、具有社會(huì)危害性。但是，筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)也有不盡如人意之處，如該觀點(diǎn)主要從行為無價(jià)值角度考慮，凡是侵犯司法秩序的行為均應(yīng)予以處罰，但同時(shí)也應(yīng)考慮行為的結(jié)果無價(jià)值屬性，比如司法機(jī)關(guān)明顯的錯(cuò)誤立案，行為人為了避免被立案人被錯(cuò)誤追究刑事責(zé)任，迫不得已予以窩藏、包庇的行為，從危害性角度考慮，該行為不具有結(jié)果無價(jià)值，建議作為一種出罪化事由予以例外規(guī)定。

二、窩藏、包庇罪主體方面的難點(diǎn)問題

從犯罪構(gòu)成角度說，窩藏、包庇罪的主體是一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成本罪，但是從司法實(shí)踐的具體認(rèn)定來看，以下幾個(gè)問題需要特別分析：

（一）本罪主體是否包括犯罪人本人

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中犯罪人本人對自己進(jìn)行窩藏、包庇的行為并不少見，刑法理論通說認(rèn)為，此種情況不構(gòu)成犯罪，理由包括以下幾個(gè)方面：

第一，從《刑法》第三百一十條規(guī)定的“明知是犯罪的人”字樣可以推論出本罪的犯罪主體并不包括犯罪人本人，因?yàn)楸救藢ψ约菏欠袷欠缸锏娜孙@然清楚無疑，還單獨(dú)要證明其主觀明知，不僅多余而且荒謬；其次，“犯罪的人”也有指向犯罪人本人之外的意味，因此無論從刑法條文的文義解釋角度還是從社會(huì)一般人理解的角度都可以得出本罪不包含犯罪人對自己進(jìn)行窩藏、包庇的情況。

第二，從期待可能性角度考慮本罪主體不應(yīng)包括犯罪人本人。所謂期待可能性，是指在行為當(dāng)時(shí)能夠期待其實(shí)施合法行為而不實(shí)施違法行為的可能性。[9]期待可能性是責(zé)任阻卻事由，也就是說只有當(dāng)行為人具備期待可能性才能夠承擔(dān)刑事責(zé)任，否則不能追究其刑事責(zé)任。大多數(shù)人都具有趨利避害的心理，在犯罪之后都會(huì)想方設(shè)法逃避刑事責(zé)任，所以對自己的窩藏、包庇便是一種自然的、通常的行為，這是人的本性，是超出刑法評價(jià)范疇的，法律不強(qiáng)人所難，不應(yīng)當(dāng)對犯罪人過于苛責(zé)，在犯罪后所實(shí)施的窩藏、包庇行為應(yīng)視為事后不可罰的行為而不應(yīng)被再次評價(jià)為犯罪。

需要考慮的是，犯罪人如果教唆他人對自己進(jìn)行窩藏、包庇該如何處理？筆者認(rèn)為，被教唆者明知教唆者是犯罪的人，還予以窩藏、包庇的，應(yīng)構(gòu)成窩藏、包庇罪；但是教唆者的行為依然屬于不可罰的事后行為，屬于基于對自己保護(hù)而實(shí)施的行為，按照期待可能性理論，同樣不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

（二）本罪主體是否包括其他共同犯罪人

刑法理論上對窩藏、包庇罪的主體是否包括與犯罪人共同實(shí)施犯罪的其他共犯人存在爭議?？隙ㄕf認(rèn)為，犯罪人對自己進(jìn)行包庇屬于事后不可罰行為，但是共同犯罪人與犯罪人本人并不完全等同，對共同犯罪人進(jìn)行包庇已經(jīng)超出了免予處罰的刑事政策范圍，突破刑法底線，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。而否定說認(rèn)為，共同犯罪人之間具有共同的不被發(fā)覺的利益，在共同犯罪中對自己進(jìn)行窩藏、包庇與對共同犯罪人進(jìn)行窩藏、包庇并沒有本質(zhì)區(qū)別，同樣不應(yīng)定罪處罰。[10]

筆者贊同否定說，因?yàn)楣餐缸镏懈鞴餐缸锶艘呀?jīng)形成了一個(gè)完整的犯罪整體，也是一個(gè)利益共同體，如果其中一人被抓獲，其他人極有可能也被抓獲，所以，共同犯罪人之間往往會(huì)基于共同利益而互相窩藏、包庇，實(shí)際上也是為了維護(hù)其自身利益，因此，此種情況與上文所論述的犯罪人本人對自己進(jìn)行窩藏、包庇的行為之間并無本質(zhì)區(qū)別。進(jìn)一步的，甲乙系共同犯罪人，甲教唆丙對乙進(jìn)行窩藏、包庇的，甲也不應(yīng)構(gòu)成本罪。

但是，也不能一概而論，所謂的共同犯罪人必須是在共同罪名之下而言，如果甲乙共同實(shí)施盜竊罪，但是公安機(jī)關(guān)在不掌握二人盜竊罪的犯罪事實(shí)情況下，對乙的“強(qiáng)奸犯罪”進(jìn)行偵查過程中，甲對乙進(jìn)行窩藏、包庇的，應(yīng)構(gòu)成窩藏、包庇罪。

（三）本罪主體是否包括犯罪人的近親屬

在司法實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)親屬之間互相窩藏、包庇的情況，現(xiàn)行刑法中并未對該種情形規(guī)定為例外進(jìn)行出罪化或者輕刑化處置，但是刑法理論界對此已有廣泛探討，多數(shù)認(rèn)為親屬間窩藏、包庇行為不應(yīng)作為犯罪處理。筆者深以為然，理由如下：

這是刑法人性化的體現(xiàn)。刑法雖然是最嚴(yán)厲的法律，但是其發(fā)揮效用不應(yīng)只是通過嚴(yán)刑峻法，而是應(yīng)通過人們發(fā)自內(nèi)心的敬畏來自覺遵守，所以刑法同樣應(yīng)具有人性化的一面。要求近親屬之間互相舉報(bào)、揭發(fā)往往違背人的本性，難以讓人們發(fā)自內(nèi)心接受，即便強(qiáng)制推行效果也將不容樂觀。從刑法理論上看，期待可能性理論也為親屬間窩藏、包庇行為出罪化提供了理論支撐。因此，應(yīng)該秉持刑法的謙抑原則、“法不強(qiáng)人所難”的蘊(yùn)涵，肯定近親屬不屬于窩藏、包庇罪的主體。[11]

第一，近親屬窩藏、包庇出罪化有利于和諧社會(huì)構(gòu)建。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，近親屬之間如果不能被排除在窩藏、包庇罪犯罪主體之外，可能因此而激化家庭矛盾，使家庭成員之間負(fù)有一定的揭發(fā)檢舉的義務(wù)，從而使親情淡化，進(jìn)一步影響社會(huì)和諧。

第二，將近親屬排除在本罪主體范圍外，在國外存在著立法先例可供我國借鑒。如《德國刑法典》第二百五十八條關(guān)于包庇罪的規(guī)定中，就有為使家屬免于刑罰處罰而為包庇行為不處罰的規(guī)定。[12]而我國刑法中雖然沒有相關(guān)規(guī)定，但是2012年修訂后的《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹摋l規(guī)定明確了近親屬在一般刑事案件中有權(quán)拒絕作證，其所蘊(yùn)含的“親親相隱”原則和理念與本文主張具有一致性，可以為刑法所借鑒。

三、窩藏、包庇罪主觀方面的問題

（一）本罪的罪過形式

根據(jù)《刑法》規(guī)定，窩藏、包庇罪要求行為人明知是犯罪的人而予以窩藏、包庇，因此從罪過形態(tài)的認(rèn)識因素來說，應(yīng)當(dāng)是“明知”，即對窩藏、包庇對象的身份特性具有認(rèn)識。刑法理論和實(shí)務(wù)界對何為“明知”存在一定分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂明知就是清楚地知道，行為人已經(jīng)明確認(rèn)識到了才行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，明知并不需要達(dá)到確定無疑的程度，只要認(rèn)識到某種可能性就足夠了。

近些年來的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”既包括確切知道，也包括應(yīng)當(dāng)知道，即具有認(rèn)識的可能性。結(jié)合窩藏、包庇罪的具體情況，筆者認(rèn)為本罪中的明知應(yīng)當(dāng)包括行為人明確知道窩藏、包庇對象為犯罪的人，也包括認(rèn)識到可能是犯罪的人兩種情況。因?yàn)楸咀镄袨槿伺c對象之間往往具有密切關(guān)系，行為人對他人是否是犯罪的人往往比較清楚，或者雖然沒有明說但心照不宣，比如知道對方“犯了事”“警察在找他”，或者從對方的語言、神態(tài)、行為舉止中也能夠判斷出其可能犯罪，上述情況均應(yīng)認(rèn)定為“明知是犯罪的人”。[13]

如果嚴(yán)格按照明確知道的標(biāo)準(zhǔn)，在行為人矢口否認(rèn)的情況下，將使得司法實(shí)踐中難以處罰很多窩藏、包庇犯罪行為，從而放縱犯罪。當(dāng)然，對“明知”的認(rèn)定也不應(yīng)毫無限制，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事推定規(guī)則進(jìn)行。

接下來的問題是，本罪主觀罪過中的意志因素是什么？很顯然過失不構(gòu)成本罪，但是意志因素除了希望外，是否還包括放任呢？刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法中的故意并沒有嚴(yán)格區(qū)分直接故意和間接故意，所以除了一些目的犯之外，其他故意犯罪都是既包括直接故意又包括間接故意，本罪也不例外。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的行為人往往具有追求犯罪人逃避法律處罰的目的，所以本罪只能由直接故意構(gòu)成，不包括間接故意的情形。

筆者認(rèn)同本罪只能由直接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施窩藏、包庇行為時(shí)往往具有明確的意圖，具有幫助犯罪人逃避刑事處罰的目的，因此其主觀罪過形式只能是直接故意。

（二）“明知”的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，對于窩藏、包庇罪主觀故意的認(rèn)定，除了運(yùn)用直接證據(jù)，比如行為人本人供述、證人證言來直接證明行為人具有“明知”外，有時(shí)候還需要綜合全案間接證據(jù)來推定行為人主觀上是否具有“明知”，即采取刑事推定的方式來認(rèn)定。所謂刑事推定，是指司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律直接規(guī)定或者司法經(jīng)驗(yàn)規(guī)則所確立的基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的一種常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)得以證實(shí)，便認(rèn)定待證事實(shí)也同樣存在的一種證明方法，但是刑事推定允許被反駁推翻。[14]一般而言，刑事推定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合刑法上的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，即以達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的普通人的認(rèn)識能力和認(rèn)知程度為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考察行為人的年齡、智力、文化水平、社會(huì)經(jīng)歷等方面，并結(jié)合行為人與犯罪人之間的關(guān)系、當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、行為人提供幫助的方法等客觀因素來綜合判斷行為人是否具有“明知”。

在認(rèn)定窩藏、包庇罪的主觀罪過時(shí)，還需要考慮認(rèn)識錯(cuò)誤問題，也就是行為人對窩藏、包庇的對象是否為犯罪的人的認(rèn)識可能會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤，包括兩種情況：一是將犯罪的人誤認(rèn)為沒有犯罪的人而提供藏匿的住處、財(cái)物或者作假證明包庇的。此種情況下由于行人主觀上并未達(dá)到明知的程度，不具有犯罪故意，因此不符合本罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。二是行為人將不是犯罪的人誤認(rèn)為是犯罪的人而予以窩藏、包庇的。在此種情況下，行為人的主觀故意明確，客觀上也實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，理應(yīng)構(gòu)成本罪，但是按照“結(jié)果無價(jià)值”學(xué)說，行為人的行為并沒有妨害司法秩序，對司法機(jī)關(guān)的刑事司法活動(dòng)帶來負(fù)面影響，所以沒有侵害法益，因而也不應(yīng)認(rèn)定為窩藏、包庇罪。