從非法占用農(nóng)用地罪看優(yōu)化營商環(huán)境難題

譚金星

（恩施市人民檢察院，湖北 恩施 445000）

2016年以來，恩施市人民檢察院共受理審查起訴非法占用農(nóng)用地罪案件39件，通過對涉案主體身份及發(fā)案原因分析，發(fā)現(xiàn)該類案件中，行政單位、企業(yè)為建設(shè)市政工程、修建道路等而觸犯刑法的案件呈上升之勢。此類案件中暴露出的林地審批政策限制多、刑法出罪設(shè)計空白、企業(yè)發(fā)展環(huán)境難題等，應(yīng)當引起重視。

一、問題的提出

恩施市某局涉嫌非法占用農(nóng)用地一案中，因省道某路段山高彎急，路面、安防損壞嚴重，經(jīng)恩施州發(fā)改委批復(fù)立項，國家交通運輸部撥付專項資金對該路段進行擴建改造，由恩施市某局組織實施。自2018年3月始，該局多次向林業(yè)主管部門咨詢業(yè)務(wù)指導(dǎo)和報批占用林地手續(xù)。因該路段經(jīng)過某省級自然保護小區(qū)，須經(jīng)專家評審、申報、公示等程序通過生物多樣性影響評估后方可報批占用林地手續(xù)。因考慮到該項目國家交通運輸部撥付的專項資金在兩年內(nèi)未被使用會被收回，該局決定在繼續(xù)辦理占用林地手續(xù)的同時開工建設(shè)，并于2019年3月開工建設(shè)該工程。2019年6月，自然保護小區(qū)生物多樣性影響評估報告獲批后，該局再次上報占用林地手續(xù)，但根據(jù)《國家林業(yè)局關(guān)于依法加強征占用林地審核審批管理的通知》規(guī)定，“對已經(jīng)發(fā)生的違法占用林地建設(shè)項目，應(yīng)當在依法進行行政處罰和追究相關(guān)責任人的責任后，依法補辦征占用林地審批審核手續(xù)?！倍魇┦腥嗣駲z察院對該局作出相對不起訴決定后，該局繼續(xù)申辦林地手續(xù)，但因項目涉及林地中部分林地變更為I級保護用地，根據(jù)《國家林業(yè)局第35號令》規(guī)定“各類建設(shè)項目不得使用I級保護用地?！币虼私刂聊壳埃擁椖咳晕崔k得林地審批手續(xù)。經(jīng)勘測，2019年3月—2020年10月，該項目共占用林地共計254.65畝。

該案中恩施市某局為建設(shè)全州重點項目工程，經(jīng)單位集體決策采用未批先建方式占用農(nóng)用地，觸犯刑律。案件中出現(xiàn)的“未批先建”怪象其實普遍存在。在行政單位辦理林地審批尚且如此艱難的情況下，市場主體的艱難處境可想而知。恩施市人民檢察院辦理的恩施某公司非法占用農(nóng)用地案中，該公司在修建養(yǎng)殖示范基地過程中，超出《使用林地審核同意書》審批紅線，非法占用林地17.1555畝，導(dǎo)致被占用林地上原有植被嚴重損壞。該公司作為恩施州人民政府招商引資引進的生態(tài)農(nóng)業(yè)企業(yè)，推行“公司+家庭農(nóng)場”合作養(yǎng)殖模式，改變了當?shù)貍鹘y(tǒng)的產(chǎn)能低下、污染嚴重的養(yǎng)殖模式，在增加當?shù)丶w經(jīng)濟收入、提供就業(yè)崗位、帶動農(nóng)戶脫貧增收方面有較強的帶動作用。案后回訪時企業(yè)主反映，占用林地難獲審批仍是企業(yè)后續(xù)擴大經(jīng)營規(guī)模的難題。

僅在該院辦理的39件非法占用農(nóng)用地案件中，行政單位為了推進市政工程建設(shè)，在未取得林地審批手續(xù)的情況下非法占用農(nóng)用地的案件就有5起；公司企業(yè)在擴大生產(chǎn)經(jīng)營過程中，未取得林地審批手續(xù)或者超審批紅線使用農(nóng)用地的案件就有12起。這些案件從犯罪構(gòu)成上看入罪并無問題，但值得注意的是，恩施市某局非法占用農(nóng)用地案件并非個案。這類案件中涉案主體之所以觸碰刑律，并非為謀取單位或個人利益，恩施市某局作出決定，也是基于對涉案工程涉及“四縣五鄉(xiāng)”的通行安全、精準脫貧、區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的考量，在積極履行報批手續(xù)的同時，選擇“未批先建”或“邊批邊建”。涉案主體往往是在兩難之中作出選擇，因此他們在此類案件中的過錯程度，值得推敲。雖然檢察機關(guān)對這類案件大都以犯罪情節(jié)輕微作出相對不起訴決定，但筆者認為，絕不應(yīng)止步于此，除了探索林業(yè)審批機制設(shè)計中存在的問題，也應(yīng)探究刑法在出罪機制設(shè)計上的空白。

二、出罪機制的探索及面臨的困難

（一）涉林用地重點項目建設(shè)報批的反思

以恩施市為例，在申報材料齊全的情況下，林業(yè)部門應(yīng)當在10個工作日內(nèi)完成相關(guān)手續(xù)的辦理，但實際上從準備申報材料到通過林地審批的時間遠超過此。筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，原因如下。一是林地實行定額管理，一個地區(qū)的定額有限，一旦超出，將無法通過審批；二是申報材料涉及多部門，缺一不可，許多建設(shè)項目未取得某項手續(xù)就無法申報林地審批手續(xù)；三是林地分級管理嚴格，尤其是一旦涉及特殊用途林，審批過程將更加復(fù)雜。比如《國家林業(yè)局第35號令》規(guī)定“各類建設(shè)項目不得使用I級保護用地”；《湖北省天然林保護條例》將全省天然林、人工林中公益林全部納入保護范圍，并明確禁止在保護范圍內(nèi)建設(shè)發(fā)電項目等。筆者就實現(xiàn)林地審批的加速，提出以下意見。一是地方政府需提前謀劃，強化與林業(yè)、發(fā)改等部門的溝通，對當?shù)刂攸c市政、公益項目占地提前布局，做好重點項目林地使用保障。二是對不同建設(shè)項目類型進行區(qū)分，成立重點項目建設(shè)服務(wù)小組，提前從項目立項、項目選址介入。三是實行綠色通道制度，對影響民生的重點項目，開通綠色通道，采取特事特辦，優(yōu)先安排現(xiàn)場勘查等審批程序，盡量縮短審批時間。四是對上報上級部門審核審批的重點項目，及時跟進服務(wù)，實行專人對口負責，與省、市主管部門協(xié)調(diào)溝通，全程跟蹤了解審批進展情況，解決審批過程中出現(xiàn)的問題，及時補報補正材料，促使項目盡快獲得審核審批。［1］

（二）刑法但書的出罪邏輯

司法實踐中對非法占用農(nóng)用地罪存在過度刑罰化和重刑主義的傾向?，F(xiàn)有的出罪邏輯，來自我國刑法第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！卑凑盏珪鴹l文的邏輯，只有行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成才能按照但書規(guī)定出罪，但書規(guī)定是犯罪構(gòu)成體系以外的刑事政策性出罪機制，那么如何劃清情節(jié)顯著輕微危害不大的界限就成了我們思考的問題。

司法實踐中，根據(jù)案件的具體情況，應(yīng)首先對違法程度的可罰性進行評價。最有代表性的如日本的“一厘煙草”事件。1909年11月，日本一位63歲的農(nóng)民，在自家消費了約2克自己種的煙葉后，檢察官以沒有上交專賣局、違反《煙草專賣法》為由起訴。一審認定農(nóng)民行為違法，但以罪行輕微為由宣告無罪。1910年6月20日，東京控訴院裁定被告有罪，判處罰金10日元。10月11日，大審院頒下判詞，認為若一個違法行為屬細微且?guī)缀鯖]有實際危害性，就不能認定有罪，裁定上訴得直，被告無罪。

上文提到的非法占用農(nóng)用地案件中，涉案主體占用農(nóng)用地用于修建市政工程、公益性項目，占用的農(nóng)用地面積較大，與“一厘煙草”事件在量上有明顯的區(qū)別，很難評價成違法行為細微，在適用刑法但書規(guī)定出罪時面臨著尷尬，這也是為何在司法實踐中對該類案件作出相對不起訴的原因。其次，社會危害性的評價也是類似案件出罪時的“攔路虎”。犯罪是一種危害社會的行為，即具有一定的社會危害性，這是犯罪最基本、最具有決定意義的特征。類似的非法占用農(nóng)用地案件，即使行為人有再多不得已的理由，在客觀上都切實違反了土地管理法規(guī)，并且對被占用的農(nóng)用地造成了損壞，社會危害性是真切存在的。那么，我們在評價這類案件的社會危害性時，能否將項目建設(shè)的必要性、項目建成后帶給社會及公眾的利益、涉案主體開展原地或異地補植復(fù)綠修復(fù)生態(tài)環(huán)境等因素考量進來，進行一種形式的“折抵”，再綜合計算案件社會危害性。在現(xiàn)行刑法體系中，不難判斷，這種計算方式，因為過于主觀缺乏統(tǒng)一的標準，在司法實踐中缺乏操作的可行性。

三、小結(jié)

應(yīng)當說，刑事實體法出罪的路徑并不平坦。要實現(xiàn)非法占用農(nóng)用地罪的實質(zhì)出罪，就要本著保障人權(quán)的價值追求，把不具有實質(zhì)違法行為、不具有刑法可罰性以及情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在犯罪圈之外。［2］比如涉案主體已經(jīng)盡到應(yīng)盡義務(wù)，卻因林地審批政策限制多，形成客觀審批障礙后無法及時辦理林地審批手續(xù)的案件，在辦理時將是否值得動用刑法進行處罰納入考量，而將一批形式上有罪，而通過實質(zhì)解釋后不具有可罰性的案件，做無罪處理。唯有此，才能從源頭上預(yù)防此類案件的發(fā)生，為企業(yè)經(jīng)營發(fā)展創(chuàng)造一個寬容的法治環(huán)境。