“一帶一路”爭端解決模式之完善與機制構(gòu)建

單 淵

（揚州大學(xué)，江蘇揚州 225000）

一、“一帶一路”對配套爭端解決機制的需求

（一）“一帶一路”貿(mào)易爭端解決困境

我國構(gòu)建的“一帶一路”并非一個封閉、排他的國際組織，而是以其開放包容的姿態(tài)歡迎每個有意愿加入的國家，因此其并無絕對邊界。然而，由于“一帶一路”沿線各國的文化背景、政治體制和法律體系等各不相同，使得貿(mào)易爭端的表現(xiàn)形式復(fù)雜，暴露的問題亦尖銳多樣，從而導(dǎo)致貿(mào)易爭端面臨各種問題。本文以法律風(fēng)險與政治風(fēng)險為例作以探討。

首先，目前參加“一帶一路”的六十多個國家中，有來自蒙俄地區(qū)以及中亞、東南亞、南亞地區(qū)等不同區(qū)域的國家。加入“一帶一路”前，這些國家就分別是世界貿(mào)易組織（WTO）、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）及其他經(jīng)濟組織的成員國，這導(dǎo)致了成員身份的重合性。而這些區(qū)域與經(jīng)濟組織之間法律規(guī)則的差異就是“一帶一路”建設(shè)的法律困境來源。在諸多法律困境中，首先面臨的即是管轄權(quán)的歸屬問題。一件貿(mào)易糾紛的發(fā)生會牽涉到多個國家以及多個組織的相關(guān)規(guī)定，此時基于不同利益的衡量，既有可能發(fā)生相互爭奪管轄權(quán)的積極沖突，也有可能相互推諉管轄權(quán)的消極沖突。除管轄權(quán)的歸屬外，部分國家立法技術(shù)層面較低，存在諸多法律空白，缺乏良好治理體制等，也是“一帶一路”爭端解決面臨的法律問題。

其次，“一帶一路”沿線國家中幾乎包含了幾個世界上地緣政治最為復(fù)雜，恐怖主義組織及活動頻繁的高風(fēng)險區(qū)域及多民族、多宗教、多文明交融的地區(qū)。這些國家的國內(nèi)仍然存在社會階層問題、民族宗教問題和地區(qū)發(fā)展不平衡等問題。此外，我國在“一帶一路”沿線國家投資，還將不可避免地同時面臨東道國政權(quán)更迭、法律和語言對接不暢甚至反華排華等各類風(fēng)險。因此，形態(tài)復(fù)雜的政治風(fēng)險也是投資者面臨的重大風(fēng)險之一。

（二）現(xiàn)有機制不足以應(yīng)對“一帶一路”實際需求

當(dāng)前，國際投資活動主要通過雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）以及區(qū)域投資協(xié)定加以規(guī)范，這是由于各國在國際投資法領(lǐng)域的差別與分歧無法彌合，而通過雙邊及區(qū)域投資協(xié)定是較為合理的解決方法。同樣，在“一帶一路”沿線的六十多個國家中，我國與五十多個國家簽署雙邊BITs。這些投資協(xié)定在為我國投資者提供充分法律保障的同時，其中不甚完善的爭端解決機制亦不利于我國投資的糾紛解決與救濟。

首先，由于“一帶一路”沿線國家參差不齊的法治化水平，導(dǎo)致“東道國救濟”這種屬地保護主義傾向明顯的救濟方式往往可能造成投資者利益受損。具體而言，截至2016 年，在我國與各“一帶一路”沿線國家現(xiàn)有的56 個BITs 中，將“東道國救濟”作為可供爭議雙方選擇的爭端解決途徑之一的國家有41 個。該爭端解決方式的優(yōu)勢在于維護東道國的國家主權(quán)及其利益。但“一帶一路”沿線各國多為發(fā)展中國家，這些國家多存在法治化水平較低、市場過度干預(yù)以及透明度不高等問題，相比較擁有透明、完善的投資法的發(fā)達國家，投資者在發(fā)展中國家往往難以得到公正合理的法律救濟。而從目前來看，中國在“一帶一路”的投資關(guān)系中處于“資本輸出國”的地位逐漸凸顯。更多基于“東道國”利益保護的“東道國救濟”反而會挫傷投資者積極性，阻礙“一帶一路”倡議的順利推進。

其次，中國除了與泰國之外的各沿線國家的BITs中均對“投資國—東道國”爭端解決（Investor-Sate Dispute Settlement，ISDS）約定了仲裁方式，該種方式相比“東道國救濟”更具有表面上的公正性，其包括臨時仲裁與常設(shè)機構(gòu)仲裁，但二者在適用的過程中均存在不同程度的缺陷。

臨時仲裁雖然具有靈活程度高、便捷高效等優(yōu)勢，但現(xiàn)有BITs 中多數(shù)爭端解決條款為投資者和東道國選擇臨時仲裁設(shè)定條件，僅適用于征收或國有化補償糾紛。此外，臨時仲裁的高度自由性也在某種程度上延長了仲裁前的準(zhǔn)備時間，增加了救濟成本。而每個相互獨立的案件之間組成的臨時仲裁庭的不同可能也會導(dǎo)致“同案不同裁”的結(jié)果發(fā)生。

常設(shè)仲裁機構(gòu)雖然沒有臨時仲裁機構(gòu)的靈活性，但其節(jié)省了前期的約定成本，不拖延。我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的BITs 中，主要采取聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁（UNCITRAL Arbitration）以及國際投資爭端解決中心仲裁（ICSID Arbitration）。UNCITRAL 仲裁的最大優(yōu)點同時也是其缺點，即當(dāng)事人享有自主權(quán)，這會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人約定成本增加，不利于高效解決投資爭端。而ICSID作為唯一專門解決“投資者-東道國”爭議的常設(shè)機構(gòu)，也是中國與沿線國家簽訂BITs 時的首選。但ICSID 存在管轄權(quán)過大、仲裁訴訟化、中立性不足等缺點。上述缺點連同其內(nèi)生性缺陷，是很多國家退出ICSID 的主要原因。因此，通過BITs 條款實現(xiàn)沿線國家全面接受ICSID 的可能性較小。

二、BIT 基礎(chǔ)上“投資者—東道國”爭端解決機制的完善

（一）弱化“東道國救濟”之適用

“一帶一路”沿線各國多數(shù)國家主權(quán)信用評級不佳，包括俄羅斯、印度等大國評級均在中級以下。且如前文所述，受政治、經(jīng)濟、宗教文化等不同因素影響，這些國家法律的透明、穩(wěn)定性都相對落后。這種偏向于東道國的救濟方法不僅難以維護投資者的合法權(quán)益，還會有較高的救濟成本和損害擴大的可能性，反而有可能損害投資者的利益。因此，作為“一帶一路”倡議中典型的資本輸出國，不論是從維護我國投資者利益的角度出發(fā)，還是從東道國的角度考慮，在重新簽署B(yǎng)ITs 時關(guān)于爭端解決機制條款時，采用以國際仲裁為主的機制將更有優(yōu)勢。由此，弱化、避免“東道國救濟”的適用，尤其類似將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷弊鳛椴扇∑渌葷绞降南葲Q條件來變相擴大“東道國”管轄范圍的約定應(yīng)當(dāng)予以避免。對于涉及公共利益或國家安全等特殊爭端可以除外，但應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍并作嚴(yán)格限制。

（二）國際仲裁的區(qū)別適用

根據(jù)上文分析，不論是臨時仲裁還是常設(shè)機構(gòu)均是利弊并存。對于常設(shè)仲裁機構(gòu)ICSID 來說，已加入《ICSID 公約》的沿線國家，通過“條約仲裁”的方式接受ICSID 的管轄仍然是合理選擇。而不是《ICSID 公約》的成員國則可以選擇臨時仲裁的解決途徑。此時，東道國和投資者在臨時仲裁中法律地位的平等性也是有效避免“東道國救濟”下的利益沖突和道德風(fēng)險的重要優(yōu)勢。

三、設(shè)立適應(yīng)“一帶一路”投資需求的爭端解決專職部門

“一帶一路”各沿線國家貿(mào)易爭端日益增多，投資風(fēng)險不斷提高。然而，現(xiàn)有機制與“一帶一路”倡議現(xiàn)狀存在諸多不適應(yīng)性。為了順應(yīng)投資仲裁的多元化發(fā)展趨勢，維護我國投資者的利益，以提高其投資積極性，同時為了擺脫對國際仲裁機構(gòu)的依賴，我國可以牽頭為“一帶一路”創(chuàng)建常設(shè)性投資爭端解決機制，制定適應(yīng)“一帶一路”實際情況的爭端解決程序規(guī)則。

（一）建立“一帶一路”爭端解決機構(gòu)的宗旨與思路設(shè)計

首先，有學(xué)者認(rèn)為該爭端解決機構(gòu)可以取名為：“一帶一路投資爭端解決法庭”（以下簡稱“法庭”），以表明該“法庭”是類似于WTO 爭端解決機構(gòu)的“準(zhǔn)司法機構(gòu)”，而非僅僅具有仲裁功能。筆者贊同該名稱并認(rèn)為該“法庭”的建立應(yīng)當(dāng)以解決“一帶一路”域內(nèi)投資爭端為首要任務(wù)，在其他非“一帶一路”成員國當(dāng)事人達成合意的情況下亦可以將該“法庭”作為解決投資爭端的選擇。且為實現(xiàn)其宗旨，該機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是國際法主體，具有完全獨立的國際法人格。

其次，在建立“一帶一路”貿(mào)易爭端解決機制時，要尊重、了解沿線各國法律文化，理清各個國家同領(lǐng)域的不同法律規(guī)定。此舉既有利于規(guī)避法律風(fēng)險從而降低貿(mào)易摩擦風(fēng)險，也有利于增加各國成員對爭端解決機制的認(rèn)同感。各國可以在“一帶一路”這個開放包容的大舞臺求同存異、互相尊重、共同發(fā)展。

最后，“一帶一路”爭端解決機構(gòu)尚未建立，目前的爭端的解決只能適用其他爭端解決機制。當(dāng)該機制建立后，其與其他爭端解決機制的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)，是徹底拋棄其他爭端解決機制的適用還是將選擇權(quán)交給爭端方？筆者認(rèn)為，“一帶一路”倡議的一大特點就是包容性強，因此在“一帶一路”的成長階段，和其他爭端解決機制協(xié)調(diào)關(guān)系，是有利于建設(shè)和完善自身的機會。

（二）如何建立“一帶一路”爭端解決機制

首先，“一帶一路”爭端解決機制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)避免ICSID 的缺陷，結(jié)合“一帶一路”實際情況，建構(gòu)上訴糾錯程序。ICSID 的裁決撤銷程序僅糾正權(quán)利瑕疵，對于實體權(quán)利義務(wù)不會在錯誤裁決的基礎(chǔ)上做出新的裁決?！胺ㄍァ笨蓪Τ醪弥械氖聦嵳J(rèn)定和法律適用等實體錯誤進行糾正。此時，為避免仲裁喪失高效、便捷等特點和優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)對“上訴”的期限做嚴(yán)格限制。

其次，應(yīng)當(dāng)建立磋商前置和調(diào)解結(jié)合仲裁的制度。國際投資仲裁實踐表明，雖然以規(guī)則為基礎(chǔ)的對抗式投資仲裁是解決投資者與國家之間的爭端的絕對主導(dǎo)方式，但已經(jīng)不再是最佳方式。剛?cè)岵臓幎私鉀Q方式可以并存于一起投資爭端的解決。其一，是以實力為基礎(chǔ)的磋商方式。事實上，當(dāng)爭端方爭議發(fā)生時，磋商是必經(jīng)之路，但磋商時間過長也可能導(dǎo)致部分國家利用該制度拖延審結(jié)期。因此，當(dāng)磋商被規(guī)定為前置義務(wù)時，磋商期應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮短。其二，是以利益為導(dǎo)向的調(diào)解方式作為補充。調(diào)解與磋商相比，一般應(yīng)當(dāng)是提倡性質(zhì)。調(diào)解因其特有的優(yōu)越性被國際社會稱為“東方瑰寶”。建立仲裁為主、調(diào)解為輔的程序可以有效減少訴訟，節(jié)約法庭資源，維護訴訟中處于被動地位的東道國與投資者之間的關(guān)系，避免損失擴大。此外，調(diào)解的啟動應(yīng)當(dāng)設(shè)定為爭端解決期間的任何階段均可以啟動調(diào)解程序，尤其應(yīng)當(dāng)提倡在仲裁中調(diào)解。

最后，應(yīng)當(dāng)提高審理以及規(guī)則的透明度。結(jié)合“一帶一路”沿線國家特色，多數(shù)國家法律政策透明度低，政府干預(yù)市場程度高。這使得投資者對投資環(huán)境的可預(yù)期性與穩(wěn)定性難以預(yù)測。故“一帶一路”爭端解決機制應(yīng)當(dāng)以公開審理為原則，不公開審理為例外，特別是在涉及公共利益的投資爭端時更應(yīng)如此。投資者不僅能使投資者根據(jù)公開情況合理評估、做出預(yù)判，更有利于形成公平透明的投資秩序。

四、結(jié)語

在“一帶一路”倡議推進過程中，我國應(yīng)重新審視投資中存在法律風(fēng)險、政治風(fēng)險。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)階段的國際國內(nèi)現(xiàn)實，構(gòu)建全新機制的可行性較低，現(xiàn)階段“一帶一路”爭端解決機制的構(gòu)建可以先依托目前的雙邊、多邊或區(qū)域安排，待條件成熟時再構(gòu)建全新的爭端解決中心。正因為如此，“一帶一路”特色的爭端解決機制作為一個全新的事物，需要經(jīng)歷從無到有的過程，我們才應(yīng)當(dāng)以開放、包容的心態(tài)不斷探討其存在的價值，探索適合“一帶一路”特色的規(guī)則體系。在這個發(fā)展的過程中同時對現(xiàn)有爭端解決機制模式進行完善，在重簽或續(xù)簽BITs 時，應(yīng)限制“東道國救濟”的適用，建立以機構(gòu)仲裁調(diào)解為主、臨時仲裁為輔的爭端解決機制，從而有效維護我國沿線投資者的合法權(quán)益，促進域內(nèi)投資的自由化與便利化。同時，應(yīng)當(dāng)充分吸收和借鑒ICSID 等現(xiàn)有機制的經(jīng)驗，與沿線國家協(xié)商創(chuàng)設(shè)“一帶一路國際投資爭端解決法庭”，推動“一帶一路”倡議的法律化與制度化，助力“一帶一路”倡議由“政治導(dǎo)向”向“規(guī)則導(dǎo)向”演進，嘗試進行域內(nèi)投資爭端解決程序規(guī)則的中國引領(lǐng)。