淺議隱私保護(hù)與反壟斷法相關(guān)性

虞 晉

(浙江理工大學(xué)，浙江杭州310018)

一、 隱私概述

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下的隱私包括互聯(lián)網(wǎng)用戶的隱私權(quán)和具有保護(hù)價(jià)值的私密的個(gè)人信息。 我國2021 年《民法典》已將隱私權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)明文列于生命權(quán)、健康權(quán)等民事權(quán)利之后。 同時(shí)，緊隨其后的是《民法典》對(duì)于個(gè)人信息的規(guī)定，可以視為其對(duì)隱私與個(gè)人信息界別的一種回應(yīng)，兩者都位于人格權(quán)編的第六章，可見兩者都應(yīng)視為人格權(quán)益。 兩者既有清晰的區(qū)分也有明顯的重合。 隱私權(quán)體現(xiàn)了個(gè)人自由和尊嚴(yán)的人格價(jià)值，其濫觴于19 世紀(jì)末期，美國學(xué)者 Samuel D.Warren 與 Louis D.Brandeis 提出了“隱私權(quán)”的概念，人們應(yīng)有“遠(yuǎn)離世事紛擾”“個(gè)人獨(dú)處”的權(quán)利，形成了當(dāng)下隱私權(quán)的雛形。 個(gè)人信息權(quán)益則是步入信息時(shí)代后的產(chǎn)物，是一種新型權(quán)益，以具有可識(shí)別性作為認(rèn)定前提。 雖然二者的權(quán)益內(nèi)容、侵害方式、保護(hù)方式等方面都有區(qū)別，但具有私密性的個(gè)人信息也存在著隱私權(quán)的特征，《民法典》第1034 條第3 款也規(guī)定:“個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。”由此可見，二者的重合性程度較高，《民法典》的人格權(quán)編對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息的保護(hù)規(guī)定并不是非此即彼，對(duì)隱私權(quán)適用個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則，也可以進(jìn)行基本的保護(hù)和救濟(jì)。

隱私除了本身具有人格意義上的價(jià)值，對(duì)用戶主體至關(guān)重要之外，也被企業(yè)視作必不可少的生產(chǎn)資料，合理利用可使其降低運(yùn)營成本，提高生產(chǎn)效率和優(yōu)化服務(wù)質(zhì)量。 其次，用戶隱私的價(jià)值促成了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)營銷思維轉(zhuǎn)換，企業(yè)可通過用戶隱私充分挖掘注意力經(jīng)濟(jì)，獲得用戶耗費(fèi)時(shí)長背后蘊(yùn)藏的用戶偏好價(jià)值。 再次，以用戶隱私為基礎(chǔ)，企業(yè)更有資本進(jìn)行跨界競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)跨領(lǐng)域行業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而帶動(dòng)相關(guān)行業(yè)的經(jīng)濟(jì)活力。 由于企業(yè)天然的逐利性，隱私極易產(chǎn)生反壟斷問題，大致可以歸納為兩種:其一是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商圍繞用戶隱私保護(hù)作為競(jìng)爭(zhēng)維度而開展競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致產(chǎn)生壟斷行為；其二是其有目的的市場(chǎng)經(jīng)營行為造成用戶隱私保護(hù)水平減損的競(jìng)爭(zhēng)損害后果。

二、 隱私參與競(jìng)爭(zhēng)表現(xiàn)

在隱私收集階段，企業(yè)通常通過強(qiáng)制授權(quán)等方式危害到隱私。 互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)提供服務(wù)的一個(gè)顯著特征就是免費(fèi)性，用戶啟用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)時(shí)，往往需要允許并授權(quán)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商獲取以及使用隱私信息，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者們還會(huì)根據(jù)掌握到的隱私跟蹤消費(fèi)者在使用服務(wù)過程中留下的痕跡，而企業(yè)往往會(huì)利用這一變相強(qiáng)制的前置條件，進(jìn)行不當(dāng)?shù)碾[私收集。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收集到的隱私日積月累，即使沒有積極的濫用行為，但其本身就是一種具有極大影響市場(chǎng)力量的因素，因?yàn)槠髽I(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力得以提高，極有可能威脅互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。 在Google 收購 DoubleClick 案中，兩家公司均擁有大量的用戶隱私且具有互補(bǔ)的技術(shù)所長，合并行為能對(duì)其進(jìn)行巨大整合，可以預(yù)見合并后的新公司更難以被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手撼動(dòng)。

在隱私使用階段，企業(yè)理應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議所承諾的收集目的使用，后續(xù)利用和傳播范圍需要符合目的限定原則，不得隨意越界。 而現(xiàn)實(shí)中企業(yè)和用戶存在巨大的信息不對(duì)稱，企業(yè)憑借對(duì)隱私使用的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，在隱私后續(xù)的流轉(zhuǎn)、使用環(huán)節(jié)存在著諸多對(duì)信息主體而言的真空地帶，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規(guī)模效應(yīng)又會(huì)使用戶出于使用習(xí)慣、主觀情感等因素進(jìn)一步依賴這些已經(jīng)發(fā)展壯大的企業(yè)和由此衍生的新興平臺(tái)，若用戶形成黏性，其使用習(xí)慣、所有信息乃至個(gè)人情感都與某個(gè)特定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品綁定，轉(zhuǎn)移成本大大提高。 頭部企業(yè)往往能成功打造連接生產(chǎn)者、銷售者以及消費(fèi)者這些位于生產(chǎn)鏈上不同位置的平臺(tái)，從而更鞏固自身數(shù)字王國的地位，企業(yè)得以更有效地吸引多方市場(chǎng)用戶，并將其優(yōu)勢(shì)擴(kuò)大化、深度化。 因此用戶鎖定效應(yīng)和市場(chǎng)進(jìn)入壁壘得以進(jìn)一步加強(qiáng)。

三、 隱私保護(hù)作為競(jìng)爭(zhēng)的非價(jià)格與價(jià)格因素

競(jìng)爭(zhēng)包括價(jià)格和非價(jià)格兩個(gè)維度，而價(jià)格因素向來是反壟斷法重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，但同時(shí)，非價(jià)格因素在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中也不容忽視。 產(chǎn)品質(zhì)量和用戶選擇是最為典型的非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)因素，隱私保護(hù)恰恰能較大程度地影響這兩個(gè)因素。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的另一特性是虛擬性，消費(fèi)者較線下更為重視自身信息的維護(hù)。 如此一來，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)隱私的控制和保障手段可以直接決定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品質(zhì)量，對(duì)隱私保護(hù)敏感的用戶而言更是如此。 所以隱私保護(hù)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中可被視作普通商品的質(zhì)量水平左右著用戶選擇，在Facebook收購Instagram 一案中，由于公眾普遍認(rèn)為Facebook 保護(hù)隱私程度不夠，出于對(duì)隱私遭到損害的擔(dān)心，許多對(duì)隱私保護(hù)要求較高的用戶甚至選擇了關(guān)閉Instagram。 因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有動(dòng)機(jī)為了吸收更多的用戶提高隱私的保護(hù)程度，作為其加強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要措施，但同時(shí)更有可能在完成用戶轉(zhuǎn)移和集中并購等行動(dòng)之后采取降低隱私保護(hù)的策略，對(duì)消費(fèi)者造成事實(shí)上的壟斷競(jìng)爭(zhēng)損害。 市場(chǎng)上針對(duì)用戶隱私保護(hù)為主打功能的服務(wù)產(chǎn)品也頻頻出現(xiàn)，以美國市場(chǎng)為例，Duck-DuckGo 在搜索市場(chǎng)中明確以“不追蹤用戶”為競(jìng)爭(zhēng)賣點(diǎn)，聲明不會(huì)記錄用戶在線上的搜索行為，并且默認(rèn)不利用Cookie。 結(jié)果就是2016 年 DuckDuckGo 在全球市場(chǎng)熱度躥升，搜索總量突破100 億次，并順利成為全球第五大搜索引擎。 Snapchat 主打的“閱后即焚”功能使其在2017 年第一季度的日活躍用戶達(dá)1.6 億，其日視頻點(diǎn)播量更是與Facebook相當(dāng)。 除了這些創(chuàng)新功能點(diǎn)的出現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們也會(huì)不遺余力地將用戶隱私保護(hù)作為競(jìng)爭(zhēng)點(diǎn)之一。 同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)頻繁的并購交易活動(dòng)中，相關(guān)流程看似合法合規(guī)，且可為消費(fèi)者帶來全新的服務(wù)和體驗(yàn)，但其隱私泄露風(fēng)險(xiǎn)仍然存在，參與并購方同樣有動(dòng)機(jī)不合理獲取和使用用戶隱私信息，并且無法保證并購后用戶隱私保護(hù)水平是否會(huì)保持并購前的水平，或是有所提升。 對(duì)此，傳統(tǒng)的反壟斷法并不能拿出現(xiàn)成的規(guī)制手段去定義該行為，也難有反壟斷損害分析理論去評(píng)估。

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)免費(fèi)性的特點(diǎn)，給人造成了沒有產(chǎn)生交易的錯(cuò)覺。 但事實(shí)上，用戶使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)過程中產(chǎn)生的隱私和互聯(lián)網(wǎng)提供的“免費(fèi)服務(wù)”是以最直接的互易方式進(jìn)行交換的。 隱私的多樣性、豐富性能極大加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在收費(fèi)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力，因而企業(yè)在用戶端通過所謂免費(fèi)服務(wù)最大限度鎖住用戶，在收費(fèi)市場(chǎng)也需要吸引更多廣告投放，才能進(jìn)行持久的經(jīng)營。 如果在相同的數(shù)據(jù)傳遞和交流情況下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者若獲得的隱私范圍越廣越精準(zhǔn)，進(jìn)行后續(xù)使用操作的限制越少，就表示其通過這種和用戶進(jìn)行互易所獲得的利益越高，作為“對(duì)價(jià)”交換的信息主體，即廣大消費(fèi)者用戶付出的價(jià)格也越高。 因此不難得出，客觀上，隱私保護(hù)程度越高，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可收集到的隱私越有限，相對(duì)應(yīng)的，用戶為此所支付的價(jià)格也就越低，所以不難理解企業(yè)設(shè)置各方面對(duì)自身有利的“服務(wù)條款”，這是為自己在隱私保護(hù)上的動(dòng)作松綁，便于通過“交易”獲得更大價(jià)值的隱私。 這樣一來，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的隱私保護(hù)程度就與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的價(jià)格緊密聯(lián)系。

四、 隱私保護(hù)納入反壟斷框架的擴(kuò)展設(shè)計(jì)

首先，隱私保護(hù)漸漸成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要非價(jià)格因素，由此導(dǎo)致的相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)力量評(píng)估等傳統(tǒng)反壟斷分析路徑在面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)新特點(diǎn)時(shí)也遭遇阻礙，亟須對(duì)傳統(tǒng)的價(jià)格中心主義的分析范式進(jìn)行補(bǔ)充。 在界定相關(guān)市場(chǎng)的分析工具如SSNIP 測(cè)試法失靈的情況下，利用用戶隱私或質(zhì)量等非價(jià)格維度考察其程度小幅下降后的市場(chǎng)收益和客戶流量情況等新工具的合理性開始獲得肯定。 同時(shí)，對(duì)于企業(yè)市場(chǎng)力量的評(píng)估也需要改變以往以市場(chǎng)份額認(rèn)定為中心的認(rèn)定模式，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合這些包括企業(yè)在收集和使用隱私的過程中不斷人為鞏固且加強(qiáng)的用戶鎖定效應(yīng)，以及隱私信息的積累從而提高市場(chǎng)進(jìn)入壁壘的互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)特性，把握市場(chǎng)控制力實(shí)質(zhì)，豐富及綜合考慮市場(chǎng)力量認(rèn)定方式。

其次，濫用市場(chǎng)支配地位作為典型的反競(jìng)爭(zhēng)行為類型，其需要進(jìn)行規(guī)制模式調(diào)整。 歐盟競(jìng)爭(zhēng)法理論將濫用市場(chǎng)支配地位分為剝削性濫用和排他性濫用，我國的反壟斷法在進(jìn)行執(zhí)法界定時(shí)主要還是以限制、排除競(jìng)爭(zhēng)效果的排他性濫用效果為前提。 而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)中的侵犯隱私操作除了有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的排他性效果外，也已經(jīng)具備剝削性濫用的特點(diǎn)。 在傳統(tǒng)市場(chǎng)中，剝削性濫用是具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)突破競(jìng)爭(zhēng)制約，利用其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，在交易中向相對(duì)人或消費(fèi)者施加高定價(jià)或附加不合理交易條件的行為。 因此對(duì)價(jià)格施加影響的濫用表現(xiàn)較為明顯，但數(shù)字經(jīng)濟(jì)的規(guī)模效應(yīng)下，擁有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)往往對(duì)消費(fèi)者施加的不是“壟斷高價(jià)”，而是包括隱私服務(wù)政策在內(nèi)的不公平交易條款，以及違反數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定過度收集和使用數(shù)據(jù)。 參考德國聯(lián)邦卡特爾局對(duì)Facebook 一案的裁決，在價(jià)格信號(hào)不明顯的情況下，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)迫使用戶同意不平等的隱私服務(wù)政策以及不當(dāng)收集和使用用戶隱私數(shù)據(jù)的行為，可以觀察其是否違反相關(guān)的數(shù)據(jù)保護(hù)法，或者占支配地位的企業(yè)是否濫用其市場(chǎng)力量去限制用戶自決權(quán)以及加大企業(yè)對(duì)收集的個(gè)人數(shù)據(jù)的處理程度。 我國反壟斷規(guī)制也可以補(bǔ)充相應(yīng)的剝削性濫用的表述，這也符合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下用戶隱私“貨幣化”的大趨勢(shì)。

再次，并購交易行為反壟斷執(zhí)法案件較濫用行為較多，基于主要法域的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)司法實(shí)踐，可以看到其認(rèn)為當(dāng)隱私保護(hù)成為經(jīng)營者之間進(jìn)行質(zhì)量競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)維度時(shí)，若并購交易有弱化隱私保護(hù)水平的風(fēng)險(xiǎn)，便可將此作為審查的分析維度進(jìn)行考慮，并且研究如何構(gòu)建隱私損害的分析框架，設(shè)置隱私保護(hù)納入反壟斷審查的前置條件，首先，需要辨別影響消費(fèi)者做出選擇的重要因素是否為用戶隱私保護(hù)。第二，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)隱私保護(hù)水平發(fā)生的折損是由于并購交易形成的反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)而產(chǎn)生的后果。 第三，分析反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可供選擇的救濟(jì)措施能否充分應(yīng)對(duì)隱私保護(hù)議題的關(guān)注。并且在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)相應(yīng)救濟(jì)方式，對(duì)參與并購方附加隱私保護(hù)的限制性條件，即在沒有正當(dāng)理由的情況下，在并購交易完成后，參與并購方不得任意更改集中前的隱私政策，尤其是不得對(duì)有可能減損隱私保護(hù)水平的條款進(jìn)行隨意的修改，除非這些修改的目的能明顯提高用戶隱私保護(hù)水平。

五、 結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下隱私具有重要和獨(dú)特的價(jià)值，因而企業(yè)為了提高自身創(chuàng)新和效率，實(shí)現(xiàn)效益最大化和鞏固市場(chǎng)力量，在收集和使用隱私進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的過程中會(huì)實(shí)施產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)濟(jì)行為，隱私對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響越來越明顯，因此隱私保護(hù)與反壟斷法具有相當(dāng)?shù)南嚓P(guān)性，可以作為非價(jià)格和價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)因素加入反壟斷法分析，它不但能影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及消費(fèi)者選擇，無形中還能成為雙方交易的對(duì)價(jià)，這也為反壟斷法中豐富隱私保護(hù)內(nèi)容的具體舉措以及實(shí)踐執(zhí)法提供了理論基礎(chǔ)。 因此傳統(tǒng)反壟斷分析路徑的前置步驟，界定相關(guān)市場(chǎng)和市場(chǎng)力量評(píng)估都應(yīng)當(dāng)順勢(shì)而為，將隱私保護(hù)引入非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)因素進(jìn)行分析范式的修正。 雖然企業(yè)僅僅違反數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)法律行為是與反壟斷法無涉的，但是表現(xiàn)為侵害用戶隱私行為的反競(jìng)爭(zhēng)行為往往同時(shí)觸犯這兩類規(guī)制，因此反壟斷法也需要進(jìn)行具體明確的規(guī)制設(shè)計(jì)。