外資準(zhǔn)入負面清單制度研究

王艾琳

【摘要】從上海自貿(mào)區(qū)到如今的11個自貿(mào)區(qū)，負面清單準(zhǔn)入模式已逐漸成為我國市場準(zhǔn)入制度的未來，故對外資準(zhǔn)入負面清單制度進行更深入的理論研究迫在眉睫。文章對負面清單制度的概念、特點等進行了分析，研究了美國、歐盟和印尼負面清單制度的發(fā)展脈絡(luò)，以期對我國負面清單制度的完善有所啟示。針對我國外資準(zhǔn)入負面清單存在的問題，文章提出了一些完善建議，為我國負面清單制度的發(fā)展提供參考。

【關(guān)鍵詞】負面清單；外資準(zhǔn)入；自貿(mào)區(qū)；法律制度

【中圖分類號】F832.6；D922.295

★ 基金項目：本文系2020年江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目，項目編號：KYCX20-1312。

一、引言

負面清單制度既是《外商投資法》立法前瞻性的體現(xiàn)，也是對外資準(zhǔn)入前給與其國民待遇的外在表現(xiàn)形式，一方面促進了國際投資和貿(mào)易便利化，另一方面也為東道國保護其國內(nèi)重要產(chǎn)業(yè)、敏感行業(yè)，維護國家經(jīng)濟安全提供了有效的管理方式，無論是直接在外商投資立法中規(guī)定還是在投資協(xié)定中表示，在發(fā)達國家（地區(qū)）或發(fā)展中國家（地區(qū)）得到了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展，為其他國家和地區(qū)采取此模式提供了一些經(jīng)驗。2013年以來，中國在自貿(mào)區(qū)負面清單制度構(gòu)建中取得了長足進展，同時，加快創(chuàng)新外商投資準(zhǔn)入管理的模式成為下一步關(guān)鍵。

2020年6月23日，國家發(fā)展改革委員會、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》，并于2020年7月23日起正式施行。此次修訂以對外商的負擔(dān)只減不增為原則，進一步縮小外商投資準(zhǔn)入負面清單的范圍。

二、外資準(zhǔn)入負面清單概述

負面清單是指一國將外資禁入或者限入的特定行業(yè)領(lǐng)域以規(guī)范化的法律形式提前公布，外資在清單中未列明的行業(yè)可以依法依規(guī)自由準(zhǔn)入的一項經(jīng)濟管理制度。

（一）涵義

“負面清單”源自國際法概念，其英文名稱為“Negative List”。該制度是限制外資進入的一種政府性安排，多見于國際貿(mào)易投資市場中。它也被稱為“不符措施列表”，即政府以清單為載體將特定限制性領(lǐng)域列明，可以將負面清單簡單理解為外資市場的“黑名單”。不在負面清單中的國內(nèi)業(yè)務(wù)、特定行業(yè)等，都可以依照法律規(guī)定進入市場中，但是在清單中的行業(yè)和領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y是零包容的。

負面清單相較于正面清單而言，其基本理念是“法無禁止即自由”，這是對法律沒有作出禁止性規(guī)定的空白領(lǐng)域的一種反向概念界定。社會實踐活動是復(fù)雜的，總是處于不斷的變化之中，因此，任何社會都存在著法律的沉默空間。

負面清單產(chǎn)生于普魯士王國、發(fā)展于美國，后在2013年初見于我國上海自貿(mào)區(qū)。普魯士王國在1834年成立了德意志關(guān)稅同盟（Deutscher Zollverein），在國際貿(mào)易中首次采用負面清單模式締結(jié)國際貿(mào)易條約。美國、加拿大和墨西哥于1994年訂立《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA），這標(biāo)志著負面清單制度正式進入國際貿(mào)易市場。上海市自由貿(mào)易試驗區(qū)在2013年9月30日開啟了負面清單制度在我國的新發(fā)展，公布了《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施》。

（二）負面清單制度的特點

1.“非禁即入”為原則

“非禁即入”原則是負面清單的最基本原則，清單采取消極化的模式明確了外商投資者禁入和限入的行業(yè)、業(yè)務(wù)或者領(lǐng)域，對未列入名單的市場領(lǐng)域，外國投資者與國內(nèi)投資者享有平等準(zhǔn)入的權(quán)利，有助于充分發(fā)揮各市場主體的經(jīng)濟促進作用。這一原則可以看作是“法無禁止即自由”基本法理思想的市場化翻版，充分展示了我國對外資管理的大國態(tài)度和大國包容。同時，“非禁即入”原則有利于優(yōu)化市場營商環(huán)境，發(fā)揮市場活力，提高外商投資準(zhǔn)入門檻，從而吸引更多先進優(yōu)質(zhì)企業(yè)來華投資。

2.法律義務(wù)規(guī)則為主要形式

負面清單制度是經(jīng)黨中央、國務(wù)院批準(zhǔn)，由國家發(fā)改委、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的法律規(guī)則，這一制度將主體的義務(wù)作為中心進行調(diào)制，具體表現(xiàn)為命令性規(guī)定和禁止性規(guī)定兩種形式，從社會規(guī)定的范疇規(guī)定了外商投資主體進入我國市場必須履行的法律義務(wù)，即對外資在我國市場禁入或限入投資經(jīng)營的事項。

3.特定商品或行（產(chǎn)）業(yè)為主要內(nèi)容

自貿(mào)區(qū)的負面清單制度相較其他區(qū)域是比較完善的，其中眾多農(nóng)業(yè)領(lǐng)域都被清單納入，例如農(nóng)業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、魚類養(yǎng)殖業(yè)等；此外，采礦業(yè)、燃氣制造業(yè)、電力行業(yè)、熱力發(fā)電、水利發(fā)電等動力業(yè)和供應(yīng)業(yè)等也被清單列為禁入或者限入的行業(yè)，這些行業(yè)在負面清單中可以劃分為兩種類型。一是禁入類，涉及我國國家安全、國家利益的特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域完全禁止外資參與投資建設(shè)。另一類是限制類，主要針對涉及國家發(fā)展利益但風(fēng)險可控的行（產(chǎn)）業(yè)。

（三）正面效應(yīng)

負面清單制度主要有三方面的優(yōu)勢效應(yīng)：高開放度、高自由度、高透明度。

1.高開放度

負面清單中僅對外資禁入或限入投資的領(lǐng)域作出規(guī)定，因此它的條款越多，所包含的內(nèi)容就越多，與之對應(yīng)的該國投資環(huán)境的開放程度就越低。但是，負面清單的質(zhì)量與其長度沒有必然聯(lián)系，并非是清單規(guī)定的內(nèi)容越少、清單質(zhì)量就越優(yōu)質(zhì)，而是應(yīng)該將國內(nèi)經(jīng)濟水平、產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模、行業(yè)的穩(wěn)定性作為納入負面清單保護的標(biāo)準(zhǔn)。如果忽視這些因素，盲目縮減負面清單的限制行業(yè)，外資的介入可能會打擊一些相對不完善的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，這種影響甚至是毀滅性的。所以我們應(yīng)該找到開放和保護之間的平衡點，例如，可以通過開放條款吸引外資來華，還可以使用禁止或限制條款來保護薄弱產(chǎn)業(yè)。

2.高自由度

在外商投資負面清單管理制度落地以后，它的高自由度顯示為政府對市場的干預(yù)有所減少。具體而言，在負面清單制度的管理模式下，外商來華投資的準(zhǔn)入前置程序由審批制改為備案制，對于不在負面清單中的行業(yè)、產(chǎn)業(yè)，只需要到行業(yè)主管部門進行備案再辦理一些必要而簡單的手續(xù)，而不需要經(jīng)過其它復(fù)雜的審批程序，就能在我國設(shè)立公司等組織進行行業(yè)性投資。因此，必須發(fā)揮服務(wù)型政府的優(yōu)勢，增強市場主體的主動性，確保外商投資主體能夠平等、公正、公開的參與市場競爭，把工作重點從事前干預(yù)轉(zhuǎn)向事后監(jiān)督。

3.高透明度

負面清單制度以其透明度高的優(yōu)勢在眾多外資管理制度中脫穎而出。高透明度體現(xiàn)在將禁止或限制投資的行業(yè)和領(lǐng)域列入負面清單，并對禁止或限制投資的特殊管理措施進行說明。根據(jù)負面清單的長度，很容易判斷國家的開放程度。另一方面，通過特殊的管理措施，我們可以清楚地知道如何禁止或限制外商投資準(zhǔn)入的領(lǐng)域。因此，負面清單管理制度大大提高了國家對外投資政策的透明度，明確列出了禁止或限制外國投資者進入的領(lǐng)域，從而解決了外商來華投資的顧慮和疑惑。

三、負面清單的域外模式研究

本文選取了美國、歐盟和印度尼西亞在外資準(zhǔn)入門檻設(shè)立的負面清單制度的司法實踐進行闡明，以期對我國負面清單制度的完善有所借鑒。

（一）美國

美國是世界上經(jīng)濟貿(mào)易活動最活躍的國家之一，其負面清單準(zhǔn)入制度在長期實踐中已經(jīng)比較完善。它與歐盟、法國、日本等國都簽署了自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）和雙邊投資協(xié)定（BIT）。多數(shù)協(xié)議中囊括了美國外商投資準(zhǔn)入負面清單模式，并規(guī)定了協(xié)議的具體條款。

“模板操作”是美國負面清單的突出特點，1982年美國頒布第一項雙邊投資協(xié)定（BIT），短短30年就推出了全新的協(xié)定版本（2012），負面清單準(zhǔn)入制度在歷經(jīng)多個版本的變化與更迭中都未有較大變化，“模板”還對美國對外簽署的40多個雙邊貿(mào)易協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中的具體限制性行業(yè)作出規(guī)定。只是針對不同的簽約國家在特別管理措施和特別限制領(lǐng)域會有所差異。實行“范本操作”是規(guī)范負面清單運用的有效手段，而且可以在雙邊或多邊投資協(xié)定中保有主動權(quán)。

（二）歐盟

德意志關(guān)稅同盟最早在貿(mào)易和投資領(lǐng)域出現(xiàn)負面清單制度。其雖然無法比擬美國的發(fā)展水平，但歐盟在外資準(zhǔn)入負面清單領(lǐng)域的相關(guān)實踐仍值得我國借鑒。歐盟與加勒比論壇國家在2008年簽署了《經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》，這一協(xié)定是外資準(zhǔn)入正面清單和負面清單相結(jié)合的一項制度創(chuàng)新。正面清單囊括了企業(yè)存在跨境服務(wù)提供，同時還對簽約各方主體明確規(guī)定開放承諾和保留條款；負面清單列出了畢業(yè)生、實習(xí)生、績效服務(wù)人員和獨立專業(yè)人員的保留條款。

歐盟在投資協(xié)議談判過程中更靈活，原因在于它是由多個獨立國家聯(lián)合組成的國際組織，負面清單制度在短時間內(nèi)取得了初步成效。但其內(nèi)部盤根錯節(jié)的形勢依然嚴峻，特別是歐盟內(nèi)部簽署的投資協(xié)議必須不同于各國之間簽署的投資協(xié)議。如果歐盟簽署的投資協(xié)議涉及外國投資準(zhǔn)入負面清單，可能會對少數(shù)國家或地區(qū)實施特別的緊縮政策，比如，限制外國雇員在一些歐盟國家的自由就業(yè)資格。

（三）印度尼西亞

印度尼西亞關(guān)于外商投資的統(tǒng)一立法進程早于中國，在2007年印度尼西亞制定了新的投資法，即2007年關(guān)于投資的第25號法（“新投資法”）。在印度尼西亞，負面清單制度和外商投資法是相伴相生的，以總統(tǒng)令的形式頒布的負面清單制度在印度尼西亞被稱之為《投資封閉行業(yè)清單》。按照投資領(lǐng)域的不同可以分為五大類：對內(nèi)資和外資都禁止的領(lǐng)域、對外資禁止的領(lǐng)域、對合資企業(yè)開放的領(lǐng)域、附條件開放的領(lǐng)域和專為中小企業(yè)合作的領(lǐng)域。

印度尼西亞采取出臺法律的形式，快速將正面清單轉(zhuǎn)換為負面清單，政府通過《外國投資法》從國家立法的層面明確了負面清單制度，使其于法有據(jù)，適用得法。印度尼西亞采用的負面清單不同于前述國家，而是由作為東道國的一方依照國內(nèi)投資環(huán)境自行頒布的負面清單。與我國現(xiàn)階段在自貿(mào)區(qū)適用的負面清單模式極為相似，具有更大的借鑒意義。印度尼西亞將負面清單適用于外資準(zhǔn)入領(lǐng)域的時間較早，發(fā)展進程也經(jīng)歷了二十幾年，經(jīng)歷了從照搬別國經(jīng)驗，到不斷探索結(jié)合本國實際制定高水平負面清單的歷程。從最初的2000版到最近的2016版，負面清單的內(nèi)容和形式隨著印度尼西亞政府對外開放政策的變化發(fā)生著改變。

印度尼西亞政府在制定負面清單時，充分考慮了東盟國家間更為緊密的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，給予其特別的優(yōu)惠待遇。這樣的優(yōu)惠待遇主要表現(xiàn)在提高來自東盟國家投資的外資持股比例。

四、外資準(zhǔn)入負面清單制度的完善路徑分析

2013年以來，我國負面清單發(fā)展?jié)u入佳境，但是仍然存在一些問題。例如，負面清單制度中部分規(guī)定比較模糊、權(quán)力范圍與監(jiān)管職責(zé)不匹配等。筆者提出了相應(yīng)的完善建議。

（一）提高負面清單的透明度

美國牽頭擬定的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）是目前最新的自由貿(mào)易協(xié)定，協(xié)定借鑒了美國過去雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中編制投資規(guī)則中負面清單的經(jīng)驗，這是中國自貿(mào)區(qū)負面清單制度的目標(biāo)。我們需要按照最高的國際標(biāo)準(zhǔn)改進現(xiàn)有的行業(yè)分類，在保留我國自主編制的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》的同時，增設(shè)聯(lián)合國臨時CPC編碼在負面清單制度中加入國際化標(biāo)準(zhǔn)，方便外國投資者來華開展經(jīng)濟活動；完善負面清單救濟程序，當(dāng)投資主體在負面清單制度下合法利益受到侵害時，按程序?qū)ζ渚葷?，有利于提高透明度。對接國際最高標(biāo)準(zhǔn)并不意味著全盤采用國際通行的負面清單規(guī)則，而是要立足我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展的現(xiàn)實，借鑒國內(nèi)外負面清單管理的經(jīng)驗，為我國的自由貿(mào)易區(qū)經(jīng)濟管理體系探索一種更為平等、開放、公開的負面清單管理模式。

（二）細化負面清單及配套法規(guī)

目前，我國的外商投資準(zhǔn)入制度只是分散在各種法律法規(guī)中，沒有一套完整的法律文件，這給負面清單制度的實施造成障礙。因此，對現(xiàn)有的外商投資領(lǐng)域的法律法規(guī)進行全面系統(tǒng)梳理，建立符合我國國情的負面清單制度單行法規(guī)顯得尤為重要。

首先，針對“外資三法”合一帶來的外商投資準(zhǔn)入的前置審批或備案問題，筆者認為針對不同的投資領(lǐng)域采取實行備案和審批制度是我國外商投資立法的進步之處，對負面清單領(lǐng)域內(nèi)的投資采取審批制是我國進行監(jiān)管的必要。

同時，針對不同的行業(yè)領(lǐng)域采取備案制和審批制也是與世界接軌的體現(xiàn)。日本針對規(guī)定行業(yè)告示中不同的領(lǐng)域?qū)嵭惺虑皩徟褪潞髨蟾嬷贫?，印度尼西亞針對部分領(lǐng)域采取的自動審批制度，其實與我國的備案制和審批制的實質(zhì)相近，備案制和審批制在實踐中各自的優(yōu)勢值得肯定。

（三）完善負面清單的行業(yè)分類

我國的負面清單在行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)上不同于國際，在制定清單時，列入事項全面會讓投資者認為我國對外資限制過多，列入事項過少可能導(dǎo)致表述不清。可以考慮采用國際上對行業(yè)通用的分類標(biāo)準(zhǔn)來降低外國投資者對行業(yè)分類認知偏差。我國負面清單的行業(yè)類型的劃分應(yīng)當(dāng)以國際通用分類作為重要參考因素。如新加坡根據(jù)世貿(mào)組織《服務(wù)部門分類列表的文件》中的分類方法結(jié)合自身實際情況做出了新的分類，我國可以借鑒新加坡的做法，梳理我和WTO分類的異同，使我國的每一行業(yè)部門都與WTO中的行業(yè)部門對應(yīng)；同時以“其他行業(yè)”的方式將可能出現(xiàn)的新興行業(yè)納入分類進行補充，對某些可能有歧義的關(guān)鍵詞進行解釋，使得中國與外國投資者在同一國際標(biāo)準(zhǔn)語境下對話，以最大限度避免投資者理解偏差，避免因行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)的差異造成吸引外資的阻礙。

（四）協(xié)調(diào)負面清單制度與其他政策及法規(guī)的普適性

首先，針對我國負面清單中部分限制措施與其他行業(yè)政策、法律法規(guī)沖突的問題，從國際實踐來看，針對外商投資有專門立法的國家，其處理方式是當(dāng)發(fā)生沖突的時候需要考慮法律位階，負面清單需要根據(jù)上位法的調(diào)整而適時調(diào)整。印度尼西亞的《外商投資法》與我國的《外商投資法》中的過渡期規(guī)定極為相似，要求已有實體在一定的期間逐漸過渡，直至符合新規(guī)。鑒于我國已經(jīng)有了統(tǒng)一的《外商投資法》，所以在這個階段負面清單需要根據(jù)上位法規(guī)定做出調(diào)整。

其次，針對負面清單中的某些限制條件與其他規(guī)定中的限制條件不協(xié)調(diào)的問題，一方面為了減少類似情況的發(fā)生，需要對實際操作中有關(guān)的具體法律規(guī)定進行充分的描述和披露，讓外商投資者可以全面了解有關(guān)行業(yè)的限制條件。

另外，在負面清單實施的過程中，也可以考慮借鑒印度尼西亞的經(jīng)驗，設(shè)置一站式服務(wù)的機構(gòu)，在程序及實體性事項中，綜合各行業(yè)主管部門有關(guān)限制的規(guī)定，集中部分權(quán)力以為投資者提供一次性、便捷式服務(wù)。

中國在外資準(zhǔn)入制度的立法進程中充分借鑒國內(nèi)外試點的經(jīng)驗與教訓(xùn)，通過大量試點工作與不斷改進，對外資準(zhǔn)入負面清單制度有了中國式創(chuàng)新。一方面我們必須肯定政府做出的努力，另一方面也要意識到外資準(zhǔn)入負面清單制度并非完美無缺，基于投資環(huán)境日益更新，它依舊免不了存在或者產(chǎn)生新的問題。本文通過對這些問題的綜合分析，認為在今后的實踐中需要不斷改進，以便進一步吸引外資，促進貿(mào)易與投資便利化。

主要參考文獻：

[1]董成惠.負面清單管理模式的經(jīng)濟法解讀[J].南華大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（1）：95.

[2]陳兵.簡政放權(quán)下政府管制改革的法治進路：以實行負面清單模式為突破口[J].法學(xué)，2016，（2）：30.

[3]胡棕.我國負面清單管理模式的實踐及建議[J].經(jīng)濟與法，2016，（3）：83.

[4]王利明.負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學(xué)，2014，（5）：26-40.

[5]戴林莉，康婷.論我國自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入負面清單的價值與功能[J].經(jīng)濟體制改革，2018，（2）：58-59.

[6]樊正蘭，張寶明.負面清單的國際比較與實證研究[J].上海經(jīng)濟研究，2014，（12）：31-33.