美國大學(xué)平權(quán)行動：從種族傾斜走向階層傾斜？

張繼龍 陳廷柱

(1.上海師范大學(xué) 國際與比較教育研究院，上海 200234；2.華中科技大學(xué) 教育科學(xué)研究院，湖北 武漢 430074)

逾半個世紀以來，美國平權(quán)行動(Affirmative Action)的發(fā)展歷程是一部推進平等的政策調(diào)節(jié)史，也是一部關(guān)于平等的價值辯論史。這項被直譯為“肯定性行動”的政策，旨在提高婦女和少數(shù)族裔(一般特指非洲裔和西班牙裔)在就業(yè)、教育和文化等領(lǐng)域的代表性而采取的積極步驟，而這些領(lǐng)域在歷史上一直對女性和少數(shù)族裔差別對待甚至將其排除在外。本文所討論的美國大學(xué)平權(quán)行動，主要涉及基于種族的優(yōu)惠錄取，按照哈佛大學(xué)教育學(xué)院教授布里奇特·特里·朗的說法，是“特指大學(xué)錄取決定中實施的傾斜照顧，即在其他條件相同的情況下，傾向于從某個群體而非其他群體中錄取學(xué)生”的政策，其政策目標是“旨在建立一套差異化的流程或采用不同的錄取標準，以促進高等教育機會公平”。(1)Bridget Terry Long，“Access to Higher Education, Affirmative Action,”in Encyclopedia of International Higher Education Systems and Institutions，eds. Jung Cheol Shin and Pedro Teixeira(Dordrecht: Springer, 2017), https://doi.org/10.1007/978-94-017-9553-1_49-1.作為一項種族意味濃厚的政策，平權(quán)行動在美國大學(xué)中的爭議從未停止。

一、從“范例”到“被告”：哈佛大學(xué)平權(quán)行動的時代際遇

哈佛大學(xué)在美國高等教育系統(tǒng)中的特殊地位，決定了其招生錄取政策所受關(guān)注的程度。尤其是在關(guān)涉種族多樣性和族裔平等的問題上，哈佛具有風向標的作用。

上世紀70年代以來，美國大學(xué)開始在招生錄取中廣泛實施平權(quán)行動。平權(quán)行動的政策種類不同，形式各樣，引發(fā)的矛盾和爭議不斷。1978年，聯(lián)邦最高法院首次對平權(quán)行動的合憲性進行實質(zhì)性審查，在著名的加州大學(xué)董事會訴巴基(Regents of the University of California v.Bakke)一案的判決中，大法官鮑威爾(Lewis F.Powell Jr.)援引哈佛大學(xué)的招生政策，裁定加州大學(xué)醫(yī)學(xué)院為少數(shù)族裔留出一定數(shù)量的錄取名額的做法違憲。哈佛大學(xué)的平權(quán)錄取政策，采用基于申請者的“整體”考量而非種族配額辦法，僅將種族因素作為眾多考量因素中的一個加分項。法院認為，哈佛的方案比加州大學(xué)的“配額”方案更能為公眾所接受。(2)Regents of Univ.of California v.Bakke, 438 U.S.265(1978).2003年，聯(lián)邦最高法院審理格拉茨訴柏林格(Gratz v.Bollinger)一案，再度援引哈佛的范例(Harvard’s example)，裁定密歇根大學(xué)文理學(xué)院給予特定族裔學(xué)生加分的錄取規(guī)則違憲。(3)Gratz v.Bollinger, 539 U.S.244(2003).哈佛作為范例還出現(xiàn)在同年的格魯特訴柏林格(Grutter v. Bollinger)等案件中。(4)Grutter v.Bollinger, 539 U.S.306(2003).

2014年，哈佛大學(xué)首次以被告的身份現(xiàn)身于涉平權(quán)行動訴訟案中。非營利機構(gòu)“學(xué)生公平錄取組織”(SFFA)將哈佛告上地方法院，起訴哈佛在錄取亞裔學(xué)生過程中存在系統(tǒng)性的種族歧視，刻意壓低亞裔學(xué)生的個性評價等級(personal rating)。該案引發(fā)媒體及社會的高度關(guān)注，甚至被稱為多年來平權(quán)運動面臨的最大法律挑戰(zhàn)。波士頓聯(lián)邦地方法院于2019年10月做出一審判決，裁定哈佛大學(xué)考慮種族因素的招生政策合憲，未蓄意歧視亞裔學(xué)生。同時，主審法官在判決書中也明確指出，校方并未對白人和亞裔個性評價等級之間的差異給出充分和令人滿意的解釋，尚有改進空間。(5)Students for Fair Admissions, Inc.v.President & Fellows of Harvard College, 397 F.Supp.3d 126(D.Mass.2019).此案隨即上訴至聯(lián)邦第一巡回法院，2020年11月的判決結(jié)果為維持原判。(6)Students for Fair Admissions, Inc.v.President & Fellows of Harvard College, 980 F.3d 157(1st Cir.2020).雖兩度敗訴，但并不意味著此次訴訟正式結(jié)束，SFFA的真正訴求是上訴至聯(lián)邦最高法院，由最高法院最終裁決平權(quán)行動的是是非非。

二、從憲法原則到審判藝術(shù)：聯(lián)邦最高法院的模糊立場

通常認為，平權(quán)行動是美國民權(quán)運動的直接產(chǎn)物，實施標志是1961年約翰·肯尼迪(John F. Kennedy)總統(tǒng)簽署的行政命令。民權(quán)運動領(lǐng)袖馬丁·路德·金(Martin Luther King，Jr.)1969年遇刺后，平權(quán)行動在大學(xué)得到了更普遍地認可和施行，其直接目的是為了緩解社會和政治動蕩并增加精英大學(xué)中過低的非洲裔美國人數(shù)量。(7)Nia E.Hulse,“Preferences in College Admission,”Society 56, no.4(2019):353-356.依據(jù)聯(lián)邦憲法有關(guān)“平等保護”(Equal Protection)的審查標準，以種族為背景并給予不同種族以差別對待的政策，包括大學(xué)錄取中的平權(quán)行動政策，均適用最嚴格的審查標準(strict scrutiny)，要求該政策或法律必須是實現(xiàn)一個“極其重要”的目的的必要手段。

上文所提及的1978年巴基案，其判決依據(jù)主要援引了1964年《民權(quán)法案》(Civil Rights Act of 1964)第六條有關(guān)“在接受聯(lián)邦資助的項目中禁止種族差別對待”的規(guī)定。該案之所以具有里程碑意義，其原因在于，平權(quán)行動自此確立了憲法上的合法性，并以多樣性價值指導(dǎo)此后的大學(xué)錄取，同時排除種族配額制，要求從程序上對每位申請者進行個體化的考量，以符合憲法關(guān)于平等保護的準則。但由于其采取了折中和妥協(xié)的方法，關(guān)于平權(quán)行動與平等保護的緊張關(guān)系并未得到明確闡釋，為平權(quán)行動的憲法詮釋留下了頗為模糊的地帶。(8)呂亞萍.反向歧視的平等意蘊——對巴基案的省思[J].北大法律評論,2012,(2):404-421.

聯(lián)邦最高法院雖然通過“藝術(shù)性”的巴基案判決確立了平權(quán)行動的合憲性，但其固有的模糊立場一度遭到下級法院的抵制。1996年第五巡回法院對霍普伍德訴德州大學(xué)法學(xué)院(Hopwood v.University of Texas Law School)一案的判決便宣稱，德州大學(xué)法學(xué)院為實現(xiàn)多樣化的學(xué)生群體而對種族因素的考量不涉及根本利益(compelling interest),巴基案也并非是對本案有約束力的先例。(9)Hopwood v.Texas, 78 F.3d 932(5th Cir.1996).

面對平權(quán)行動在司法領(lǐng)域引發(fā)的模糊和混亂，聯(lián)邦最高法院于2003年再次受理兩起大學(xué)錄取訴訟案件，成為巴基案之后最重要的司法裁決。在格拉茨訴柏林格和格魯特訴柏林格二案中，法院分別針對密歇根大學(xué)文理學(xué)院和法學(xué)院錄取計劃給出了不同的判決。法院認為，大學(xué)一旦確定了與嚴格審查相一致的多樣性目標，就必須證明所采取的措施是為實現(xiàn)該目標而量身定制(narrowly tailored)的。具體到格拉茨案，法院認為文理學(xué)院為實現(xiàn)少數(shù)族裔占五分之一的目標，直接采取按種族加分的方案，顯然稱不上精心設(shè)計、量體裁衣，也沒有對申請者進行個性化考察，因此判定文理學(xué)院的平權(quán)行動違憲。而在格魯特案中，大法官奧康納(Sandra Day O’Connor)為多數(shù)派(5∶4)的意見表示，平等保護條款并不禁止法學(xué)院在招生決策中謹慎地使用種族因素，并通過學(xué)生群體的多樣性而發(fā)展該項核心利益。法院認為，由于法學(xué)院對每個申請人進行了高度個性化的審查，因此錄取與否不是自動基于種族因素這一變量，而是對包括種族在內(nèi)的全部因素的考察，密歇根大學(xué)法學(xué)院的平權(quán)行動并不違憲。聯(lián)邦最高法院對涉及密歇根大學(xué)兩案的判決，可以視為對巴基案判決原則的再次確認：法院支持校方以學(xué)生群體多樣性為目標的平權(quán)行動政策，同時認定基于種族的赤裸裸的加分方式有違憲法精神。

正是在格魯特案的判詞中，大法官奧康納代表多數(shù)派寫下了一段經(jīng)典判詞：“法院希望從現(xiàn)在算起，25年之后將不再需要使用種族傾斜的方式來促進今天所認可的利益?！?10)Grutter v.Bollinger, 539 U.S.306 (2003): 310.這被視為一個明確的信號，即平權(quán)行動只是暫時的“繃帶”，而非永久的“療法”，未來的平權(quán)行動將可能不再被最高法院所支持，大學(xué)必須抓緊時間去尋找替代方案。

2013年和2016年聯(lián)邦最高法院兩度受理同一案件——費雪訴德州大學(xué)奧斯汀分校案(Fisher v. University of Texas at Austin)，引人矚目程度之高前所未有。這場訴訟前后長達八年之久，聯(lián)邦最高法院先是于2013年作出發(fā)回下級法院重審的裁定(7∶1)，認為下級法院沒有對德州大學(xué)奧斯汀分校的平權(quán)行動計劃進行最嚴格的司法審查。三年后的2016年，對于同一案件，最高法院最終以4∶3的投票結(jié)果，以出乎外界預(yù)料的方式，認定德州大學(xué)奧斯汀分校在實施種族中立政策(即德州的前10%錄取計劃)的基礎(chǔ)上，繼續(xù)采用種族傾斜的錄取政策合憲。這次判決對何時結(jié)束平權(quán)行動保持了緘默，轉(zhuǎn)而強調(diào)“法院今日對大學(xué)招生政策的支持，并不一定意味著大學(xué)可以依賴該政策而不加以完善。大學(xué)有義務(wù)持續(xù)審視并不斷反思其招生政策”。(11)Fisher v.University of Texas at Austin, 579 U.S.(2016).該判決未能改寫歷史，也未能提供解決平權(quán)行動爭議的法律準則，而是選擇繼續(xù)將平權(quán)行動的模糊和爭議留存下來。正如有學(xué)者所說，該判決無疑要求“大學(xué)在使用帶有種族意味的錄取政策時，必須提供充分的事實依據(jù)；但對何為種族的權(quán)重過高、何為真正的個性化考量均未能向大學(xué)提供充分的指導(dǎo)”。(12)Adam Lamparello, “The More Things Change, the More They Stay the Same: Why Fisher v.University of Texas at Austin Will Not Fundamentally Alter the Affirmative Action Landscape,”University of Miami Business Law Review 24,no.2(2016): 17.

通過對上述經(jīng)典判決的簡要回顧，不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦最高法院在大學(xué)錄取政策問題上具有鮮明的“兩面性”。一方面，原則上不否定大學(xué)錄取中對種族因素的考量，但對具體政策措施的限制性審查愈加嚴厲：對種族因素的考量必須量身定制，而非簡單的配額制；必須是基于對申請者個體的整體考察，而非基于申請者身份的簡單加分“賦值”；必須是努力考慮并使用種族中立方案后仍無法實現(xiàn)其多樣性目標的最后之舉，而非優(yōu)先之策。另一方面，聯(lián)邦大法官們所厘清的問題與遺留的爭議一樣多：從對大學(xué)錄取不透明的斗爭，轉(zhuǎn)向大學(xué)需要多少“多樣性”的判斷；允許學(xué)校追求“關(guān)鍵規(guī)模”(critical mass)的少數(shù)族裔群體，但不允許設(shè)定少數(shù)族裔的“具體數(shù)量”；強調(diào)平權(quán)行動方案必須反復(fù)“重新評估”，但現(xiàn)階段無意否決其種族傾斜的合憲性。

三、從道德關(guān)切到結(jié)果審視：平權(quán)行動爭議的核心問題

1.道德爭議：平權(quán)行動是對歷史的補償還是對無辜者的懲罰？

最初，平權(quán)行動政策的主要目的是幫助非裔美國人，他們不僅在很長一段時間內(nèi)遭受嚴重歧視，而且其祖先被武力帶離家園。按照這個定義，平權(quán)行動主要是一個道德問題。(13)Stanley Rothman et al.,“Diversity and Affirmative Action: The State of Campus Opinion,”Academic Questions 15,no.4(2002): 52-66.由此產(chǎn)生的道德紛爭異常激烈，并成為美國社會和政治生活中最分裂的問題之一。支持者認為，平權(quán)行動是糾正過去歧視的必要、合理且有效的手段。如果不采取平權(quán)行動，就不可能朝著種族完全平等的目標邁進。在支持者眼中，機會均等并不意味著所有人人生競賽的起跑線是平等的，真正的機會均等需要法律賦予人們以平等待遇。由于白人曾經(jīng)奴役過黑人，所以政府通過賦予這些奴隸的后代以入學(xué)機會，這是對其先輩經(jīng)歷的不公平的一種補償。哈佛大學(xué)法學(xué)院教授、斯坦福大學(xué)校董查爾斯·奧格特里(Charles J.Ogletree，Jr.)認為：“歷經(jīng)數(shù)百年的偏見之后，我們必須堅持對過去的錯誤予以糾正的政策。對于奴隸制度、吉姆·克勞(Jim Crow)法案、歧視以及移民限制措施的受害者來說，平權(quán)行動是一種微小但重要的補償方式，也是諸如斯坦福大學(xué)這樣的高校為促進民主社會的多樣性所必然運用的一種方法。平權(quán)行動錄取政策的核心訴求很簡單，就是通過對以前所排斥群體的積極肯定，重新調(diào)整權(quán)力與機會之間的平衡狀態(tài)。”(14)Charles J.Ogletree Jr.,“The Case for Affirmative Action,”Stanford Magazine, September/October 1996, https://stanfordmag.org/contents/the-case-for-affirmative-action.

在反對者看來，“補償論”的觀點無疑是在“用一種錯誤消除另一種錯誤”，其結(jié)果必然是對那些未享有該政策優(yōu)惠的人——主要是無辜白人——造成另一種形式的歧視。一項全國性調(diào)查顯示，黑人和白人都認為在過去的幾十年中對黑人的歧視有所減少，但是白人認為現(xiàn)在對白人的歧視比對黑人的歧視更為普遍。(15)Michael I.Norton and Samuel R.Sommers, “Whites See Racism as a Zero-Sum Game That They Are Now Losing,”Perspectives on Psychological Science 6,no.3(2011): 215-218.有學(xué)者在主題為“反向歧視有何問題”的評論中指出：“對白人男性的反向歧視與傳統(tǒng)的對女性和黑人的歧視是一樣的邪惡。如果其他種族主義和性別歧視是錯誤的，那么出于同樣的原因，反向歧視也是錯誤的”。(16)Gabriel Patrick Wasson,“Affirmative Action: Equality or Reverse Discrimination?”(Senior Honors Thesis, Liberty University, 2004), 30.

哈佛大學(xué)哲學(xué)教授邁克·桑德爾(Michael J.Sandel)對這一爭論有過經(jīng)典的評述，他認為“補償歷史錯誤”的主張能否反駁“對無辜白人的逆向歧視”的質(zhì)疑，最終“取決于‘集體責任’這個困難概念：我們有道義責任為上一代犯的錯誤提出救濟嗎？……義務(wù)之承擔到底是只能以個人身份，還是身為群體一份子就必須承擔群體的歷史共業(yè)？”(17)邁克·桑德爾.正義：一場思辨之旅[M].樂為良譯.臺北：雅言文化出版股份有限公司，2011.193.換言之，平權(quán)行動的爭論最終涉及補償政策是補償具體的個體還是補償某個階層。平權(quán)行動的多數(shù)支持者都傾向于集體權(quán)利的觀點，即受益于平權(quán)行動的個人不必證明是種族歧視的受害者，只需屬于被歧視群體的成員就可以了。平權(quán)行動的反對者則聲稱應(yīng)采用個人的方式對待該權(quán)利。平權(quán)行動的受益者只應(yīng)屬于種族歧視的實際受害者，除此之外，有利于其他任何人的平權(quán)行動實際上是對社會無辜成員的歧視。反對者的基本立場是，所有基于種族的區(qū)別對待都是有悖于“平等保護”條款的違憲行為。

2.學(xué)理爭議：多樣性學(xué)說還是多樣性幻想？

“歷史補償論”和“反向歧視論”的論辯陷入膠著之際，平權(quán)行動的支持者尋找到了一個重要的理論支撐——多樣性學(xué)說。所謂“多樣性學(xué)說”(diversity doctrine)，一般認為始于大法官鮑威爾在1978年巴基案中的闡述。如前文所提，鮑威爾在該案的判決中，既否定了種族傾斜錄取政策的配額制做法，同時又表示大學(xué)可以使用種族作為錄取的一個考量因素，其合理性在于多樣性符合所有人的利益。鮑威爾強調(diào)，將種族背景作為申請人的一個“加分項”，實現(xiàn)校園的多樣性，將有力地促進思想交流和非正式學(xué)習(xí)。多樣性的法律意義在于：學(xué)生群體的多樣性符合民主社會的需求和國家重大利益，允許大學(xué)在錄取時將種族作為考量的因素之一，具有合法基礎(chǔ)。在2003年格魯特案中，大法官奧康納所代表的多數(shù)派進一步肯定了鮑威爾的多樣性學(xué)說。判決書寫道，學(xué)生的身體多樣性是一項令人信服的國家利益，由此可以認定，在錄取時可以將種族因素謹慎地加以使用。因為多樣性不僅具有眾多的“教育優(yōu)勢”，而且可以“促進學(xué)習(xí)并為學(xué)生更好地實現(xiàn)日益多樣化發(fā)展做好準備”。(18)Grutter v.Bollinger, 539 U.S.306 (2003): 308.

從為了糾正過去歷史的不公正，到為了增進未來社會的多樣性，平權(quán)行動在理論上實現(xiàn)了一次重大轉(zhuǎn)變。多樣性學(xué)說被大學(xué)所普遍接受，并被奉為種族優(yōu)惠錄取政策的有力依據(jù)。哈佛大學(xué)前校長德里克·博克不遺余力地宣稱種族多樣性的益處：“在一個種族問題和誤解非常突出的國家里，學(xué)生肯定會因為有機會與其他學(xué)生一起生活學(xué)習(xí)受益。因為不同種族的學(xué)生有不同的看法和經(jīng)驗，他們會激發(fā)和教育他人，從而使涉及的每一個人能夠增進理解，相互間能夠更加寬容體諒。”(19)德里克·博克.走出象牙塔：現(xiàn)代大學(xué)的社會責任[M].徐小洲等譯.杭州：浙江教育出版社，2001.111.雪城大學(xué)(Syracuse University)前校長南希·坎托爾(Nancy Cantor)也反復(fù)強調(diào)，“高等教育的多樣性是一項根本的國家利益，因為它關(guān)乎民主社會的命運，關(guān)系教育改變?nèi)松臋C遇，關(guān)系國家人才儲備的健全性，關(guān)系我們培養(yǎng)的領(lǐng)導(dǎo)者的合法性，以及他們與多樣化群體協(xié)同工作的能力?！?20)Nancy Cantor,“From Grutter to Fisher and Beyond: The Compelling Interest of Diversity in Higher Education,”University of San Francisco Law Review 48,no.2(2014): 270-271.哈佛大學(xué)現(xiàn)任校長巴科(Lawrence Bacow)也表示，“將種族(race)因素以及其他因素納入錄取考慮范圍，有助于我們達到建立多樣化的學(xué)生群體的目標，從而豐富每個學(xué)生的大學(xué)教育。”顯然，在支持者眼中，種族多樣性會帶來更好、更積極的學(xué)習(xí)體驗，多樣性的益處關(guān)乎教育和社會的根本利益，因此為實現(xiàn)校園多樣性而采用種族傾斜錄取標準既是法律所允許的，也契合大學(xué)的價值追求，為此所付出的代價從長遠看也是值得的。

然而，多樣性學(xué)說受到的質(zhì)疑和批評絲毫不亞于“補償論”。在司法領(lǐng)域尤其是聯(lián)邦最高法院內(nèi)部，多樣性學(xué)說并未取得一致意見。以格魯特案為例，四位少數(shù)派大法官均對鮑威爾的多樣性觀點予以了駁斥。大法官克拉倫斯·托馬斯(Clarence Thomas)在意見書中指出，在事關(guān)種族歧視的嚴肅議題上，“多樣性”與其說是一個有用的概念，不如說是一個時尚的用語。法學(xué)院所宣稱的多樣性無異于一種“審美”(aesthetic)標準，而這種對學(xué)生膚色的“審美”與法學(xué)院的使命毫無相干，對真正的需要幫助的弱勢群體也毫無效果。(21)Grutter v.Bollinger, 539 U.S. 306 (2003): 355.大法官安東寧·斯卡利亞(Antonin Scalia)提出了“多大的多樣性才夠”的問題：雖然人們不否認多樣性的好處，然而，無論是法院，大學(xué)還是當前的研究，都沒有闡明實現(xiàn)“多樣性”的神奇數(shù)字具體是多少。(22)Ashlee Richman,“The End of Affirmative Action in Higher Education: Twenty-Five Years in the Making?,”DePaul Journal for Social Justice 61,no.4(2010): 62-96.

在大學(xué)校園中，針對多樣性的爭議也非常激烈。爭議之一是多樣性的積極目的和種族優(yōu)惠的具體手段之間存在緊張關(guān)系。換言之，校園多樣性的目標是沒有問題的，但采用種族傾斜的實現(xiàn)路徑則是有問題的。從巴基案到格魯特案到費雪案，沒有一位原告認為，多樣性是一件壞事。相反，他們認為多樣性可以為學(xué)生帶來各種好處。但他們也認為，不管多樣性可能帶來多大的利益，任何學(xué)校也沒有理由使用種族歧視的政策去實現(xiàn)它。(23)R.Lawrence Purdy,“The Future of Affirmative Action After Fisher: Is It Time to End and Not Mend It?,”University of San Francisco Law Review 48,no.2(2012): 301-314.爭議之二是多樣性所追求的包容性價值與卓越發(fā)展所代表的學(xué)術(shù)使命之間存在客觀的矛盾。斯坦利·羅斯曼(Stanley Rothman)對大學(xué)成員的調(diào)查顯示：校園中呈現(xiàn)出反對種族優(yōu)惠的趨勢，而在學(xué)生群體中表現(xiàn)尤為明顯。盡管占半數(shù)的學(xué)生(53%)認為優(yōu)惠錄取的結(jié)果不會破壞學(xué)術(shù)標準，但也有為數(shù)不少的學(xué)生(34.6%)相信學(xué)術(shù)標準會因此而降低。(24)Stanley Rothman et al.,“Diversity and Affirmative Action: The State of Campus Opinion,”Academic Questions 15,no.4(2002): 52-66.正是注意到平權(quán)行動可能對高等教育卓越目標的潛在損害，長期倡導(dǎo)并支持平權(quán)行動的美國學(xué)院和大學(xué)協(xié)會(AAC&U)于2005年發(fā)布了“打造具有包容性的卓越”(Making Excellence Inclusive)倡議，號召高校從對“多樣性”的關(guān)注，轉(zhuǎn)移到“如何實現(xiàn)包容性的卓越”議題上來，重點解決“學(xué)生成功中的不平等問題”。由此，折射出平權(quán)行動所堅持的“多樣性”價值與“卓越學(xué)術(shù)”價值之間的矛盾是客觀存在的。

麥克唐納(Mac Donald)更是將大學(xué)所高調(diào)宣傳的多樣性稱為大學(xué)一廂情愿的“多樣性幻想”。(25)Heather Mac Donald,The Diversity Delusion: How Race and Gender Pandering Corrupt the University and Undermine Our Culture(New York: St.Martin’s Press, 2018), 1-8.她認為大學(xué)所推崇的依托種族傾斜所塑造的多樣性，催生了一種敵對的群體思維，這種思維撕裂了社會，分散了大學(xué)的注意力。為了所謂多樣性而實施的種族傾斜并沒有真正改善教育，也沒有實現(xiàn)更加公平的社會，并由此產(chǎn)生了降低教育質(zhì)量、危及學(xué)術(shù)自由等一系列副作用。

3.效果爭議：充分發(fā)展還是能力錯配？

平權(quán)行動關(guān)乎程序正義，也關(guān)乎結(jié)果正義?！坝捎谖覀儫o法在程序正義與結(jié)果正義之間完全區(qū)分，因此我們必須承認，我們的判斷始終與結(jié)果有關(guān)。”(26)Kristina Meshelski,“Procedural Justice and Affirmative Action,”Ethical Theory and Moral Practice 19, no.2(2016): 425-443.反對者對平權(quán)行動的效果一直持懷疑態(tài)度，尤其是被優(yōu)惠錄取的少數(shù)族裔未能獲得良好的發(fā)展，成為平權(quán)行動遭到詬病的重要原因。

在如何評價機會平等和結(jié)果平等的關(guān)系上，克拉克·克爾曾指出，大學(xué)錄取中的平權(quán)行動本質(zhì)上是一種“補償?shù)臋C會的平等”，而對于平權(quán)行動的結(jié)果，他認為恰當?shù)臏y量工具應(yīng)“不采用入學(xué)的比率，而采用畢業(yè)的比率”。(27)克拉克·克爾.高等教育不能回避歷史:21世紀的問題[M].王承緒譯.杭州：浙江教育出版社，2001.68.然而，大學(xué)生畢業(yè)率統(tǒng)計數(shù)據(jù)并未能有效支持平權(quán)行動的受益者獲得充分發(fā)展的觀點。以2003/2004學(xué)年入學(xué)到2008/2009學(xué)年畢業(yè)的學(xué)生群體為例，黑人和西班牙裔學(xué)生的學(xué)位完成率明顯低于白人和亞裔學(xué)生。亞裔學(xué)生在六年內(nèi)取得學(xué)士學(xué)位的接近一半，而白人學(xué)生為36%，黑人和西班牙裔學(xué)生僅為17%。該學(xué)生群體的輟學(xué)率，依據(jù)族裔不同分別為：西班牙裔學(xué)生為44%，黑人學(xué)生為44%，白人學(xué)生為34%，亞裔學(xué)生為20%。(28)U.S.Department of Education.“Advancing Diversity and Inclusion in Higher Education,”November 1,2016,https://www2.ed.gov/rschstat/research/pubs/advancing-diversity-inclusion.pdf.

如果借用馬克斯·韋伯關(guān)于信念倫理和責任倫理的概念劃分，大學(xué)實施平權(quán)行動的邏輯主要是秉持一種信念倫理的立場，而不是視其為責任倫理的問題。換言之，大學(xué)對平權(quán)行動的目的之善推崇有余，而對平權(quán)行動的手段及其代價缺少足夠的理性審視。正如德里克·博克所坦承的那樣，“優(yōu)惠招生政策的理論仍然屬于一種貌似有理但未經(jīng)檢驗的假設(shè)”，“這些假設(shè)仍然屬于信念問題……而且還從未從實際經(jīng)驗中得到說明”。(29)德里克·博克.走出象牙塔：現(xiàn)代大學(xué)的社會責任[M].徐小洲等譯.杭州：浙江教育出版社，2001.112-113.

加州大學(xué)洛杉磯分校(UCLA)法學(xué)院教授理查德·桑德(Richard Sander)提出的“錯配”(mismatch)理論，是對平權(quán)行動最猛烈的批判之一，在美國學(xué)術(shù)界和社會中影響頗大。桑德的研究表明，高選拔性大學(xué)對種族的優(yōu)惠錄取政策，產(chǎn)生了適得其反的效果，即受益于該政策的少數(shù)族裔學(xué)生，在高選拔性大學(xué)中學(xué)得更少，更缺乏自信。桑德將平權(quán)行動造成的學(xué)生學(xué)習(xí)能力與學(xué)校學(xué)業(yè)要求不相適應(yīng)的現(xiàn)象概括為“錯配”。錯配理論解釋了以下現(xiàn)象：盡管黑人比具有相似背景的白人更有可能上大學(xué)，但他們的成績通常低很多，而輟學(xué)率更高。法律專業(yè)的黑人畢業(yè)生在律師資格考試中不通過率是白人學(xué)生的四倍。桑德認為，這是過多的種族照顧政策的意外后果，該政策使少數(shù)族裔學(xué)生陷入了不知所措的學(xué)術(shù)環(huán)境之中。(30)Richard H.Sander and Stuart Taylor Jr.,Mismatch: How Affirmative Action Hurts Students It’s Intended to Help, and Why Universities Won’t Admit It(New York: Basic Books, 2012). 3-4.

平權(quán)行動除了導(dǎo)致學(xué)術(shù)能力上“錯配”，還帶來一系列身份問題和文化心理問題。批評者認為，平權(quán)行動會造成少數(shù)族裔自尊的損害，阻礙其身份認同和自我實現(xiàn)。因為，平權(quán)行動“間接鼓勵黑人利用自己過去的受害經(jīng)歷作為權(quán)力和特權(quán)的來源。受害者化是證明優(yōu)待的正當理由，因此，要獲得優(yōu)惠待遇的好處，就必須以受害者的身份示人”。(31)Shelby Steele,“Affirmative Action: The Price of Preference,” in Applied Ethics: A Multicultural Approach (5th edition), eds. Larry May, Kai Wong, and Jill Delston(Upper Saddle River: Prentice Hall, 2011), 404-409.斯坦福大學(xué)胡佛研究所高級研究員、著名黑人學(xué)者謝爾比·斯蒂爾(Shelby Steele)稱其為“種族傾斜的代價”。在反對者看來，平權(quán)行動雖然在早期是出于善意的，但其實際的后果已經(jīng)超出了政策本身的設(shè)計初衷。有評論認為，“在二十世紀盛行的平權(quán)行動政策以微乎其微的好處帶來了嚴重的負面后果”。(32)Gabriel Patrick Wasson, “Affirmative Action: Equality or Reverse Discrimination?”(Senior Honors Thesis, Liberty University, 2004), 36.這種意外后果包括，無意間建立了一個無法消除的刻板印象體系：該體系錯誤地將膚色的多樣性與觀點的多樣性聯(lián)系起來，將文化與少數(shù)族裔的經(jīng)歷聯(lián)系起來。而高校爭奪少數(shù)族裔學(xué)生的數(shù)字游戲，進一步加劇了種族主義的蔓延，也加劇了人們在群體權(quán)利和個體權(quán)利關(guān)系上的分歧和莫衷一是。

四、從種族傾斜到階層傾斜：平權(quán)行動改革的替代方案

平權(quán)行動的真正危機并不在于其宣稱的多樣性價值，而在于通過何種途徑來實現(xiàn)這一價值。換言之，平權(quán)行動廣受爭議的是“種族傾斜”的錄取方式。因此，平權(quán)行動的改革實踐并未否定而是仍然致力于維護校園多樣性，并將原有的“種族傾斜”轉(zhuǎn)向了“階層傾斜”，即錄取中不再將種族或族裔作為優(yōu)惠錄取的主導(dǎo)因素，而是將優(yōu)惠轉(zhuǎn)贈給處境不利的貧寒子弟。藉此，平權(quán)行動的價值在“種族多樣性”的基礎(chǔ)上進一步向“階層多樣性”拓展和轉(zhuǎn)移。平權(quán)行動的改革不乏大學(xué)的主動行動，也包括大學(xué)的被動應(yīng)對(如部分州的平權(quán)行動禁令)，創(chuàng)造了一系列號稱“種族中立”的錄取政策和舉措，包括百分比計劃，經(jīng)濟平權(quán)行動計劃，新的財政援助計劃，K-12伙伴關(guān)系以及取消校友子弟的優(yōu)惠錄取等。受篇幅所限，本文僅簡要介紹百分比計劃和逆境傾斜工具，前者是影響范圍最大的自動錄取方式，后者是實施經(jīng)濟平權(quán)行動所開發(fā)的最新工具。

1.自動錄取政策：百分比計劃

百分比計劃(top percent plans)是試圖取代基于種族的平權(quán)行動而制定的帶有實驗性質(zhì)的自動錄取政策，也是第一個被多個州所采納的種族中立錄取政策。該計劃允許進入畢業(yè)年級特定百分位的高中學(xué)生，涵蓋公立高中或經(jīng)認可的私立高中，被州立大學(xué)直接錄取。德克薩斯州，加利福尼亞州和佛羅里達州在禁止使用種族優(yōu)惠的錄取政策后，制定了不同版本的百分比計劃。1997年德克薩斯州通過了《588法案》(House Bill 588)，即“前10%計劃”。該計劃規(guī)定在德州就讀的高中生，包括本州居民也包括外州居民，只要排名在所在高中的前10%，即可自動被德州37所州立大學(xué)中的任意一所錄取。加利福尼亞州在廢除平權(quán)行動后的1999年正式推出了“前4%計劃”，高中排名前4%的學(xué)生都將被加州大學(xué)錄取。該計劃于2001年正式實施，并在實施過程中進行了微調(diào)，建立了“前4%計劃”的補充方案，即年級排名在4%-12.5%的學(xué)生予以臨時錄取，如果這些學(xué)生在社區(qū)學(xué)院完成前兩年課程且達到相應(yīng)的績點要求，可以申請轉(zhuǎn)入加州大學(xué)就讀。佛羅里達州的“前20%計劃”最大的不同是，并不強制州內(nèi)精英大學(xué)必須錄取前20%的學(xué)生，而是賦予高校較大的自主權(quán)，校方可以綜合考慮學(xué)生的排名、高中期間的績點以及高考成績，最終做出錄取決定。

百分比計劃使大學(xué)的錄取政策部分實現(xiàn)了從種族傾斜向種族中立的轉(zhuǎn)變，同時使大學(xué)校園的種族多樣性在一定程度上得以維持。以德克薩斯州為例，1997年“前10%計劃”尚未正式實施，但受到霍普伍德案判決的影響，大學(xué)錄取中已不再對少數(shù)族裔實施傾斜照顧，由此造成當年入學(xué)的少數(shù)族裔明顯下降。“在德州大學(xué)奧斯汀分校，西班牙裔學(xué)生的新生入學(xué)率下降了4.3%，黑人學(xué)生的新生入學(xué)率下降了33.8%。在德州農(nóng)工大學(xué)，西班牙裔學(xué)生和黑人學(xué)生的新生入學(xué)率分別下降了12.6%和29%?！薄扒?0%計劃”正式實施的第二年，即1999年，德州大學(xué)奧斯汀分校新生中的少數(shù)族裔占比開始回升到1996年的水平。美國世紀基金會發(fā)布的一份報告指出，在10所實施種族中立錄取計劃的頂尖大學(xué)中，7所大學(xué)的非洲裔和拉丁裔學(xué)生比例已達到或超過了該校早前實施種族傾斜政策時水平。這7所大學(xué)是德州大學(xué)奧斯汀分校，德州農(nóng)工大學(xué)，華盛頓大學(xué)，佛羅里達大學(xué)，喬治亞大學(xué)，內(nèi)布拉斯加州大學(xué)和亞利桑那大學(xué)。(33)Richard D.Kahlenberg and Halley Potter, A Better Affirmative Action: State Universities That Created Alternatives to Racial Preferences(The Century Foundation, 2013), 15.

此后，越來越多的州立大學(xué)采納或部分采納了百分比計劃，并在自動錄取規(guī)則中加入了高中學(xué)習(xí)績點(GPA)、高考成績(SAT/ACT)或大學(xué)預(yù)修課程(AP)績點的要求，有的州需要同時滿足多個條件才會被自動錄取，呈現(xiàn)出錄取規(guī)則多樣化的特點。2018年實施百分比計劃的部分州立大學(xué)的錄取規(guī)則可以清晰展現(xiàn)出這一點(見表1)。盡管百分比計劃的基本結(jié)構(gòu)是由州法律所決定，但每所大學(xué)都設(shè)計了自己的推廣和錄取計劃，以使其政策更適合錄取多樣化的要求。

2.經(jīng)濟平權(quán)行動：逆境指數(shù)工具

平權(quán)行動的焦點從“種族”向“逆境”的轉(zhuǎn)移是一個重要趨勢，其基本依據(jù)在于“在當代高等教育中，階層代表性不足比種族代表性不足的問題更加普遍”。(34)Richard H.Sander and Aaron Danielson,“Thinking Hard About ‘Race-Neutra’ Admissions,”Michigan Journal of Law Reform 47,no.4(2014): 980.經(jīng)濟平權(quán)行動的基本主張是，大學(xué)錄取不能僅僅看申請者的標準測試成績，還要考慮該成績背后所要克服的不利條件?？死恕た藸栔赋?，平權(quán)行動的基礎(chǔ)應(yīng)該聚焦于“個人所經(jīng)受的不利條件”，這種不利條件既可能是因種族和性別所形成的障礙，也可能“因家庭、社區(qū)的性質(zhì)，早期教育的質(zhì)量，家庭所用的語言，家長的教育水平以及收入水平(收入級別的影響)而起”。(35)克拉克·克爾. 高等教育不能回避歷史:21世紀的問題[M].王承緒譯. 杭州：浙江教育出版社，2001.68-69.研究表明，與經(jīng)濟社會地位(socioeconomic status)相關(guān)的障礙是學(xué)生最大的不利條件，處于最不利地位學(xué)生的SAT數(shù)學(xué)和語言科目成績預(yù)計比處于最優(yōu)勢地位學(xué)生低399分之多。(36)Richard D. Kahlenberg and Halley Potter, A Better Affirmative Action: State Universities That Created Alternatives to Racial Preferences(The Century Foundation, 2013), 15.對大學(xué)錄取官員來說，實施經(jīng)濟平權(quán)行動就是要識別真正的“奮斗者”，即克服各種不利條件而取得優(yōu)異成績的學(xué)生。

如何向大學(xué)錄取官員直觀地反映申請者的經(jīng)濟社會地位差異，是負責SAT考試的美國大學(xué)理事會(The College Board)長期致力于解決的問題。2015年大學(xué)理事會開始開發(fā)一款與SAT成績相關(guān)的“逆境指數(shù)”(adversity index)工具——“環(huán)境背景信息板”(Environmental Context Dashboard)，并陸續(xù)在各大學(xué)錄取工作中進行試驗測試。該工具通過直觀顯示的方式，向大學(xué)錄取官員提供學(xué)生所處環(huán)境的“逆境分數(shù)”，該分數(shù)根據(jù)15個因素計算得出，涉及學(xué)生的家庭、社區(qū)和學(xué)校系統(tǒng)，考慮到了學(xué)生所在地區(qū)的犯罪率、貧困率、學(xué)生是否單親家庭，中位數(shù)收入，是否修讀高階選修課等因素。值得注意的是，種族因素并不在逆境分數(shù)的組成之列。按照其官方的說法，該工具的運用價值在于幫助大學(xué)甄別出傳統(tǒng)上被忽略的且具備實力的廣大學(xué)生。試驗表明，在引入該工具后，處于逆境的弱勢學(xué)生“更有可能被錄取”，有利于促進學(xué)生類型的多樣化。用一位耶魯大學(xué)錄取官員的話說，該工具幫助其“以種族中立的方式和數(shù)據(jù)驅(qū)動的方法識別出克服了重大逆境的孩子?！?019年大學(xué)理事會對第一代逆境指數(shù)工具進行了優(yōu)化和升級，并更名“景觀”(landscape)系統(tǒng)。更新后的逆境指數(shù)工具，信息提供方式更加公開透明，改變了上一代工具僅向大學(xué)錄取官員顯示而考生無法查詢的信息不對稱問題；同時新工具將不再把學(xué)生的背景信息匯總成簡單分數(shù)，而是向大學(xué)提供有關(guān)每個學(xué)生的高中信息、社區(qū)信息、SAT分數(shù)以及AP課程參與率及其表現(xiàn)等數(shù)據(jù)。逆境指數(shù)工具的開發(fā)，為更多大學(xué)實施階層傾斜的經(jīng)濟平權(quán)行動提供了有力的輔助。

五、存廢之爭：幾股不容忽視的政治力量

影響大學(xué)平權(quán)行動的力量，不僅存在于高等教育系統(tǒng)之內(nèi)，更廣泛存在于社會政治之中。因此考察大學(xué)平權(quán)行動的存廢之爭，必然關(guān)注社會各領(lǐng)域平權(quán)行動的系統(tǒng)動向。囿于篇幅，本文僅指出重要的三點變化。

一是聯(lián)邦政府在平權(quán)行動立場上的搖擺。奧巴馬政府基于“種族問題仍是美國社會中一股強大的分裂性力量”的認識，積極推行教育領(lǐng)域平權(quán)行動。這些被稱為奧巴馬“政治遺產(chǎn)”的努力已然遭到特朗普政府的清算。按照美國的聯(lián)邦分權(quán)體制傳統(tǒng)，州政府而非聯(lián)邦政府對公立院校負責，但并不意味著聯(lián)邦政府在該問題上無所作為。聯(lián)邦政府通過發(fā)布指導(dǎo)性政策，明確了聯(lián)邦官員在有關(guān)平權(quán)行動問題上的立場，并可能對歧視性招生政策開展調(diào)查和起訴。當前拜登政府已經(jīng)上臺，但新政府如何解決美國社會“系統(tǒng)性的種族主義”仍有待觀察。

二是民間關(guān)于平權(quán)行動態(tài)度的變化。20世紀90年代，人們對平權(quán)行動的解讀仍然聚焦于消除歧視、增加工作場所的多樣性、減少少數(shù)族裔的貧困等要素；進入21世紀，人們對平權(quán)行動的解讀已經(jīng)演變?yōu)橐环N給予特權(quán)群體的特殊優(yōu)待，一種反向的歧視，一種精英教育和社會正義的倒退。(37)Eze Simpson Osuagwu, “Affirmative Action: Has the Election of Barack Obama Changed the Discussion?,”Journal of Politics and Law 7,no.4(2014): 121.2019年2月，美國著名的民調(diào)機構(gòu)皮尤研究中心(Pew Research Center)的調(diào)查顯示，73%的美國人認為大學(xué)錄取中不應(yīng)考慮種族因素，19%的美國人認為種族應(yīng)作為次要因素，而只有7%的人認為種族應(yīng)作為主要因素。在不同族裔的受訪者中，78%的白人贊同大學(xué)錄取不應(yīng)考慮種族因素，該比例在西班牙裔中為65%、在非洲裔中為62%，在亞裔中為59%。這是一個值得注意的信號,不僅多數(shù)白人反對大學(xué)錄取中的種族傾斜政策，而且該政策的潛在受益群體(西班牙裔和非洲裔)持反對立場的比例也超過了六成。

三是州級層面的平權(quán)行動禁令。反平權(quán)行動運動于20世紀90年代中期拉開序幕。最先對平權(quán)行動說“不”的是加利福尼亞州，而這場政治運動的策源地則是加州大學(xué)，該校董事會經(jīng)過長達一年的激烈辯論，于1995年7月通過了一項禁止在錄取中使用種族傾斜的決議案，成為美國公立大學(xué)中第一個主動廢止平權(quán)行動的高校。加州大學(xué)反平權(quán)行動的成果，隨后在全州范圍內(nèi)獲得廣泛民意支持，并最終上升為該州法律，即1996年11月以全民公投通過的加州209號法案(California Proposition 209)。加州之后，陸續(xù)有更多州跟進，采取相似的方式對平權(quán)行動加以禁止。華盛頓州(1998)、弗羅里達州(1999)、密歇根州(2006)、內(nèi)布拉斯加州(2008)、亞利桑那州(2010)、新罕布什爾州(2012)、俄克拉荷馬州(2012)均已禁止州內(nèi)實施平權(quán)行動。擴散至八州的反平權(quán)行動運動，影響力已非同小可，八州的高中生總量已占全美的29%。此外，德克薩斯州在1996年至2003年間實施了平權(quán)行動禁令，科羅拉多州曾在2008年發(fā)起了關(guān)于平權(quán)行動禁令的公投，但未獲通過。反平權(quán)行動者知道，如果想阻止平權(quán)行動，通過州級立法的途徑較之司法訴訟的途徑更有望獲得成功。(38)Serena E.Hinz,“Interest Groups Vie for Public Support the Battle Over Anti-Affirmative Action Initiatives in California and Michigan,”Educational Policy 30,no.6(2016): 935.聯(lián)邦最高法院也支持各州自主決定是否退出平權(quán)行動計劃。

26年前，時任美國總統(tǒng)比爾·克林頓(Bill Clinton)針對平權(quán)行動的爭議提出了“修正它而非終結(jié)它”：“平權(quán)行動并非完美無缺，而且不應(yīng)該永遠持續(xù)下去。當前，它的錯誤應(yīng)該進行修正，它在完成使命后也將退出歷史舞臺。相信那天終將到來?！?8年前，聯(lián)邦大法官奧康納在格魯特案的判決中寫道：“所有涉及種族分類或種族照顧的政策使用必須有一個邏輯終點，因此，需要嚴肅而善意地考慮可行的種族中立替代方案，以實現(xiàn)多樣性?！睍r至今日，平權(quán)行動受到的爭議與日俱增，并被貼上了“過時的制度化種族主義思想”的標簽。已有的跡象表明，平權(quán)行動的替代方案已經(jīng)不再公然地聚焦于種族和族裔，而是將傾斜的范圍不斷擴大，甚至包羅萬象，政策設(shè)計的核心已從單一的針對特定族裔的優(yōu)惠轉(zhuǎn)向廣泛的面向貧困階層的傾斜。這條轉(zhuǎn)型之路，方向已經(jīng)日益清晰，但遠未完成，也注定不會平坦。