我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評

冀洋

內(nèi)容摘要：我國先后十一部刑法修正案新增28個輕罪，但表現(xiàn)出了“輕重并進，重罪為主”的立法特征，輕罪制度并未成為立法主線，“輕罪化”之所以屢被用于渲染當(dāng)前的犯罪化立法及其趨勢，源于對“廢除勞教制度”法治意義的誤解。勞教制度被廢的根本原因在于，其從教育幫扶性措施異化為罪刑失衡的監(jiān)禁處罰，因而輕罪化立法不應(yīng)是“勞教功能”的棲身之所?！拜p罪化”作為刑法參與社會治理的立法方案源于“嚴(yán)而不厲”的目標(biāo)導(dǎo)向，但“嚴(yán)而不厲”內(nèi)含“嚴(yán)”與“厲”概念交叉、狹義解讀刑法謙抑性、迷信刑法積極預(yù)防功能等不足，在“去重刑化”目標(biāo)尚未實現(xiàn)之前追求法網(wǎng)之“嚴(yán)”，則導(dǎo)致刑法結(jié)構(gòu)“又嚴(yán)又厲”。增設(shè)輕罪也不是校正重刑主義司法偏向的恰當(dāng)措施，重罪構(gòu)成要件的司法擴張是解釋者背離罪刑法定原則使然，應(yīng)正視司法恣意性的根源而非通過輕罪化立法為之開脫，否則將陷入“司法無限倒逼立法”的惡性循環(huán)。因此，追求法網(wǎng)嚴(yán)密的輕罪化立法應(yīng)予放棄，從而為發(fā)揮刑法之外其他規(guī)范及其主體的功能讓渡空間，真正促成社會治理所需的多元共治格局。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（十一） 輕罪化 社會治理 嚴(yán)而不厲 重刑主義 積極刑法觀

中圖分類號：DF61? 文獻標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）03-0124-139

2020年12月26日第十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過刑法修正案（十一），該修正案將高空拋物、搶奪公交車方向盤等民眾關(guān)切的失范行為寫進刑法，并為之配備了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰，上述立法呈現(xiàn)出明顯的輕罪化特征。有學(xué)者認為：“輕罪立法具有法治的正當(dāng)性，有助于更積極地通過現(xiàn)代法治的方式，科學(xué)治理社會邊緣問題與新型犯罪問題……重視輕罪立法，是刑法結(jié)構(gòu)趨于合理的現(xiàn)實需要?！?〔1 〕其實，我國的輕罪化立法最早是刑事政策學(xué)上為刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整提出的改善方案，輕罪制度的問題意識及其建設(shè)路徑一方面來自域外“大刑法”立法的啟迪;另一方面來自本土勞動教養(yǎng)制度改革的銜接應(yīng)對。隨著收容遣送制度終結(jié)、“國家尊重和保障人權(quán)”入憲，以勞動教養(yǎng)為代表的其他收容性教育制度何去何從、是否需要改變傳統(tǒng)的“治安管理處罰—收容性措施—刑罰”三元制裁體系，則繼續(xù)受到了法理考問， 〔2 〕2013年12月28日全國人大常委會通過《關(guān)于廢止勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，后勞教時代原先的被勞教行為該如何處置，又成為學(xué)界關(guān)注的話題，因而輕罪制度建構(gòu)被視為更為契合時代的課題。〔3 〕尤其是后勞教時代同時也是網(wǎng)絡(luò)時代、信息時代、風(fēng)險時代、社會治理時代并存的轉(zhuǎn)型期，社會交往中的新舊類型矛盾交織，政治國家如何在秩序穩(wěn)定和人權(quán)保障的共同期許中定位自身角色、發(fā)揮應(yīng)有職能，成為棘手的法治難題。在這種背景下，刑法理論和實踐上較為流行的觀點是通過不斷增設(shè)輕罪將更多的社會失范行為犯罪化，這既可以增補勞教廢止后的“處置空白”，又可以積極回應(yīng)當(dāng)前的社會治理，“輕罪化”從方案構(gòu)想走向立法現(xiàn)實，輕罪制度也被視為刑事立法的改革趨勢?！? 〕然而，輕罪化立法是否已經(jīng)成為我國十一部刑法修正案的立法主線？即便輕罪制度與勞教制度具有研究契機上的相關(guān)性，為何還需要用“輕罪”去接收勞教制度被廢之后的遺留任務(wù)？在日益強調(diào)共建共治的社會治理語境中，通過增設(shè)輕罪促進刑法積極參與社會治理是否屬于對刑罰的路徑依賴？所謂的“輕罪化”究竟是一種重刑化還是輕刑化的思維，這是否會導(dǎo)致刑事法網(wǎng)深陷嚴(yán)刑峻法的泥淖？實踐中的司法恣意是否是“輕罪供給不足”所導(dǎo)致，校正司法實踐中不斷凸顯的入罪擴張解釋又是否確需借助增設(shè)輕罪？筆者將對此展開討論，以求證刑法立法參與社會治理的妥當(dāng)模式，這既是關(guān)于立法技術(shù)的思考，也是對犯罪化觀念的反省。

一、通過增設(shè)輕罪參與社會治理的困惑：“被轉(zhuǎn)移”的問題

何為輕罪？由于不同國家刑罰結(jié)構(gòu)的差異，輕罪化的范圍并不一致。例如，德國刑法第12條明確規(guī)定了重罪與輕罪：重罪是指最低刑為一年或一年以上有期徒刑的犯罪，輕罪是指科處一年以下有期徒刑或者罰金刑的犯罪。法國刑法也明確區(qū)分重罪、輕罪、違警罪，根據(jù)第131-1至131-18條，重罪是指最低刑為十年以上有期徒刑或有期拘押的犯罪，輕罪是指最高刑為十年以下監(jiān)禁的犯罪，違警罪是指最高刑為不超過三千歐元罰金的犯罪。日本刑法沒有明確區(qū)分重罪與輕罪，但輕犯罪法規(guī)定了被科處拘役或者科料的輕罪行為。〔5 〕我國刑法未明確區(qū)分重罪與輕罪，也未制定獨立的輕犯罪法，“輕罪化”的標(biāo)準(zhǔn)只能根據(jù)本國刑事法規(guī)定間接確立。根據(jù)實體法和程序法上從寬從簡處理規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)“三年有期徒刑”具有刑事一體化的法律標(biāo)記意義， 〔6 〕可將我國的輕罪范圍確定為“法定最高刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制（包括獨立適用剝奪政治權(quán)利、并處或者單處罰金）”的犯罪。以此檢視我國的輕罪化立法，可以發(fā)現(xiàn)輕罪化的趨勢及其問題。

（一）我國十一部刑法修正案的輕罪化立法考察

我國刑法將犯罪理解為嚴(yán)重危害社會的行為，因而通常為犯罪配備較高的入罪門檻和較重的刑罰后果。在1997年全新修訂的刑法中，主刑最高刑為三年有期徒刑的輕罪有68個（如第129條丟失槍支不報罪等），主刑最高刑為二年有期徒刑的輕罪有9個（如第221條損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪等），主刑最高刑為一年有期徒刑的輕罪有2個（第322條偷越國邊境罪、第252條侵犯通信自由罪），上述輕罪共計79個，僅占當(dāng)時最高人民法院確定413個罪名的19.13%。1999年12月25日刑法修正案、2001年8月31日刑法修正案（二）、2001年12月29日刑法修正案（三）、2002年12月18日刑法修正案（四）、2005年2月28日刑法修正案（五）均未涉及輕罪修改。直到2006年6月29日通過的刑法修正案（六）才開始修正輕罪條文，本修正案將第161條提供虛假財務(wù)報告罪擴充為“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。2009年2月28日刑法修正案（七）新增第253條之第1款“出售、非法提供公民個人信息罪”和第2款“非法獲取公民個人信息罪”（刑法修正案（九）將之合為1個重罪），擴充了第337條“妨害動植物防疫、檢疫罪”，并將原第375條第2款拆分為現(xiàn)行第2款“非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝罪”（輕罪）、第3款“偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標(biāo)志罪”（重罪）。

2010年以來，刑法修正案迎來大范圍修正。2011年2月25日刑法修正案（八）是1997年以來修改內(nèi)容最多的一部修正案， 〔7 〕它對分則輕罪的修正主要體現(xiàn)為：第一，新增“絕對輕罪”即第133條之一危險駕駛罪（處拘役，并處罰金）;第二，新增2個不要求“入罪數(shù)額”的“相對輕罪”即“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”和“多次敲詐勒索”;第三，將原本的輕罪升級為重罪，如提升了第226條強迫交易罪、第244條強迫勞動罪的最高刑。在刑法修正案（八）新增的10個罪名中，只有危險駕駛罪是輕罪，第205條之一虛開發(fā)票罪、第276條之一拒不支付勞動報酬罪等9個犯罪均為重罪。2015年8月29日刑法修正案（九）再次對刑法分則進行了大幅修改， 〔8 〕其中的輕罪化立法包括第120條之五強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪等13個條文14個新罪名;擴充了第133條之一危險駕駛犯罪、第309條擾亂法庭秩序罪等4個輕罪的構(gòu)成要件內(nèi)容。〔9 〕至于2017年11月4日刑法修正案（十），其僅增加了1個新罪輕罪即第299條第2款侮辱國歌罪。

2020年12月26日刑法修正案（十一）時隔五年后再次對刑法分則進行大調(diào)整，其中的輕罪化立法條文包括8個新罪：第133條之二妨害安全駕駛罪，第134條之一危險作業(yè)罪，第291條之二高空拋物罪，以上犯罪最高刑僅為一年以下有期徒刑;第280條之二冒名頂替罪，第293條之一催收非法債務(wù)罪，第299條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，第344條之一非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，第355條之一妨害興奮劑管理罪，以上犯罪最高刑為三年有期徒刑。除此之外，刑法修正案（十一）對第134條第2款、第142條、第142條之一、第191條、第192條等37個條文的密集性修訂均屬于重罪修改或增設(shè)，如非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪的最高刑從五年以上有期徒刑提升至無期徒刑，侵犯著作權(quán)罪等三個知識產(chǎn)權(quán)犯罪的最高刑均從七年有期徒刑升為十年有期徒刑，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的最高刑被設(shè)定為七年有期徒刑。

由上可見，我國1997年刑法設(shè)立了約五分之一的輕罪，刑法修正案（六）擴充了1個原有輕罪的構(gòu)成要件，刑法修正案（七）新增了2個侵犯公民個人信息的輕罪，刑法修正案（八）則增加了危險駕駛罪以及非數(shù)額型盜竊罪、非數(shù)額型敲詐勒索罪。從刑法修正案（九）、刑法修正案（十）則開始連續(xù)新增15個輕罪，擴容4個輕罪，尤以危害公共安全罪中的危險駕駛罪、恐怖主義犯罪以及網(wǎng)絡(luò)犯罪為代表，刑法修正案（十一）又在社會治理的多個層面新增了8個輕罪。截至目前，十一部刑法修正案新增輕罪28個，現(xiàn)存輕罪105個，“輕罪化”在最近十年來的刑法修正案中具有明顯的體現(xiàn)，但它也只是刑法修正的一小部分，刑法新增或修改的大部分條文仍是重罪條文，因而我國刑法呈現(xiàn)的是“以重為主、輕重并進”的犯罪化趨勢。在這種立法圖景中，輕罪化立法的增多并不是為了“刑罰輕緩化”，它在保持“以重為主”“重刑重罰”的同時，額外將更多社會失范行為納入犯罪圈，輕罪制度為此就需要更多正當(dāng)化說明。

（二）轉(zhuǎn)型時代社會治理中“勞教思維”何以存續(xù)？

早在勞教制度被廢之前，典型的輕罪化立法就已經(jīng)進入刑法，如上述醉酒型危險駕駛罪等絕對輕罪和非數(shù)額型盜竊、敲詐勒索罪等相對輕罪。對于后者，很容易被認為是勞教制度改革的前奏，因為非數(shù)額型盜竊等本就在《公安機關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》等規(guī)制范圍中，非數(shù)額型的輕罪是基于“一次作案案值達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)無法對其定罪處罰，只能作治安處罰，打擊力度不夠，……導(dǎo)致犯罪分子有恃無恐，屢打不絕”， 〔10 〕多次敲詐勒索罪則源于“某些惡勢力經(jīng)常敲詐勒索、魚肉群眾，盡管每次的數(shù)額不大，但是人民群眾沒有安全感”?！?1 〕這種相對輕罪化立法與多年前勞教制度改良派的主張完全一致：“盜竊、扒竊公私財物，數(shù)額不大，不構(gòu)成犯罪，不夠刑事處罰，但又‘屢教不改或者經(jīng)過治安管理處罰又‘屢罰屢犯的行為等，此類‘輕罪行為治安管理處罰的‘空缺，為將來的勞動教養(yǎng)立法提供了空間?！?〔12 〕但對于前者的正當(dāng)性，則不能通過勞教制度改革予以說明，因為醉駕等行為本就不屬于勞動教養(yǎng)范圍，將道路交通安全法上的行政違法行為增設(shè)為危險駕駛罪主要側(cè)重于交通風(fēng)險控制上的結(jié)果本位向行為本位的前移。

在黨的十八屆三中全會首次提出“社會治理”命題后，勞教制度隨即被廢止，但替代勞教制度的專門立法（如違法行為矯治法）至今也未頒行，那么后續(xù)刑法修正案中的輕罪化立法是否屬于替代勞動教養(yǎng)的立法？有觀點仍給予了肯定回答：“將許多原來以勞動教養(yǎng)處理的行為輕罪化”成為晚近刑法修正案的特色，“對某些違法行為不可能放任自流，在出現(xiàn)處罰空檔時，為防止對某些危害行為的處理機制在現(xiàn)行刑法和治安管理處罰法之外運轉(zhuǎn)，就必須增設(shè)新罪”?！?3 〕可以說，后勞教時代的刑法修正中依然存在強烈的“勞教思維”，其基本邏輯是：勞教制度消失之后必然存在制度漏洞，需要構(gòu)建新的制度延續(xù)勞動教養(yǎng)的功能。筆者認為，將輕罪制度與勞教制度掛鉤，恰恰暴露了輕罪化立法的正當(dāng)性危機。

首先，后勞教時代的被勞教行為確實需要分流處置，但“處罰漏洞”卻是個假問題。比如，刑法修正案（九）新增的“強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”的同時，反恐怖主義法也隨之頒布，反恐怖主義法第80條第1款第1、3項明確規(guī)定上述兩種行為“情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)處十日以上十五日以下拘留，可以并處一萬元以下罰款”。刑法修正案（十）新增的侮辱國歌行為在國歌法上也配備著相關(guān)行政處罰，侮辱國旗、國徽“尚不構(gòu)成犯罪的”也受到國旗法、國徽法的行政處罰。這意味著，上述輕罪行為不僅不屬于游離于“刑罰—行政處罰”制裁體系之外的“處罰空擋”，而且刑法中的新增輕罪也遵循了“定性+定量”的實質(zhì)違法性評價模式，輕罪化立法并非全然將行政違法行為整體轉(zhuǎn)入犯罪圈。根據(jù)原《公安機關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條，被勞教行為本身屬于“尚不夠刑事處罰”但依然要受到治安管理處罰等行政處罰的行為， 〔14 〕勞教制度所規(guī)制的行為原本就不具有“勞教專屬性”，不是介于刑罰與行政處罰的中間地帶，勞教制度被廢之后也不存在處罰真空，刑法修訂中的輕罪化立法的正當(dāng)性不能用勞教制度予以說明，兩者之間的聯(lián)系值得懷疑。即便認為，被勞教行為與一般行政違法行為之間的區(qū)別在于屢教不改的多次違法性，勞教制度被廢除之后多次行為的輕罪化也僅有“多次盜竊”“多次敲詐勒索”“多次搶奪”三處。刑法修正案（九）增設(shè)第290條第2款擾亂國家機關(guān)工作秩序罪和第3款組織、資助非法聚集罪的入罪門檻除了“多次”之外，還要求“造成嚴(yán)重后果”或“情節(jié)嚴(yán)重”等定量要素。及至刑法修正案（十一），8個新增輕罪條文均未涉及“多次違法行為”的入罪化，所謂的“后勞教時代”不再有任何刑法立法意義。

其次，輕罪化立法被視為“復(fù)興”勞教功能的理想載體，源于輕罪制度與勞教制度堅持相同的懲治思維。在勞教制度被廢之后，眾多學(xué)者仍對勞動教養(yǎng)抱有極大親密感，這主要是因為勞教思維應(yīng)合了危險管制思維，勞動教養(yǎng)是毫不掩飾對“危險分子”“惡習(xí)者”的管控，而刑法輕罪化立法表面上是“結(jié)果本位”轉(zhuǎn)向“行為本位”的立法模式，實則是對“行為人”的變相管制。如輕罪立法支持者主張，“只要基于行為人主觀上惡的意思所實施的行為在性質(zhì)上是錯的，即便沒有發(fā)生實害，沒有造成傳統(tǒng)上所理解的嚴(yán)重社會危害性，刑法也不能袖手旁觀”?！?5 〕這便是以行為無價值論即“人的不法論”為中心的社會防衛(wèi)論，這也正是“廢除勞教制度、保留勞教功能”之主張的思想根源。勞教制度最初是一種教育性、矯正性的幫扶措施，后來逐漸異化為針對“尚不構(gòu)成犯罪者”最高四年的長期監(jiān)禁性措施，處罰屬性成為首要屬性，矯治教育成為次要屬性。正是功能上的逐步異化及其半個世紀(jì)的觀念固化，才會衍生出勞教制度被廢后“處罰空檔”或“功能缺位”的看法?；貞?yīng)這種“缺位”的方案之一是擴大刑事保安處分; 〔16 〕另一方案便是擴大輕罪化立法，兩者都是重刑主義的表現(xiàn)。但是，刑法中的保安處分針對的是符合構(gòu)成要件且存在刑事不法的行為人（無罪責(zé)者），保安處分本身就已經(jīng)違背了責(zé)任主義原理。若將原屬行政違法的屢教不改者、常習(xí)違法者分流到保安處分，則又進一步突破了侵害主義原理，仍然會面臨與勞教制度同樣的局面，幸運的是，前述刑法修正案沒有吸納這一建議。由此，填補“勞教功能”的任務(wù)就被寄期待于輕罪制度，畢竟相對于保安處分而言，前述修正案也證實了輕罪化立法的可能性。

最后，只要對“廢除勞教”的法治意義有準(zhǔn)確認識，就不會承認輕罪化立法是“勞教功能”的棲身之所。廢除勞教制度不僅是基于法律保留原則這一形式法治原則，否則可以將《勞動教養(yǎng)試行辦法》等升格為“法律”，以替勞教“正名”。廢除勞教制度的初衷也不是限縮行政處罰權(quán)，近年來行政處罰權(quán)及其種類同時在擴張， 〔17 〕如行政拘留逐漸從治安拘留擴展到環(huán)保行政拘留、食品安全行政拘留等，取消行政處罰是不被承認的改革方向?！?8 〕勞教制度被廢除的根本原因在于“行為”（罪）與“處罰”（刑）之間的不均衡性，因而它更是黨的十八大以來追求實質(zhì)法治，即良法之治的結(jié)果。法治國與警察國等其他非法治形態(tài)的分野不是勞教或其類似措施的刑罰化，不是行政罰的刑法化，也不是原有的行政性處罰納入刑法、行政違法行為均接受法院審判就可以告別非法治。社會治理法治化的核心是“權(quán)力運行的制約和監(jiān)督”， 〔19 〕它包括對所有國家權(quán)力的控制。對于刑罰權(quán)而言，調(diào)查權(quán)、偵查權(quán)、控訴權(quán)、審判權(quán)若難以相互制約，所謂后勞教時代的輕罪化立法只是對勞動教養(yǎng)的社會防衛(wèi)功能的延續(xù)而已。勞教制度被廢之后，“勞教功能”的正當(dāng)性與合理性也應(yīng)一并消失。對這個問題認識不清，那么2019年12月18日全國人大常委會廢除“收容教育制度”之后，未來的刑法修正案是否也要為彌補“收容教育空檔”而增設(shè)賣淫罪、嫖娼罪？或在將來改革或廢除“強制戒毒制度”之后，是否要為填充相關(guān)空白而增設(shè)吸毒罪？

二、輕罪化立法的政策導(dǎo)向反思：解構(gòu)“嚴(yán)而不厲”

刑法增設(shè)的諸如“危險駕駛罪”“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”等輕罪不僅法定刑低且入罪標(biāo)準(zhǔn)也低，這些所謂的“行為犯”“抽象危險犯”等向來被視為“嚴(yán)而不厲”導(dǎo)向的立法體現(xiàn)。例如，有觀點認為：“從刑法修正案（九）的刑罰修訂情況可以看出，我國刑事法網(wǎng)的進一步嚴(yán)密以及輕微犯罪在刑事案件中比例的上升，正是我國刑法結(jié)構(gòu)從‘厲而不嚴(yán)到‘嚴(yán)而不厲發(fā)展、轉(zhuǎn)變過程中呈現(xiàn)的具體現(xiàn)象。” 〔20 〕再如，刑法修正案（十一）將第134條重大責(zé)任事故罪中的三類特別行為前置為第134條之一危險作業(yè)罪，入罪標(biāo)準(zhǔn)僅限于“現(xiàn)實危險”而不再要求實害后果，入罪門檻及其證明標(biāo)準(zhǔn)進一步降低，似乎這種犯罪化是“天網(wǎng)恢恢”“不失寬厚”的一次雙贏。但筆者認為，“嚴(yán)而不厲”的內(nèi)容仍值得理清，否則難免存在對該政策導(dǎo)向的誤用，進而在犯罪化立法上導(dǎo)致事與愿違。

（一）“嚴(yán)而不厲”概念的表達及變遷

“嚴(yán)厲”在我國傳統(tǒng)刑事政策語境中本來是一體性的表達如“嚴(yán)厲打擊”（嚴(yán)打），老一輩法學(xué)家在1989年創(chuàng)新性地將“嚴(yán)厲”拆開使用——“嚴(yán)指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格;厲主要指刑罰苛厲，刑罰過重”，刑法結(jié)構(gòu)因之被劃分為“嚴(yán)而不厲”“厲而不嚴(yán)”“不嚴(yán)不厲”“又嚴(yán)又厲”四類，并針對我國“厲而不嚴(yán)”的現(xiàn)狀提出了未來立法應(yīng)堅持“嚴(yán)而不厲”。必須肯定的是，這一刑法學(xué)思想對于推動我國刑法的現(xiàn)代化進程發(fā)揮了重要作用。對于彼時的刑罰之“厲”無需贅言，對于當(dāng)時的刑法之“不嚴(yán)”，倡導(dǎo)者歸結(jié)了幾個方面：累犯不加重處罰，緩刑及假釋撤銷條件要求過于寬容（即撤銷門檻過高），貪污受賄罪、偷稅抗稅罪起刑線過高，沒有設(shè)立不要求實害結(jié)果的過失危險犯等?！?1 〕可見，當(dāng)初的“不嚴(yán)”既包括了“法網(wǎng)不嚴(yán)”也包括了“處罰（責(zé)任）不嚴(yán)”，因而建議的“累犯應(yīng)從重或加重處罰”“應(yīng)降低撤銷緩刑、假釋的難度”“將偷稅抗稅罪的最高刑三年徒刑提到十年徒刑”等措施實則提倡刑事責(zé)任的加重化，即重刑化。所以，最初的“嚴(yán)而不厲”并不是單純的“法網(wǎng)嚴(yán)密+刑罰輕緩”（輕罪+輕刑），而是“法網(wǎng)嚴(yán)密+提高處罰力度+廢除部分死刑”。換言之，這里的“嚴(yán)而不厲”包括了慣常意義上的刑罰之“嚴(yán)厲”，“嚴(yán)而不厲”的刑法改革方案反而包括了刑法之“厲”（累犯加重處罰、提高法定刑），因而“嚴(yán)而不厲”最初就含有概念上的交叉——同時意味著“又嚴(yán)又厲”。

1994年“嚴(yán)而不厲”概念得到進一步優(yōu)化，上述“刑事責(zé)任嚴(yán)格”之“嚴(yán)”被舍棄，倡導(dǎo)者重新主張“嚴(yán)而不厲”包括：“一方面，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，適度擴大法定犯罪面。……另一方面，減輕刑罰苛厲程度。中心問題是控制死刑，逐步減少死刑?！?〔22 〕那么就此遺留的問題是：不涉及死刑存廢的“提高法定刑”究竟應(yīng)當(dāng)被劃分到1989年的“嚴(yán)”，還是1994年的“厲”？這直接影響對前述刑法修正案的立法評價：“增設(shè)輕罪輕刑+提升原犯罪法定刑”這兩條同時并進的立法路線究竟屬于“嚴(yán)而不厲”還是“又嚴(yán)又厲”？2004年倡導(dǎo)者對“嚴(yán)而不厲”進行了更加明確的界定：“嚴(yán)而不厲”是指“法網(wǎng)嚴(yán)密”和“刑罰輕緩”;“厲而不嚴(yán)”則是指“刑罰苛厲”而法網(wǎng)不嚴(yán)（如未設(shè)立“恐嚇罪”“見危不救罪”），其中“厲”不僅表現(xiàn)為死刑還體現(xiàn)為“重刑（重罰）政策”?！?3 〕

如前所述，刑法修正案（十一）增設(shè)了8個輕罪，但同時：第一，大幅度提升了不少犯罪的法定最高刑，如職務(wù)侵占罪從“五年以上”提至“無期徒刑”;第二，增設(shè)了不少新重罪條文，如第236條之一“負有照護職責(zé)人員性侵罪”（最高刑為十年以上有期徒刑）等。若按照“嚴(yán)”“厲”的二元指標(biāo)進行劃分，刑法修正案（十一）增設(shè)輕罪無疑屬于“嚴(yán)”，而提升法定刑力度則究竟屬于“厲”抑或“不厲”，不同版本則存在不同答案。根據(jù)1989年“嚴(yán)而不厲”的說法，提升法定刑屬于“刑事責(zé)任嚴(yán)格”之“嚴(yán)”，因而刑法修正案（十一）屬于“嚴(yán)而又嚴(yán)”。根據(jù)1994年的說法，刑法修正案（十一）的“刑罰苛厲程度”并未達到死刑標(biāo)準(zhǔn)，不屬于“又嚴(yán)又厲”，也不是典型的“嚴(yán)而不厲”。根據(jù)2004年的說法，提升法定刑屬于重刑（重罰）政策即“厲”，因而刑法修正案（十一）實際上是“又嚴(yán)又厲”的罪刑結(jié)構(gòu)。

（二）“嚴(yán)而不厲”對刑法謙抑性的狹義解讀

對于刑事法網(wǎng)的日趨嚴(yán)密化，反對論的基本觀點是，持續(xù)犯罪化違背刑法謙抑主義; 〔24 〕而肯定論頗為流行的態(tài)度之一則是“存在即合理”——犯罪圈的擴大已經(jīng)成為不言自明的事實、大勢所趨的必然結(jié)果。但這種論調(diào)完全禁止對犯罪化正當(dāng)性的探討，似乎質(zhì)疑此類立法等同于“不識時務(wù)”。面對刑法的謙抑性問題，肯定論還主張，“為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要而進行的入罪化處理，并沒有違反刑法的謙抑性原則”，因為“入罪并不代表重罰，許多罪名的法定刑在事實上還沒有之前的行政處罰或勞動教養(yǎng)嚴(yán)厲”“我國刑法謙抑性的著重點主要體現(xiàn)在總體刑罰量配置以及個罪平均刑罰量配置的減輕上”“刑法的謙抑主要體現(xiàn)在刑的謙抑而不是罪的謙抑”?！?5 〕筆者認為，上述理由值得商榷：

首先，“輕罪輕刑”相對于治安管理處罰而言，代表的就是重罰。法定最高刑為三年有期徒刑的輕罪可能會比原先的最高四年期勞動教養(yǎng)的處罰輕，但勞動教養(yǎng)針對的本就是尚不構(gòu)成犯罪的行政違法行為，四年勞教期本身就是對“行為—后果”不匹配的重罰，同樣的行為接受“最高三年有期徒刑”仍然要比行政拘留更重刑化。更何況，勞教制度被廢之后，不存在所謂的處罰空檔，將“輕罪輕刑”作為勞教制度的替代性輕罰措施站不住腳，并不能就此認定更符合刑法謙抑性。

其次，刑法謙抑性的核心是“罪的謙抑”，入罪不謙抑，則刑罰無論如何輕緩，都是一種過度干預(yù)?！爸t抑”是從日本刑法學(xué)重新取回的用語。謙抑性是指刑法的出場必須得到抑制，因為“刑法只不過是維持人類社會的共同生活的制度之一”， 〔26 〕它具有“補充性”即補充其他社會規(guī)范、“不完全性”即刑法的作用場合不完整、“寬容性”即允許可容忍的侵害或危險而不輕易處罰妨害自由的行為?！?7 〕在德國，刑法的謙抑性表現(xiàn)為“社會政策的最后手段”，即“只有在其他解決問題的社會手段如民事訴訟、警察或工商管理法、非刑罰制裁等措施失靈時，刑法才允許被投入使用”，因而“刑法的任務(wù)被定義為‘輔助性的法益保護……這一輔助性原則來源于憲法上的比例原則”， 〔28 〕“片段性”也成為不少德國刑法教科書開篇劃定的刑法特性?！?9 〕可以說，謙抑性的中心議題是刑法何時才能將某種行為從民法、行政法等其他社會治理規(guī)范調(diào)整納入犯罪圈， 〔30 〕這種犯罪化與非犯罪化的界限問題不僅涉及行為的社會危害性、行為人的主觀惡性，更涉及何種手段更能有效治理相關(guān)問題、新罪追訴的證據(jù)收集難度、新罪與舊罪的關(guān)系、新罪適用之后的司法后果及社會影響等多種因素。例如，刑法修正案（十一）增設(shè)的第291條之二高空拋物罪就面臨刑法謙抑性的審視。在2020年6月全國人大常委會首次審議草案時，媒體對“高空拋物入刑”給予大力宣揚?！?1 〕但高空拋物危險行為本就在刑法規(guī)制之內(nèi)：若引起公共安全危險，則至少可適用第114條， 〔32 〕因而“高空拋物入刑”是個偽命題。無論第291條之二的入罪標(biāo)準(zhǔn)及其證明多低，也必須要求查清高空拋物事實，而高空拋物在我國的實踐難題往往是查不清具體行為人，所以侵權(quán)法上才會有無奈的“補償責(zé)任”。預(yù)防高空拋物，哪種手段更有用？行為人當(dāng)然知道高空拋物會致人死傷，他們只是因身處高樓大廈、住戶密集而抱有極大的僥幸心理。若總是難以查清行為人，即便對高空拋物適用第114條、第115條抑或故意殺人罪（未遂或既遂）之重罪重罰，也不會產(chǎn)生更大的預(yù)防效果。正如貝卡利亞所言，最有約束力的不是嚴(yán)酷性而是確定性，“一旦成了確定的，就總令人心悸”。〔33 〕民法典第1254條之所以要設(shè)立物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人的安全保障責(zé)任，出發(fā)點正是為了督促其加強監(jiān)控管理如安裝仰拍監(jiān)控裝置等，他們在及時預(yù)防和發(fā)現(xiàn)高空拋物方面要比第1254條第3款規(guī)定的公安機關(guān)等主體更有可為空間。若民法侵權(quán)責(zé)任、治安管理處罰以及刑法第114條、115條危害公共安全責(zé)任是不可回避的，則根本無需增設(shè)獨立的高空拋物罪。若事實無法查清，上述責(zé)任無法落實，則一味增設(shè)高空拋物罪也不會取得期望的預(yù)防效果。若人們通過媒體宣傳而明知高空拋物已“獨立入刑”進而產(chǎn)生威懾效應(yīng)，那么在刑法修正案（十一）之前適用刑罰更高的以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪的威懾性一定更強，增設(shè)法定刑更低的犯罪就會自相矛盾。因此，無論在哪一情況下，治理高空拋物的優(yōu)先方法絕不是增設(shè)一個含混不清的輕罪，這種法網(wǎng)之“嚴(yán)”具有違反刑法謙抑性之嫌。

最后，即便根據(jù)上述狹義化的刑法謙抑性即“刑罰之謙抑”，我國近年來的多處刑法修正也違背了謙抑原則。根據(jù)“嚴(yán)而不厲”的構(gòu)想，刑法當(dāng)有兩個任務(wù)——貫徹法網(wǎng)之“嚴(yán)”、去除刑罰之“厲”。魚與熊掌可否兼得？一旦“嚴(yán)”與“不厲”表現(xiàn)出背反狀態(tài)，“嚴(yán)”而“不厲”便雙雙解體?！皣?yán)而不厲”倡導(dǎo)者認為，減少刑法之“厲”的“基礎(chǔ)性首要環(huán)節(jié)是削減死刑罪名”， 〔34 〕刑法修正案（八）、刑法修正案（九）連續(xù)取消集資詐騙罪等22個罪名的死刑，一定程度上體現(xiàn)了“刑的謙抑”。但如前所述，近年來的立法呈現(xiàn)“以重為主、輕重并進”的路線，如刑法修正案（十一）45個涉分則罪刑條文中新增重罪的條文有6個、提升犯罪最高刑的條文有12個，兩者占比40%。顯然，當(dāng)前的刑罰配置更苛厲而非更輕緩，刑法“尚嚴(yán)”的同時也“尚厲”，這難言遵循了“刑罰之謙抑”。

更重要的是，“法網(wǎng)嚴(yán)密”本身也意味著“刑罰之厲”，因為輕罰或重罰的判斷具有相對性。例如，“嚴(yán)而不厲”倡導(dǎo)者認為“過失犯=實害犯”的入罪模式不符合“法網(wǎng)嚴(yán)密”的要求，有必要增設(shè)不以實害為入罪標(biāo)準(zhǔn)的純粹過失危險犯?！?5 〕筆者認為，這種法網(wǎng)之嚴(yán)等于提升了刑罰之厲，因為過失危險犯實際上只要求違反一定的行為基準(zhǔn)，這是新過失論的表現(xiàn)，其背后的立場是規(guī)范違反說和行為無價值論，這導(dǎo)致“過失危險犯=違反行政法”，擴大了過失犯的處罰范圍， 〔36 〕即便配備輕刑也比行政處罰“苛厲”，“嚴(yán)”和“不厲”難以同時達到?！?7 〕刑法修正案（十一）在第134條之后增設(shè)第134條之一危險作業(yè)罪，本罪是前置于重大責(zé)任事故罪（基本犯）的危險犯，責(zé)任人實施“篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息”“依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)而拒不執(zhí)行”“未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采”等行為對引發(fā)重大傷亡事故及其可能性的主觀罪過同樣是過失，因而屬于業(yè)務(wù)過失危險犯。本罪的實行行為是對違反安全生產(chǎn)法第33條、36條、98條等生產(chǎn)管理規(guī)則行為的重述，這將刑法完全等同于安全生產(chǎn)管理法，即便配備最高一年有期徒刑，也顯然比“二萬元以上五萬元以下的罰款”更重，這種“嚴(yán)”便等同于“厲”。

（三）“嚴(yán)而不厲”對刑法積極預(yù)防功能的迷信

“嚴(yán)而不厲”的肯定論認為，“嚴(yán)而不厲”的社會功能表現(xiàn)在：“道德底線剛性化，對違法犯罪行為采取較為嚴(yán)厲的否定態(tài)度，即便是較為輕微的違法行為在刑法上也做否定評價。如此，較為容易引導(dǎo)公民養(yǎng)成良好的守規(guī)則意識，社會誠信體系也較為容易形成?！?〔38 〕上述觀點與當(dāng)前頗為流行的積極主義刑法觀如出一轍，他們都對刑法的行為規(guī)制功能（一般預(yù)防）抱有百倍信心。例如，有學(xué)者指出：“積極主義刑法觀由嚴(yán)密法網(wǎng)和去重刑化兩部分組成……前者是主體內(nèi)容，后者是必要補充……‘嚴(yán)而不厲思想是積極主義刑法觀的重要理論資源?！@不僅可以有效地伸張社會正義，加強社會倫理的力量，增強社會大眾的法律認同感，形成遏制和預(yù)防犯罪的社會心理氛圍，而且可以喚醒犯罪分子本人的社會倫理意識?！?〔39 〕還有觀點主張：“增設(shè)新罪必須從確立行為規(guī)范的角度入手……刑法立法只不過是要立規(guī)矩，即確立行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)（行為規(guī)范）……否則整個社會就沒有章法可言。” 〔40 〕筆者認為，上述看法是對刑法一般預(yù)防功能的迷信，不僅對“積極的一般預(yù)防”進行了概念偷換，而且忽視了刑法的局限性，屬于刑法萬能主義的變種，這對立法走向具有誤導(dǎo)作用。

首先，上述觀點顛倒了“嚴(yán)密法網(wǎng)”和“去重刑化”的主次順序。如前所述，我國刑法修正除了取消若干罪名的死刑之外，“重刑化”特征仍然十分明顯，此時追求嚴(yán)密法網(wǎng)只會導(dǎo)致“又嚴(yán)又厲”的刑法結(jié)構(gòu)，“嚴(yán)而不厲”思想只有在實現(xiàn)了“去重刑化”之后才有意義，“不厲”是談?wù)搰?yán)密法網(wǎng)的前提，“去重刑化”才是主體。

其次，積極刑法觀并不來自“積極的一般預(yù)防論”，積極的一般預(yù)防論的話語并不能用于論證刑法應(yīng)積極參與社會治理。從德國引入的積極的一般預(yù)防論主張刑罰有三個功能：通過刑事司法活動讓公民學(xué)會對法忠誠，即學(xué)習(xí)效應(yīng);當(dāng)民眾看到法律得到執(zhí)行而產(chǎn)生的信賴效應(yīng);平復(fù)一般民眾的法意識且將刑罰等同于相關(guān)沖突的案結(jié)事了的滿足效應(yīng)?！?1 〕這三種效應(yīng)是一般預(yù)防的“積極”之所在。換言之，在積極的一般預(yù)防論的邏輯中，“刑罰的目的在于通過聲明規(guī)范的有效性來維護被破壞規(guī)范的穩(wěn)定”， 〔42 〕因為犯罪人“違背了對‘通過法實現(xiàn)和平這一全體公民志業(yè)的忠誠。刑罰正是對否定忠誠義務(wù)的回應(yīng)。刑法把行為人對全體社會的共同責(zé)任記錄下來，對他‘賦予理性人的尊嚴(yán)予以尊重”， 〔43 〕最終“讓刑罰判決對忠于規(guī)范的人產(chǎn)生預(yù)防作用”。〔44 〕這種解說顯然不同于傳遞負面信息的威懾預(yù)防論，即便如此，筆者也并不支持該理論，因為無論把刑罰描述得如何美好仍不能回避“本質(zhì)是一種惡”的命題。由于這種一般預(yù)防被冠之以語感上最有號召力的“積極”“正面”的前綴，我國學(xué)者便將它與“積極參與社會治理”“刑法積極前移”等聯(lián)系在一起交叉使用，將根植于德國黑格爾哲學(xué)形式而上的理論轉(zhuǎn)譯為“加大處罰力度”或“積極擴大處罰范圍”等我國向來擅長的直白的刑事政策話語，這貌似將德國概念本土化，實際上是偷換了“積極的一般預(yù)防”概念。

最后，從“行為規(guī)范”“規(guī)則意識”“社會倫理”等關(guān)鍵詞可以看出，輕罪化立法的支持者對行為不法（不正當(dāng)）的判斷是以規(guī)范違反說即行為無價值論為基礎(chǔ)，這一立場面臨根本性的疑問。一方面，規(guī)范違反說永遠不能確定“規(guī)范”的內(nèi)容和來源，關(guān)于“規(guī)范保護”的說法完全可以套用于任何時代的刑法，最終“規(guī)范違反”無非等于違反了實定刑法本身，所謂的“規(guī)范保護”也只是限于“刑法規(guī)范的自我保護”的循環(huán)論證。另一方面，“刑法就是要立規(guī)矩……否則整個社會就沒有章法可言”，則是違背常識的說法。社會生活中的交往規(guī)則有多少是刑法所立？除了刑法之外，難道其他法律規(guī)范或非法律規(guī)范沒有提供規(guī)則？若沒有刑法事無巨細地告知行為標(biāo)準(zhǔn)，民眾的行為就沒有章法可言？民法、行政法、反不正當(dāng)競爭法、黨內(nèi)法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、合規(guī)計劃、商事習(xí)慣、網(wǎng)絡(luò)平臺自治規(guī)則、村規(guī)民約、良善家風(fēng)等都在提供行為指導(dǎo)，即便法盲文盲也并未被社會淘汰。刑法有多少個罪名、刑法修正案（十一）新增了哪些犯罪，恐怕一般人根本不知曉，這也并未導(dǎo)致社會秩序的混亂。更何況法學(xué)專家對刑法條文的理解都莫衷一是，若指望刑法為民眾創(chuàng)立規(guī)矩，則民眾必?zé)o所適從。所以，期待通過嚴(yán)密法網(wǎng)的形式將所有行為規(guī)則放入刑法中形成輕罪化立法，這種旨在編纂“大刑法”的主張實際上將刑法當(dāng)作社會的倫理規(guī)范，這是目空一切的刑法萬能主義，根本無視其他行為規(guī)范體系的存在意義。

所以，“嚴(yán)而不厲”不能為輕罪化立法提供合理的立法引導(dǎo)，這種思維本身內(nèi)含著“嚴(yán)”與“厲”的概念重疊、對刑法謙抑性原則的片面解讀及對刑法積極的一般預(yù)防功能的一廂情愿等不足。我國當(dāng)前的基本刑事政策是寬嚴(yán)相濟，“寬”“嚴(yán)”是邊界相對清晰的一對范疇，它能夠覆蓋對“犯罪與刑罰”的雙重引導(dǎo)，“寬”除了刑罰輕緩（不厲）之外，至少不禁止非犯罪化立法，但“嚴(yán)而不厲”則提倡持續(xù)犯罪化，封閉了除（出）罪化的出口。“嚴(yán)而不厲”的最大價值在于倡導(dǎo)“去重刑化”（刑罰之寬），但在刑罰之“厲”的舊習(xí)被解除之前，追求以嚴(yán)密法網(wǎng)為導(dǎo)向的輕罪化立法，最終呈現(xiàn)的必然是“又嚴(yán)又厲”的罪刑結(jié)構(gòu)。

三、“重刑主義司法”不能證立輕罪化立法的合理性

“重刑主義”不僅表現(xiàn)為量刑上的重刑重罰化，也表現(xiàn)為罪名選擇上的重罪化，作為一種刑法觀念的刻畫，它是指立法或司法上對刑法作用的過分重視或依賴，如中國古代的“王者刑九賞一”“刑勝而民靜”思想以及影響至今的“重刑輕民”傳統(tǒng)。輕罪化立法支持者主張，“面對某些乍看起來‘法無明文的嚴(yán)重或者新型危害行為，司法一方面不得不進行處理以回應(yīng)民眾的呼吁，在社會治理進程中發(fā)揮刑法應(yīng)有的功能;另一方面又必須直面刑法立法上輕罪設(shè)置少、規(guī)范支持不夠的難題”，權(quán)衡之后司法者會“在罪刑規(guī)范不明甚至缺乏的情形下適用重罪處理‘難辦案件”“簡單地指責(zé)司法機關(guān)違反罪刑法定原則，既不能抑制司法上處罰擴張的現(xiàn)實、不能消除司法困惑，又無助于保護被告人權(quán)利，無法使其免受更重的刑罰”，因而最佳解決之道就是增設(shè)輕罪?！?5 〕質(zhì)言之，重刑主義司法是刑法罪名數(shù)量設(shè)置過少導(dǎo)致的結(jié)果，增設(shè)輕罪可減少司法恣意、避免適用存疑時選擇重罪重刑，這也對被告人更有利。但筆者認為，上述看法（以下稱“增設(shè)輕罪論”）實際上是通過立法形式去掩蓋司法的弊病，有為專斷性司法開脫之嫌，解題方案過于理想化。

不可否認，增設(shè)輕罪論確實發(fā)現(xiàn)了司法實踐的真問題。重刑主義的司法表現(xiàn)主要是：在疑難案件中對犯罪構(gòu)成要件進行入罪擴張解釋，直至將相關(guān)行為人定罪處刑，這種以懲罰被告人、威懾一般大眾為預(yù)防導(dǎo)向的解釋論是機能主義刑法觀的核心體現(xiàn)，因而也被稱為機能主義的刑法解釋論，它的最大問題是存在違背罪刑法定原則之嫌。比如，上海“肖永靈案”中，司法者面臨罪名選擇難題時，司法者當(dāng)然明知“食品干燥劑≠毒害性物質(zhì)”，因而不能定第114條投毒罪，但被告人在“9·11事件”之后故意郵寄虛假危險物質(zhì)的主觀惡性和客觀危害（擾亂秩序）均不容忽視，法院最終通過入罪擴張解釋的方式適用第114條“以危險方法危害公共罪”，判決被告人四年有期徒刑。本案是1997年刑法實施以來最能代表罪刑法定司法境遇的典型案例，它直接表明刑法第3條雖已確立“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，但仍然難以擺脫1979年刑法第79條的思想束縛，即“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”。直至今日，類推解釋或類推適用仍然較為活躍，司法者對“乍看起來‘法無明文”的嚴(yán)重或新型危害行為往往選擇“先定罪后找罪名”。如非法經(jīng)營罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等構(gòu)成要件中均包含了兜底表述或模糊要素，因而這三個罪名被“借用”的概率極大，儼然成為網(wǎng)絡(luò)時代的新“口袋罪”，相關(guān)判例中的司法邏輯與“肖永靈案”完全一致?！?6 〕除了案件發(fā)生場域的網(wǎng)絡(luò)化之外，重刑主義的司法傾向依然如常。然而，增設(shè)輕罪既不治標(biāo)也不治本。

第一，從因果關(guān)系上看，司法恣意不是由刑法罪名數(shù)量過少導(dǎo)致，若司法者總是以“除惡務(wù)盡”的姿態(tài)自居，則刑法的罪名永遠不夠用。增設(shè)輕罪論的一個預(yù)設(shè)是：司法上違背罪刑法定原則而選用重罪重刑的原因是“立法上關(guān)于犯罪數(shù)量的設(shè)置過少”“因此，刑法理論有必要結(jié)合實務(wù)的難處與困惑，來具體地分析司法上對于足夠數(shù)量的輕罪設(shè)置的期待和渴求”?！?7 〕這看似順理成章，實則似是而非。對于司法恣意，現(xiàn)代國家有一個公認的評價標(biāo)準(zhǔn)即法治。我國全面依法治國戰(zhàn)略的一項重要任務(wù)是“完善權(quán)力運行制約和監(jiān)督機制，規(guī)范立法、執(zhí)法、司法機關(guān)權(quán)力行使”，這被明確寫入2021年1月10日中共中央《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》，司法恣意恰恰是司法權(quán)行使的非法治傾向，因而需要被旗幟鮮明地予以反對而非“容認”。刑法中的首要法治原則是罪刑法定，它才是刑法所傳遞的最根本的行為規(guī)范，我國刑法在1997年修訂時將之作為司法的“鐵的原則”本就是為了限制司法行為的恣意性，這是一種價值取舍（即保障人權(quán)）的結(jié)果?！?8 〕實踐中之所以出現(xiàn)背離罪刑法定原則的情況，癥結(jié)在于將“懲戒”作為司法的首要價值目標(biāo)， 〔49 〕先認定行為“有罪”，之后再去尋找合適的罪名，在無直接可用的罪名時便借助入罪作擴張解釋，只有“入罪”才能以儆效尤。在這一過程中，辦案人員當(dāng)然對“足量的罪名”懷有極大的期待和渴求。所以，增設(shè)輕罪論的邏輯與恣意性司法的邏輯是一致的：既然賦予我懲戒犯罪的任務(wù)，為何不直接提供更得心應(yīng)手的罪名？當(dāng)通過“司法智慧”自我實現(xiàn)了打擊犯罪的目標(biāo)時，為何又要指責(zé)我違背罪刑法定？言下之意，司法恣意的罪魁禍?zhǔn)姿坪醪皇撬痉ㄕ叨橇⒎ㄕ?。可是，按照依法治國的要求，“懲戒”早已不是司法的首要任?wù)，罪刑法定這一法治原則被確立的那一刻，就意味著司法在打擊犯罪與保障人權(quán)之間的價值沖突已經(jīng)被解決，司法者必須在法律明文規(guī)定框架內(nèi)打擊犯罪。正如有學(xué)者所言，“刑法是否把人權(quán)保障放在首要位置，是法治社會與專制社會的刑罰的根本區(qū)別之所在。因此，罪刑法定主義也是上述兩種刑法的根本分野”。〔50 〕為此，《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》也重申：“加強人權(quán)法治保障，非因法定事由、非經(jīng)法定程序不得限制、剝奪公民、法人和其他組織的財產(chǎn)和權(quán)利?！笨梢钥隙ǖ卣f，“人權(quán)的保障與刑罰權(quán)的限制是罪刑法定的精髓與本質(zhì)所在”， 〔51 〕在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，即便懲罰欲望再強也必須堅決作出無罪判決。成文法的滯后性早已表明罪刑規(guī)范供給不足的司法矛盾始終存在，社會發(fā)展也總會演變出刑法難以涵攝的新行為。司法理念陳舊、依法治國貫徹不力才是導(dǎo)致司法恣意的癥結(jié)所在，如果辦案人員總是抱守殘缺，那么即使增設(shè)千萬個罪名，也會陷入同樣的境遇。問題的解決之道不在于為司法者提供更多“抓手”而是督促其轉(zhuǎn)變理念，不應(yīng)以“除惡務(wù)盡”的態(tài)度開展司法活動。

第二，增設(shè)輕罪無法克服司法的重刑主義傾向，因為所謂的“輕罪”可能是對私法行為的過度干涉，而且輕罪法條也會因罪數(shù)競合而被放棄、重罪法條仍會被啟用。例如，實踐中有司法機關(guān)將不符合詐騙罪構(gòu)成要件的“套路貸”錯誤認定為詐騙罪。增設(shè)輕罪論者認為，“刑法增設(shè)類似于重利罪的輕罪是有必要的，否則，司法機關(guān)尤其是審判機關(guān)遇到難題時沒有‘退路”?！?2 〕其實，輕罪條文與重罪條文往往存在競合關(guān)系，增設(shè)輕罪的目的很可能會落空。例如，上述“套路貸”案件中，即便刑法增設(shè)了重利罪，辦案人員也會因“懲治優(yōu)先”的重刑主義理念將具有一定“套路”“強迫”的行為認定為重利罪具有想象競合或牽連犯關(guān)系的詐騙罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪等重罪，進而實現(xiàn)“從一重罪論處”。再如，增設(shè)輕罪論認為，高空拋物罪可以避免將此類行為人為拔高為其他重罪?！?3 〕那么，高空拋物未造成死傷時是否一律認定為最高刑為一年有期徒刑的高空拋物罪？非也。刑法修正案（十一）增設(shè)第292條第2款：“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@就以“注意規(guī)定”的方式明確提示了高空拋物罪與其他犯罪的競合關(guān)系。在高空拋物未造成死傷而僅引起具體危險的情況下，仍然可以適用第114條以危險方法危害公共安全罪或適用故意殺人罪未遂?！?4 〕又如，第133條之二妨害安全駕駛罪第3款也明示了“競合從一重罪論處”的規(guī)則，因而在沒有造成危害結(jié)果的情況下也可以適用第114條。第293條之一催收非法債務(wù)罪中的“使用暴力、脅迫方法”“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”等仍可能會與尋釁滋事罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、甚至搶劫罪等重罪產(chǎn)生競合?！?5 〕甚至第134條之一增設(shè)的危險作業(yè)罪構(gòu)成要件“篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息”也可能與第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪產(chǎn)生競合。對于上述行為，司法機關(guān)最終均可適用重罪而非輕罪。因此，如果司法者重刑思維不予破除、辦案人員不認真對待法律條文、總是強調(diào)“必須回應(yīng)民眾的呼吁”，那么增設(shè)輕罪仍無法阻隔重罪、重刑、重罰。

第三，所謂“增設(shè)輕罪避免被告人吃虧”只是一種假象，若真正追求有利于被告人的目標(biāo)，就應(yīng)在“法律適用存疑時”采用“有利于被告人”的解釋原則。增設(shè)輕罪論認為：“司法上在規(guī)范選擇范圍逼仄的情況下適用重罪處理案件的多數(shù)判決是存在疑問的，有的結(jié)論甚至非常不合理”“在司法對于罪名選擇有爭議或者回旋余地很小時，一旦適用重罪，最后‘吃虧的還是被告人。因此，適度增設(shè)輕罪可以最大限度地消減司法困惑，防止司法恣意，也能夠給被告人帶來實際利益”。〔56 〕在罪名適用存在疑問時司法者傾向于入罪甚至重罪，這是一種“除惡務(wù)盡”的司法觀，在立法缺位的情況下仍以社會危害性或處罰必要性為由，試圖接替立法者周延地彌補法網(wǎng)，混淆了司法與立法的任務(wù)。但增設(shè)輕罪也無法避免上述問題，因為輕罪也會面臨法條用語爭議或解釋疑問。此時是否需要繼續(xù)增設(shè)比輕罪名“更輕的輕罪”？若此，立法將陷入“沒有最輕，只有更輕”的惡性循環(huán)。緩解模糊立法不可能寄希望于增設(shè)新罪，只要構(gòu)成要件是用文字表述的，那么任何新罪都可能面臨適用上的疑問。更何況，在一次刑事訴訟中，被告人是特定化的具體人，即便增設(shè)輕罪對被告人有利，那也是指對“新法生效后”的被告人有利，對于當(dāng)下輕罪立法并未生效、仍受舊法規(guī)制的被告人而言，“從舊兼從輕”也無從指望，其仍有可能淪為重刑主義的犧牲品。若果真期望“被告人不吃虧”，則應(yīng)在刑法解釋“存在合理懷疑時”適用“存疑有利于被告人”的原則。這一原則并非筆者異想天開，它遵循的正是刑法嚴(yán)格解釋態(tài)度。例如，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第22條規(guī)定：“犯罪定義應(yīng)予以嚴(yán)格解釋，不得類推延伸。涵義不明時，對定義作出的解釋應(yīng)有利于被調(diào)查、被起訴或被定罪的人?！比毡緦W(xué)者也主張：“禁止類推解釋仍舊是罪刑法定主義的支柱。通過運用‘存疑時有利于被告的原則，以‘存疑時即屬類推解釋這樣的嚴(yán)格解釋的精神來面對，在實務(wù)上恐怕也是非常重要的。” 〔57 〕在英美刑法法學(xué)上也存在“寬大規(guī)則”，它“是一個普通法的信條，也被熟知為嚴(yán)格解釋，這一規(guī)則引導(dǎo)法院在解釋法律中的含混之處時遵循有利于刑事被告人”?！?8 〕所以，在“規(guī)范選擇范圍逼仄”“罪名選擇有爭議”的情況，真正讓當(dāng)下案件被告人“不吃虧”的路徑是遵循“解釋存疑時有利于被告人”的原則。

第四，在“司法恣意”這一突出社會問題的紓解上，增設(shè)輕罪論并未保持統(tǒng)一的治理標(biāo)準(zhǔn)。增設(shè)輕罪論面對其他社會問題如高空拋物、冒名頂替上大學(xué)，率先想到的是嚴(yán)密法網(wǎng)、增設(shè)輕罪，堅信刑法一定可以實現(xiàn)良好的社會治理效果，但面對“司法恣意”問題，既然它也是亟待解決的社會矛盾，為何不見其主張增設(shè)更多的枉法類輕罪？為何不能首先采用同樣的“防線前移”的犯罪前置化方案？刑法中的濫用職權(quán)罪、徇私枉法罪等罪名數(shù)量是否夠用？是否需要降低相關(guān)瀆職犯罪、受賄犯罪的入罪門檻或立案標(biāo)準(zhǔn)，以將更多的輕度司法違紀(jì)違法行為納入犯罪圈？增設(shè)輕罪論之所以未就司法恣意問題提出“增設(shè)輕罪”的建議，主要是因為“依靠刑法的懲治型”反腐模式或權(quán)力監(jiān)督模式的低效已經(jīng)有目共睹，在杜絕司法腐敗、司法濫權(quán)方面，中國特色的共識性方案是通過監(jiān)察法、公職人員政務(wù)處分法、中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例等法律規(guī)范或黨內(nèi)法規(guī)等綜合性地、多元化地加以預(yù)防?！?9 〕增設(shè)輕罪論者在司法恣意的治理上拋棄了輕罪化立法，但面對同樣的社會治理問題，轉(zhuǎn)而又率先撿起了刑法武器，對刑法之外的其他治理規(guī)范的意義忘乎所以，似乎只有刑法積極干預(yù)才能創(chuàng)立社會規(guī)矩、社會秩序才不至于失守。然而，刑法的規(guī)則傳遞功能何其有限，其他國法、黨紀(jì)以及體量更大的社會組織自治性規(guī)范等都是社會治理的多元共建共治的手段，刑法既不能從正面保證犯罪預(yù)防效果，也不能為社會失范行為高發(fā)的負面現(xiàn)象負責(zé)。

第五，先在刑法中增設(shè)大量輕罪，后在程序法上增加簡化過濾程序，如此大費周章、輾轉(zhuǎn)迂回，等于重返問題原點。嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、大量增設(shè)輕罪的后果是案件數(shù)量提升、犯罪率猛增、司法壓力加大，增設(shè)輕罪論為此主張建立不起訴制度、刑事速裁程序、前科消滅制度，甚至輕罪法庭、社區(qū)法庭等?！?0 〕可見，增設(shè)輕罪論者先借鑒國外法網(wǎng)嚴(yán)密的輕罪化立法，后一并配套移植國外的輕罪處理程序，這存在的缺陷是：

（1）貌似體現(xiàn)了思考問題的全面性，實則有舍近求遠之嫌。國外的很多理論或制度之所以被確立是為了化解前在法制的某種缺陷，比如“可罰的違法性理論”旨在解決犯罪構(gòu)成要件“只定性不定量”模式的入罪擴大化。若主張嚴(yán)密法網(wǎng)而先顛覆我國刑法分則“定性+定量”模式，然后引入國外的“可罰的違法性理論”將情節(jié)輕微者出罪，這就是一條彎路。刑事程序上的簡化機制同樣如此，如日本因輕罪立法模式而導(dǎo)致輕微犯罪案件數(shù)量激增，案件過濾程序的產(chǎn)生是“迫于司法資源的有限性”“節(jié)約司法成本”“提高審結(jié)效率”。〔61 〕全國人大2014年6月授權(quán)啟動刑事速裁程序試點的首要出發(fā)點也在于“合理配置司法資源，提高審理刑事案件的質(zhì)量與效率”，2018年刑事訴訟法對認罪認罰、速裁程序的修訂均旨在解決“案多人少”之矛盾，因而程序上的設(shè)計是對實體法上犯罪圈寬泛的被迫回應(yīng)。也即，立法先采用了積極（甚至激進）主義，司法才被迫選擇消極主義。例如，在刑法修正案（八）生效伊始，理論和實務(wù)上還在探討“醉駕是否一律定罪”，但以醉駕為主體的危險駕駛罪逐漸成為案發(fā)量第一的犯罪，曾經(jīng)信誓旦旦的“一律定罪論”便迅速式微，各地司法機關(guān)均主張視情節(jié)“不予定罪處罰”或“可以免予刑事處罰”。換言之，抽象危險犯是否一律入罪，在理論上似乎是個懸案，但當(dāng)越打越多的人案矛盾一旦爆發(fā)，出罪論、分流論就會被迫成為“標(biāo)準(zhǔn)答案”，改變立法者“法網(wǎng)過嚴(yán)”的弊端最終成為司法者的默契行動。因此，不起訴、刑事速裁等繁簡分流程序都是為了彌補實體法帶來的缺陷而構(gòu)筑，若實體法上已將“犯罪口袋”收緊，程序法上也不必興師動眾地學(xué)習(xí)西方輕罪處理機制。

（2）輕罪制度難以在程序上保證司法處理效果一定優(yōu)于行政處理效果。我國輕罪制度建構(gòu)的一個重要出發(fā)點是：將屬于行政管轄的違法行為納入司法范圍，尤其“將剝奪人身自由的決定權(quán)賦予一個不偏不倚、中立的法庭來行使”，從而落實尊重和保障人權(quán)。〔62 〕這一愿景值得肯定，但問題的關(guān)鍵在于，我國的司法權(quán)是否已經(jīng)擁有了不偏不倚的中立性？答案則是否定的。這主要是因為輕罪不起訴或出罪判斷的標(biāo)準(zhǔn)模糊，“權(quán)力制約的欠缺”導(dǎo)致司法裁量權(quán)過大。以醉酒駕駛為例，“醉酒”的血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)是清晰的技術(shù)測定標(biāo)準(zhǔn)，但分流程序要求“不以酒精含量論”而應(yīng)當(dāng)綜合考慮駕駛?cè)说淖砭瞥潭取C動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，警察、檢察官、法官的出入罪裁量權(quán)極大，即使將輕罪案件納入司法裁判范疇，公安機關(guān)仍有較大的行政決定權(quán)。更何況，增設(shè)輕罪論者也認識到：“在我國，法院并不是‘強勢部門，其抗干擾、抗干預(yù)能力相對較弱，在審判實踐中既不能完全無視民眾的強烈懲罰呼吁，也無法干脆利落地對檢察機關(guān)提起公訴的案件宣告無罪?！?〔63 〕既然如此，立法上將犯罪門檻設(shè)定過低，案件涌向法院之后，速裁程序中“審判對偵控事實的審查和制約”將進一步弱化。〔64 〕若法院對于偵控事實全盤接受且最短十幾分鐘就可審結(jié)，認罪協(xié)商的平等性和自愿性就會成為嚴(yán)重問題。

（3）輕罪案件采用標(biāo)準(zhǔn)化、格式化的快速結(jié)案模式，不利于行為人對自身行為的準(zhǔn)確認知以及刑案矛盾的有效化解，很可能“成為一種以追求速度和刑罰為目標(biāo)的流水線式生產(chǎn)，導(dǎo)致行為人悔罪感不強，被害方獲得感薄弱”?！?5 〕本來，增設(shè)輕罪論的目標(biāo)是通過嚴(yán)密法網(wǎng)宣示行為規(guī)則，但簡化程序的核心邏輯是“行為不一定有罪”“有罪不一定處罰”，這直接覆滅了“用刑法立規(guī)矩”的設(shè)想，最終減損了刑法公信力，瓦解了刑法的公眾認同。所以，在我國以審判為中心的訴訟制度尚未確立的情況下，輕罪簡化過濾程序的優(yōu)勢難以顯現(xiàn)，在提升行政法治化前提下維持我國“行政處罰—刑罰”二元制裁體系仍不失為一種穩(wěn)妥的中國方案。

總之，現(xiàn)代刑事法治從未給司法者強加“除惡務(wù)盡”的無限責(zé)任，在刑法規(guī)范供給不足的情況下要求司法者作出無罪判決，這并非增設(shè)輕罪論所言的“強人所難”而是“應(yīng)盡職責(zé)”，增設(shè)輕罪論以“重刑主義司法”為前提論證輕罪化立法的合理性，實際上將違背罪刑法定的重刑主義司法變相合法化。重刑主義司法不是一個罪名不足、法網(wǎng)疏漏的立法技術(shù)問題，而是深藏于司法者內(nèi)心的處罰觀念問題，因而它不可能通過增設(shè)更多輕罪而消失。增設(shè)更多輕罪之后，重刑主義思維仍然會在新的罪名中保持活躍，新罪輕罪也將面臨被擴張適用、突破罪刑法定主義的風(fēng)險，最終只會陷入“司法無限倒逼立法”的惡性循環(huán)。除非在我國刑法最后一條訂立兜底罪名：“實施本法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的其他社會失范行為的，處……”若真到那一步，恐怕賣淫、嫖娼、吸毒、酗酒、流浪、乞討、通奸以及在公共場所大聲喧嘩、亂扔垃圾、餐飲浪費、隨地吐痰等也要進入犯罪圈，編纂“大刑法”的愿望或許會在技術(shù)上可行，但它注定會深陷嚴(yán)刑峻法而不能自拔。

結(jié)? 語

在全面推進依法治國戰(zhàn)略中實施社會治理，則社會治理必須同時是“法治化治理”即“法律之治”和“良法善治”， 〔66 〕因而法律體系發(fā)揮著重要的社會治理功能，讓法律積極參與社會治理也是提升社會治理法治化水平的重要途徑。但是，法律之于社會治理的積極性并不必然等于刑法介入的積極性，因為我國刑法四百余個條文僅是整個部門法規(guī)范系統(tǒng)之一，刑法的作用范圍極其有限，它顯然不是調(diào)整民眾行為的首選規(guī)則。對于這個常識化認知，理論和實務(wù)上常有遺忘，“刑法積極參與社會治理”逐漸成為立法的信條，不少人堅信刑法發(fā)揮引導(dǎo)社會行為、樹立法律意識的功能，因而在面臨社會治理的疑難問題時，增設(shè)新罪輕罪成為積極預(yù)防刑法觀貢獻的第一方案。這樣的立法既遮蓋了社會治理問題的原貌，又引發(fā)了新的治理困境。刑法的一般預(yù)防功能是一種“靠天收”的最原始農(nóng)耕模式，增設(shè)新罪之后，人們是否獲取到規(guī)則意識、是否會因“犯罪化”而不敢或不愿犯罪，這已不是立法者和司法者所能決定。至少經(jīng)驗已經(jīng)屢次告誡：那些對刑法規(guī)范了如指掌的部分法律精英之所以走上違紀(jì)、違法、犯罪道路，絕對不是因為“不知法”“不懂法”，而是權(quán)力監(jiān)督機制不暢、自身道德水平不高等主客觀綜合原因所致，從“立法”到“守法”之間會受到法律內(nèi)外各種因素的干擾，刑罰除證明“報應(yīng)刑懲處”之外，對此無能為力。因此，社會失范行為的治理必須遵循中共中央提出的“打造共建共治共享的社會治理格局”之要求，在多元共治的社會治理共同體中，“孑然一身”的刑法只具有有限的作用，而輕罪化立法仍極力表現(xiàn)出傳統(tǒng)重刑主義管控思維，對之自然應(yīng)保持足夠謹慎。

Abstract： Although the eleven amendments of the Criminal Law have added 28 new minor offenses， the major offenses dominate the recent legislation. The system of minor offenses has not become a main line， and it has been repeatedly used to exaggerate the current criminalization or its trend， which stems from a misunderstanding of the legal meaning of "abolishing the Reeducation through Labor". The legislation of minor offense should not be the shelter of the function of "Reeducation through Labor". The legislation of minor offense stems from the policy of "strict but not severe". However， this policy contains several shortcomings such as the intersection between "strict" and "severe"， a narrow interpretation of Modest Nature of Criminal Law and Superstitious belief in the Positive Generalprevention of Criminal Law. So this policy has led to a "strict and also severe" criminal structure. Adding minor offenses in Criminal Code is not an appropriate measure to correct the Severe-penalty Doctrine. The pursuing of the strict criminal net should be abandoned， so as to make room for the functions of other norms outside the criminal law， and truly promote the co-governance-pattern required by the "social governance" in current China.

Key words： amendment to criminal law XI; minor offense; social governance; strict but not severe; severe-penalty doctrine; positive general-prevention