學(xué)術(shù)期刊法律治理研究

姚明

【摘要】治理假冒學(xué)術(shù)期刊這張“牛皮癬”，法律不能缺位，走法治化治理之路才是上策。在立法層面，目前我國直接涉及保障學(xué)術(shù)期刊良性運(yùn)行、仍然具有效力的法律規(guī)范共計(jì)15部，雖對學(xué)術(shù)期刊的健康發(fā)展起到了一定積極作用，但也存在法律規(guī)范層級較低、缺乏對假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方面的規(guī)制、地方立法細(xì)化度普遍偏低等問題;在司法層面，2014年1月至2020年6月，全國各級法院審結(jié)的涉及假冒學(xué)術(shù)期刊案件共計(jì)5件，雖有力制裁了該類違法行為，但亦存在裁判尺度不統(tǒng)一、受害者尋求法律救濟(jì)的意愿度較低、行政權(quán)與司法權(quán)的銜接還不完全通暢等影響司法懲治質(zhì)效的問題。未來，應(yīng)通過立法、司法以及受害人自身三個方面的努力，來提升假冒學(xué)術(shù)期刊法律規(guī)制質(zhì)效。

【關(guān)鍵詞】假冒學(xué)術(shù)期刊 治理 法治化 立法 司法

【中圖分類號】G237 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1003-6687（2021）3-041-07

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2021.3.006

學(xué)術(shù)期刊具有記錄和發(fā)布科研成果、推動學(xué)術(shù)交流、積累科學(xué)知識、傳承傳統(tǒng)文化、激發(fā)創(chuàng)新思維、推動社會進(jìn)步等多元價值，對于新時代我國科學(xué)研究事業(yè)的繁榮健康發(fā)展具有不可替代的作用?！敖?jīng)過70年的發(fā)展，中國學(xué)術(shù)期刊的規(guī)模不斷增長，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年我國期刊總數(shù)就達(dá)到10 139種，其中經(jīng)過評審認(rèn)定，列入學(xué)術(shù)期刊陣列的有6 430種，占全國期刊總數(shù)的63%?！盵1]由上可知，近年來我國學(xué)術(shù)期刊的建設(shè)發(fā)展取得了長足的進(jìn)步，但不可否認(rèn)，學(xué)術(shù)期刊的良性運(yùn)行也面臨著一些障礙甚至威脅，假冒學(xué)術(shù)期刊這張“牛皮癬”就是其一，甚至有愈演愈烈之勢，“圈內(nèi)人編假冒學(xué)術(shù)刊物斂財(cái)，為評職稱泉州數(shù)百教師受騙”[2]“夫妻團(tuán)伙非法辦刊詐騙”[3]“期刊與學(xué)術(shù)江湖：學(xué)術(shù)期刊（假冒）中介緣何大行其道？”[4]等報道從未間斷、不絕于耳。君不見，各種假冒學(xué)術(shù)期刊的網(wǎng)站、電子郵箱在互聯(lián)網(wǎng)上大行其道，甚至有些假冒學(xué)術(shù)期刊的網(wǎng)絡(luò)搜索排名比被冒名的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站還要靠前，讓投稿者難辨真假，有時必須練就一副火眼金睛，才能最終“見得佛祖、取得真經(jīng)”，何其難矣！

在全面建設(shè)法治中國的今天，法律作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和各類社會關(guān)系的最根本手段，在保障正規(guī)學(xué)術(shù)期刊有序發(fā)展、防范和懲治假冒學(xué)術(shù)期刊中，不僅不能缺位，而且還應(yīng)發(fā)揮核心作用，即只有走治理假冒學(xué)術(shù)期刊的法治化之路才是根本之策。本文擬以分析探討我國直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的相關(guān)立法為邏輯起點(diǎn)，深入剖析假冒學(xué)術(shù)期刊司法懲治的現(xiàn)狀，最終基于立法、司法和受害者三個維度，提出若干優(yōu)化意見建議。

一、規(guī)制學(xué)術(shù)期刊主要法律規(guī)范考察

2020年8月，筆者登錄中國政府法制信息網(wǎng)法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫等平臺查詢統(tǒng)計(jì)，目前我國直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊、仍然具有效力的法律規(guī)范（本文所說的法律規(guī)范是從廣義的法的淵源而言）共計(jì)15部，包括行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等多個類別（見表1）。

1. 規(guī)制學(xué)術(shù)期刊主要法律規(guī)范特征厘析

通過對我國15部直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的法律規(guī)范梳理考察發(fā)現(xiàn)，主要呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)。

（1）從制定時間上看，規(guī)制時間較早。早在20世紀(jì)末，我國相關(guān)法律規(guī)范就對包括學(xué)術(shù)期刊在內(nèi)的相關(guān)出版發(fā)行工作良性運(yùn)行問題予以關(guān)注，如《社會科學(xué)期刊質(zhì)量管理標(biāo)準(zhǔn)（試行）》制定于1995年，《出版管理?xiàng)l例》出臺于1997年。同時，相關(guān)法律規(guī)范還根據(jù)時代發(fā)展變化的需要進(jìn)行了多次修訂，如《遼寧省出版管理規(guī)定》自1998年頒布實(shí)施后，分別于2010、2014、2015和2017年進(jìn)行了四次修訂;《云南省出版管理?xiàng)l例》自2000年制定出臺后，分別于2004和2005年修訂了兩次。

（2）從法律類別上看，呈現(xiàn)出多樣性。目前直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的法律規(guī)范從國務(wù)院出臺的行政法規(guī)《出版管理?xiàng)l例》，到國家新聞出版廣電總局、國家新聞出版總署、國家技術(shù)監(jiān)督局和國家新聞出版署等部門制定的《期刊出版管理規(guī)定》《出版管理行政處罰實(shí)施辦法》等部門規(guī)章，再到上海市人大、遼寧省人大等地方權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的《上海市出版物發(fā)行管理?xiàng)l例》《遼寧省出版管理規(guī)定》等地方性法規(guī)，湖北省政府、合肥市政府等地方人民政府實(shí)施的《湖北省出版物市場管理與服務(wù)辦法》《合肥市出版物市場管理辦法》等地方政府規(guī)章，規(guī)范、保障和引導(dǎo)學(xué)術(shù)期刊良性發(fā)展的法律類別共計(jì)四類，形成了從中央立法到地方立法的一系列法律體系。

（3）從法律內(nèi)容上看，規(guī)制維度較廣。上述15部法律規(guī)范的規(guī)制視角較為全面，如《社會科學(xué)期刊質(zhì)量管理標(biāo)準(zhǔn)（試行）》《標(biāo)準(zhǔn)出版管理辦法》等法律規(guī)范對包括學(xué)術(shù)期刊在內(nèi)的出版物標(biāo)準(zhǔn)與質(zhì)量進(jìn)行了規(guī)制;《期刊出版管理規(guī)定》《青海省出版物發(fā)行管理?xiàng)l例》《江西省出版監(jiān)督管理?xiàng)l例》等法律規(guī)范對包括學(xué)術(shù)期刊在內(nèi)的出版物發(fā)行及監(jiān)督管理進(jìn)行了規(guī)制。但上述法律規(guī)范不論規(guī)制的內(nèi)容如何，禁止假冒學(xué)術(shù)期刊是最基本和最低要求。例如，《期刊出版管理規(guī)定》第九條要求，創(chuàng)辦期刊必須具有“符合新聞出版總署認(rèn)定條件的主管、主辦單位，有適應(yīng)期刊出版活動需要的組織機(jī)構(gòu)和符合國家規(guī)定資格條件的編輯專業(yè)人員”等條件，同時依照該規(guī)定第十條，創(chuàng)辦期刊還必須向相關(guān)主管部門申請報批，有嚴(yán)格的審核程序;《出版管理?xiàng)l例》第二十九條強(qiáng)調(diào)，“任何單位和個人不得偽造、假冒出版單位名稱或者報紙、期刊名稱出版出版物”，同時依照該條例第六十一條之規(guī)定，“未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立出版物的或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的，由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權(quán)予以取締……尚不夠刑事處罰的，沒收出版物、違法所得和從事違法活動的專用工具、設(shè)備，違法經(jīng)營額1萬元以上的，并處違法經(jīng)營額5倍以上10倍以下的罰款;違法經(jīng)營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款”;《出版管理行政處罰實(shí)施辦法》第十七條規(guī)定，“新聞出版行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法檢查中，發(fā)現(xiàn)非法出版物，執(zhí)法人員可以采取對違法行為的工具、設(shè)備依法查封或扣押等措施”等。

2. 規(guī)制學(xué)術(shù)期刊主要法律規(guī)范所存問題剖析

綜上可知，目前我國直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的主要法律規(guī)范對假冒學(xué)術(shù)期刊的禁止態(tài)度是極其鮮明的，從學(xué)術(shù)期刊設(shè)立的準(zhǔn)入門檻，到對假冒學(xué)術(shù)期刊行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的明確以及行政處罰措施的規(guī)定，似乎已經(jīng)面面俱到，“李鬼好像難以藏身”。但毋庸諱言，雖然上述法律規(guī)范對保障學(xué)術(shù)期刊的良性運(yùn)行起到了一定的積極作用，但前文所列舉的我國假冒學(xué)術(shù)期刊亂象產(chǎn)生的根源之一，即表明現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范尚存在一定的問題和不足，主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。

（1）直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的法律規(guī)范層級較低。通過前文分析已知，雖然目前我國直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的主要法律規(guī)范有行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章四個類別，但缺乏《中華人民共和國立法法》（下稱《立法法》）所規(guī)定的，處于我國法律淵源金字塔頂端，由全國人大及其常委會所頒布制定的法律類別，因此在規(guī)制的力度上，相較于其他領(lǐng)域出臺的諸如《中華人民共和國公共圖書館法》《中華人民共和國檔案法》而言，相對較弱。

（2）缺乏對假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方面的法律規(guī)制。目前，假冒學(xué)術(shù)期刊主要借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，通過設(shè)立假網(wǎng)站、假郵箱和假的微信公眾號來進(jìn)行惡意營銷和“釣魚”，如學(xué)者馬愛芳等人所實(shí)證考察的73個假冒學(xué)術(shù)期刊均是通過“模仿、拷貝某一期刊自主網(wǎng)站內(nèi)容，篡改編輯部聯(lián)系方式、投稿郵箱等關(guān)鍵信息，或是針對某些尚沒有建立自主網(wǎng)站的期刊構(gòu)建虛假的期刊征稿平臺”[5]的方式施騙。但目前直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的主要法律規(guī)范，不論是中央立法還是地方立法，均未提及對假冒學(xué)術(shù)期刊的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管問題，雖然我國涉及網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)法律以及上述15部法律規(guī)范的條款能夠?qū)倜皩W(xué)術(shù)期刊的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管問題有所規(guī)制，但針對性顯然不夠，這也容易引發(fā)行政執(zhí)法部門之間的推諉扯皮。例如，筆者在調(diào)研中，一些學(xué)術(shù)期刊編輯就向筆者吐槽：“我們發(fā)現(xiàn)了假冒網(wǎng)站，向新聞出版部門反映，被‘推給了網(wǎng)監(jiān)部門，到了網(wǎng)監(jiān)部門，又像皮球一樣被踢了回去，被踢來踢去，最后不了了之，只能在期刊和官網(wǎng)上發(fā)一個聲明來提醒投稿者自己提高警惕。”

（3）直接規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的地方立法細(xì)化度普遍偏低。依照《立法法》第七十三條等條款之規(guī)定，地方立法的一項(xiàng)重要任務(wù)即是執(zhí)行中央立法等上位法的規(guī)定，因此地方立法對上位法的一些宏觀性、原則性規(guī)定應(yīng)結(jié)合本轄區(qū)客觀實(shí)際來將其細(xì)化，這也是地方立法設(shè)立的初衷之一。但通過對目前我國直接涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的地方立法考察來看，該項(xiàng)工作尚不盡如人意，有些地方立法僅僅是對中央立法的簡單照搬。例如，國務(wù)院出臺的行政法規(guī)《出版管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“出版行政主管部門根據(jù)已經(jīng)取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌違法從事出版物出版、印刷或者復(fù)制、進(jìn)口、發(fā)行等活動的行為進(jìn)行查處?！笨梢?，舉報假冒學(xué)術(shù)期刊是“李逵們”維權(quán)的重要路徑，也是行政執(zhí)法部門獲取查處線索的重要渠道，因此地方立法應(yīng)當(dāng)對如何舉報、舉報的處理期限以及舉報處理回復(fù)等事項(xiàng)予以細(xì)化和明確，這樣才能夠讓舉報落到實(shí)處，但遺憾的是，目前相關(guān)地方立法未進(jìn)行該項(xiàng)工作。上述事例非此一例，筆者在此不一一贅述。

二、假冒學(xué)術(shù)期刊司法懲治實(shí)證考察及問題探討

研究對象與方法的科學(xué)與否，很大程度上決定了研究結(jié)果的準(zhǔn)確性，為此筆者將最高人民法院正式公布的司法裁判文書作為研究素材。2020年8月，筆者登錄最高人民法院主辦的中國裁判文書網(wǎng)查證，2014年1月1日至2020年6月1日，全國各級人民法院審結(jié)的涉及假冒學(xué)術(shù)期刊案件共計(jì)5件。

1. 假冒學(xué)術(shù)期刊司法懲治基本特點(diǎn)解讀

（1）案件性質(zhì)比較單一。通過梳理發(fā)現(xiàn)，5件涉及假冒學(xué)術(shù)期刊的案件均為以詐騙罪提起的刑事或刑事附帶民事訴訟，案發(fā)緣由均為投稿人因輕信該假冒期刊繳納了審稿費(fèi)、版面費(fèi)受騙。例如，在浙江省杭州市江干區(qū)人民法院審理的“（2017）浙0104刑初731號”一案中，“被告人李某通過電話營銷方式向被害人傅某推銷代發(fā)論文業(yè)務(wù)，并通過微信與傅某確定在《中華醫(yī)院管理雜志》上代為發(fā)表論文，受害人傅某收到期刊后發(fā)現(xiàn)為虛假期刊，遂要求退款并報案”。[6]而目前，未見相關(guān)正規(guī)學(xué)術(shù)期刊雜志社以冒名者侵犯其名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等為由提起民事訴訟或刑事附帶民事訴訟的案件。

（2）案件分布較為集中。通過對5件涉及假冒學(xué)術(shù)期刊犯罪人主要犯罪地和主要案發(fā)地的考察發(fā)現(xiàn)，浙江省、山東省、安徽省各發(fā)生1件，北京市發(fā)生2件，案件分布較為集中，北京市為最，占比近半數(shù)（見表2）。

（3）案件均為團(tuán)伙作案。通過對涉及假冒學(xué)術(shù)期刊的5件案件中的當(dāng)事人關(guān)系梳理發(fā)現(xiàn)，該類案件均未有單獨(dú)犯罪類型，而是由三人或三人以上的團(tuán)伙進(jìn)行作案，一些案件的犯罪人還為親友、同鄉(xiāng)關(guān)系，呈現(xiàn)出熟人間共同犯罪特征。例如，在安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院審理的“（2017）皖0303刑初242號”一案中，共有劉某1、劉某2、吳某等24名犯罪人，其中劉某1、劉某2兩名主犯系夫妻關(guān)系，其余從犯中過半數(shù)與該二人具有同鄉(xiāng)關(guān)系;在浙江省杭州市江干區(qū)人民法院審理的“（2017）浙0104刑初731號”一案中，犯罪人肖某1、肖某2系姐弟關(guān)系。

（4）犯罪方式較為雷同。通過對涉及假冒學(xué)術(shù)期刊的5件案件判決書中的案情介紹可知，該類案件的犯罪手法模式具有一定的相似性，犯罪的基本套路為：選擇宿主學(xué)術(shù)期刊—試印仿冒期刊—制作冒名網(wǎng)站（郵箱、微信公眾號）—發(fā)放征稿函、審稿函、錄用函—要求匯入審稿費(fèi)、版面費(fèi)—在冒名網(wǎng)站、期刊上刊登文章。例如，在北京市順義區(qū)人民法院審理的“（2014）順刑初字第570號”案件中，李某1等四名犯罪人“選擇影響力大的醫(yī)學(xué)雜志，找到真的雜志模仿設(shè)計(jì)、排版，確認(rèn)能進(jìn)行仿制后，找人制作一個與雜志對應(yīng)的網(wǎng)站，再找印刷廠印制其制作的以雜志社名義發(fā)出的征稿信函，對方收到征稿函后就會把稿件發(fā)到指定的郵箱里，其收到稿件后給對方發(fā)一封審稿信，再發(fā)一封錄用信，同時讓對方將版面費(fèi)匯入指定賬戶，最后其將文章的一部分內(nèi)容放到假網(wǎng)站上，使對方相信自己的論文是真的刊登在醫(yī)學(xué)雜志上，再制作一本假醫(yī)學(xué)雜志將對方稿件刊登在上面郵寄過去”。[7]

（5）有的犯罪有“合法外衣”?；趯ι鲜?件案件犯罪人身份和犯罪情節(jié)的梳理發(fā)現(xiàn)，部分案件當(dāng)事人并非完全的地下狀態(tài)，有些反而以成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司、文化傳媒公司等合法形式從事違法犯罪活動，即具有“合法外衣”。例如，在北京市東城區(qū)人民法院審理的“（2017）京0101刑初197號”一案中，犯罪人李某為從事假冒學(xué)術(shù)期刊詐騙活動，成立了北京怡涵網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，其余犯罪人吳某然、章某彬、蔣某欣、劉某春、歐某琴、李某明均是該企業(yè)所謂員工;在安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院審理的“（2017）皖0303刑初242號”一案中，犯罪人劉某為了從事假冒學(xué)術(shù)期刊詐騙活動，不僅成立了北京船山文化傳媒有限公司，甚至還在湖南成立了該公司的衡陽分公司，其余犯罪人吳某、劉某麗、陳某、譚某蘭、王某娟、羅某桃等二十余人均為該企業(yè)所謂員工。

（6）案件判處實(shí)刑為主?；趯ι婕凹倜皩W(xué)術(shù)期刊5件案件中犯罪人的量刑考察發(fā)現(xiàn)，刑罰主要采取了以實(shí)刑為主、緩刑為輔的態(tài)度，判處刑罰的犯罪人共計(jì)41名，其中判處實(shí)刑的犯罪人為33名，判處緩刑的犯罪人為8名。在當(dāng)前法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界均普遍贊同保障人權(quán)、輕刑主義的背景下，涉及假冒學(xué)術(shù)期刊的5件案件中的犯罪人被判處實(shí)刑的比例高達(dá)80.48%，說明該類犯罪的犯罪情節(jié)較為惡劣，社會危害性較大。例如，在安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院審理的“（2017）皖0303刑初242號”一案中，人民法院僅根據(jù)相關(guān)報案人查明的犯罪金額就高達(dá)1 737 661.5元。

2. 假冒學(xué)術(shù)期刊司法懲治所存問題剖判

通過上文分析可知，目前我國司法機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）等相關(guān)法律規(guī)范，對設(shè)立假冒學(xué)術(shù)期刊相關(guān)當(dāng)事人予以了制裁，甚至在有的案件中，犯罪人被判處了高達(dá)十三年零七個月的有期徒刑，似乎司法懲治已經(jīng)到位，但2014年以來僅有5起假冒學(xué)術(shù)期刊案件當(dāng)事人受到了法律制裁，未有一起正規(guī)學(xué)術(shù)期刊提起主張名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)的案件，這不僅與人們的直觀感受不符，也與網(wǎng)絡(luò)上隨處可見的假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站、電子信箱和高校、科研院所等機(jī)構(gòu)普遍存在的假冒學(xué)術(shù)期刊小廣告的客觀事實(shí)有較大出入。毋庸諱言，司法權(quán)在介入假冒學(xué)術(shù)期刊的問題上，還存在一定的問題和不足（當(dāng)然，原因并非均由司法機(jī)關(guān)所造成）。

（1）司法機(jī)關(guān)裁判尺度尚不甚統(tǒng)一，有損司法公信力。習(xí)近平總書記曾明確指出，“公正是司法的靈魂和生命”，[8]只有公正的裁判才能獲得廣大人民群眾的信任。而對司法公正而言，最基本的要求即是同案同判，尺度衡平。但目前我國涉及假冒學(xué)術(shù)期刊的司法裁判中還存在尺度不統(tǒng)一的問題，如山東省濟(jì)南市與安徽省蚌埠市稍有不同。

（2）受害者尋求法律救濟(jì)的意愿度較低，不愿主動維權(quán)。依照我國現(xiàn)行法律，涉假冒學(xué)術(shù)期刊的案件既有可能是民事侵權(quán)賠償案件，亦有可能涉嫌詐騙等刑事犯罪，受害者主要包括兩個主體，即受騙的投稿人和名譽(yù)、名稱受到侵害的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊，但從筆者的調(diào)研來看，上述兩種受害者主動尋求法律救濟(jì)的少之又少。首先，對受騙的投稿人而言，其多為高校師生和科研院所工作人員，急于發(fā)表論文的原因主要是評職稱、順利畢業(yè)等，受騙后出于面子、怕麻煩等考慮，絕大多數(shù)人最終選擇了沉默。其次，作為另一受害者的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊，其維權(quán)意識亦整體不強(qiáng)，使具有不告不理性質(zhì)的人民法院難以主動對假冒學(xué)術(shù)期刊侵害其名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)的侵權(quán)民事案件主動介入。眾所周知，假冒學(xué)術(shù)期刊不僅侵害了投稿者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，亦侵害了正規(guī)學(xué)術(shù)期刊的名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)，前者往往可通過《刑法》予以制裁，公安、檢察機(jī)關(guān)會主動介入;而后者，則主要由當(dāng)事人依照《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律、司法解釋之規(guī)定，主動向人民法院提出民事侵權(quán)之訴，否則司法權(quán)難以對侵害正規(guī)學(xué)術(shù)期刊名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)的行為予以懲治。但通過前文考察得知，目前中國裁判文書網(wǎng)所公布的2014年之后涉及假冒學(xué)術(shù)期刊的案件中，[9][10]未有一起正規(guī)學(xué)術(shù)期刊提起的名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)之訴，這說明目前我國的學(xué)術(shù)期刊整體維權(quán)積極性不高，通過法律途徑或訴訟方式維護(hù)自身合法權(quán)益的意愿不強(qiáng)烈，這導(dǎo)致司法權(quán)對該問題的介入力有未逮。

（3）行政權(quán)與司法權(quán)的銜接還不完全通暢，存在以罰代刑。近年來，各地新聞出版行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對假冒學(xué)術(shù)期刊采取了不少行動，整體力度不小，如“2016年11月，山東省開展了為期一個月的打擊假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站專項(xiàng)整治活動”[11]“河南省教育廳出臺《河南省關(guān)于開展假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案》（教辦社科〔2016〕822號），開展假冒學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)站專項(xiàng)整治”等。[12]但進(jìn)入司法程序的刑事案件正如前文所析，自2014年以來僅5件，這與常理和近年來假冒學(xué)術(shù)期刊大量存在的客觀事實(shí)不相稱。究其原因，最根本的一點(diǎn)可能正如黨的十八屆四中全會做出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》所列舉的一些行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案中存在的“有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象”有關(guān)。[13]

三、優(yōu)化假冒學(xué)術(shù)期刊法治化治理的思考建議

假冒學(xué)術(shù)期刊不僅會侵害正規(guī)學(xué)術(shù)期刊、投稿者的合法權(quán)益，也會對我國的學(xué)術(shù)秩序、學(xué)術(shù)環(huán)境造成損害，優(yōu)化假冒學(xué)術(shù)期刊法律規(guī)制力度，還學(xué)術(shù)界和期刊界一片凈土刻不容緩，具體思考建議如下。

1. 立法維度：完善保障學(xué)術(shù)期刊良性運(yùn)行的科學(xué)法律體系

良法才能善治，只有保障學(xué)術(shù)期刊良性運(yùn)行的法律體系科學(xué)、完備，才能更好地防范假冒學(xué)術(shù)期刊的侵害，當(dāng)假冒學(xué)術(shù)期刊侵權(quán)時能夠更好地保障和維護(hù)正規(guī)學(xué)術(shù)期刊和投稿者們的合法權(quán)益。

（1）提升中央立法的等級。所謂中央立法，是指由中央有權(quán)機(jī)關(guān)制定的，在全國范圍內(nèi)實(shí)施的法律規(guī)范，中央立法相較于地方立法而言，具有規(guī)制范圍更廣、約束力更強(qiáng)等特點(diǎn)。中央立法不僅可以直接分配權(quán)利義務(wù)，調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中產(chǎn)生的各類社會關(guān)系，還肩負(fù)著對地方立法的制定予以科學(xué)引導(dǎo)的職責(zé)。可以說，規(guī)制某一領(lǐng)域所形成的法律體系中的中央立法狀況決定了該領(lǐng)域法律體系的整體水準(zhǔn)。但通過前文分析可知，目前涉及規(guī)制學(xué)術(shù)期刊的最高層級的中央立法僅為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)——《出版管理?xiàng)l例》。因此筆者建議，借助當(dāng)前我國文化立法熱潮，應(yīng)盡快提升中央立法等級，強(qiáng)化保障學(xué)術(shù)期刊良性運(yùn)行的法律體系質(zhì)量與效益。

（2）強(qiáng)化地方立法的規(guī)制。地方立法是相對于中央立法而言的法律規(guī)范。所謂地方立法，是指地方有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)所制定的，在本行政轄區(qū)具有法律約束力的規(guī)范性法律文件，地方立法在調(diào)整地方各類社會關(guān)系中具有重要的價值作用。2015年3月15日，《立法法》進(jìn)行了修訂，其中最為核心的一項(xiàng)內(nèi)容即是地方立法權(quán)大擴(kuò)容，將過去享有地方立法權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市等主體擴(kuò)大至所有設(shè)區(qū)的市，新增地方立法主體近300個，其緣由即提升地方社會治理能力。通過前文考察得知，目前直接保障學(xué)術(shù)期刊良性運(yùn)行的地方立法僅寥寥幾部，且細(xì)化性不強(qiáng)。因此筆者建議，一是享有地方立法權(quán)的主體可根據(jù)本地實(shí)際情況，適時出臺適用于本轄區(qū)規(guī)制新聞出版事務(wù)的地方性法律文件，對涉及學(xué)術(shù)期刊的良性運(yùn)行等問題予以針對性規(guī)制，從數(shù)量上完善保障學(xué)術(shù)期刊良性運(yùn)行的法律體系;二是對于規(guī)制新聞出版事務(wù)的地方立法而言，在制訂和修訂完善中，必須體現(xiàn)地方立法的針對性、具體性，真正做到細(xì)化中央立法和契合地方需要。

2. 司法維度：強(qiáng)化司法權(quán)對假冒學(xué)術(shù)期刊的法律懲治力度

司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，司法機(jī)關(guān)是我國的法律適用機(jī)關(guān)，對于假冒學(xué)術(shù)期刊的法律規(guī)制而言，提升司法權(quán)對該問題的治理能力不可或缺。

（1）出臺細(xì)化規(guī)范，整合審判力量，提升司法裁判能力。準(zhǔn)確適用法律的前提在于裁判依據(jù)的明晰，但目前相關(guān)裁判依據(jù)對于假冒學(xué)術(shù)期刊的規(guī)制還不夠具體、細(xì)化，特別是在刑事領(lǐng)域，目前雖有最高人民法院于1998年出臺的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，但該解釋主要針對侵害著作權(quán)和出版含有煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一和淫穢等內(nèi)容的違法出版問題，因此建議對假冒學(xué)術(shù)期刊違法犯罪的罪名、量刑等也予以進(jìn)一步明確，或可通過發(fā)布該類案件的指導(dǎo)案例、公報案例或典型案例等來指導(dǎo)和規(guī)范全國各級法院對該類案件的裁判活動。

（2）對假冒學(xué)術(shù)期刊違法活動的當(dāng)事人視情節(jié)予以從業(yè)禁止?！缎谭ā返?7條被稱為“禁業(yè)條款”，即對特定的犯罪人在其刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起對其從事一定職業(yè)予以限制，該條款的立法目的在于保障某些特殊領(lǐng)域、行業(yè)的正常運(yùn)行秩序，也在一定程度上防止和避免有些犯罪人“重操舊業(yè)”。假冒學(xué)術(shù)期刊違法活動投入小、獲利大，目前來看，真正受到法律制裁的違法者僅是少數(shù)，因此具有較大的吸引力。從前文分析可知，部分違法者就是在披上“合法外衣”的情況下進(jìn)行此類違法犯罪活動，因此對相關(guān)犯罪人予以從業(yè)禁止是必要的，但前文列舉的5件案件中，不論罪行輕重，無一犯罪人被法院予以從業(yè)禁止?；谝陨戏治?，建議司法機(jī)關(guān)在未來的裁判中，視假冒學(xué)術(shù)期刊違法者的犯罪情節(jié)，積極適用從業(yè)禁止條款，具體為：從事假冒學(xué)術(shù)期刊的犯罪人禁止在一定時間內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、文化傳媒以及涉及出版印刷等相關(guān)職業(yè)，建議時間三到五年。

（3）做好行刑銜接，實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)辦案與司法機(jī)關(guān)裁判有機(jī)契合。首先，新聞出版等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要牢固樹立刑事優(yōu)先的理念，所謂“‘刑事優(yōu)先，是指針對同一不法行為，需要同時予以行政處罰與刑罰處罰時，應(yīng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任，因此行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理行政違法案件時，發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為已涉嫌構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)及時將案件移送司法機(jī)關(guān)立案追究”。[14]基于以上分析，在新聞出版等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處假冒學(xué)術(shù)期刊案件時，當(dāng)發(fā)現(xiàn)涉案情節(jié)符合《刑法》規(guī)制時，應(yīng)及時移送司法機(jī)關(guān)處理。同時為保證行刑銜接的順暢，建議新聞出版行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)共同建構(gòu)信息共享機(jī)制、聯(lián)席會議機(jī)制等銜接制度。

3. 受害者維度：提升正規(guī)學(xué)術(shù)期刊和投稿者的法律維權(quán)能力

“解決假冒學(xué)術(shù)期刊這個問題是一個系統(tǒng)工程，不是單獨(dú)依靠某一種力量就可以解決的”，[15]因此，除立法者、司法者等國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的努力外，正規(guī)學(xué)術(shù)期刊、廣大投稿者亦要主動拿起法律的武器維護(hù)自身權(quán)益。

（1）期刊行業(yè)組織充分發(fā)揮職能作用，幫助正規(guī)學(xué)術(shù)期刊和投稿者依法維權(quán)。所謂行業(yè)組織，是指在某一行業(yè)內(nèi)部依法設(shè)立的，對行業(yè)成員進(jìn)行服務(wù)、咨詢、溝通和協(xié)調(diào)的民間性社會團(tuán)體。2020年7月，筆者登錄民政部全國社會組織信息查詢系統(tǒng)搜索得知，“目前我國共依法成立了中國科學(xué)技術(shù)期刊編輯學(xué)會（1991）、中國期刊協(xié)會（1992）、中國高校科技期刊研究會（2001）、重慶市期刊協(xié)會（2000）、內(nèi)蒙古期刊協(xié)會（2016）、安徽省期刊協(xié)會（2011）等各級各類涉及期刊的行業(yè)組織共計(jì)59個”，[16]形成了覆蓋全國的期刊行業(yè)組織體系，完全可發(fā)揮其應(yīng)有價值。例如，上述行業(yè)組織可經(jīng)被冒名的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊、受騙投稿者的授權(quán)和委托，牽頭“抱團(tuán)法律維權(quán)”，即由其出面，統(tǒng)一聘請專業(yè)法律人士對假冒學(xué)術(shù)期刊發(fā)起集體訴訟。這樣做不僅可以提升維權(quán)效率，也可在一定程度上減少被冒名的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊及受騙投稿者的金錢、時間等成本投入。

（2）提升正規(guī)學(xué)術(shù)期刊雜志社法律顧問覆蓋率，由專業(yè)人士“對付”假冒者。專業(yè)的人做專業(yè)的事，正規(guī)學(xué)術(shù)期刊的編輯們在某一專業(yè)領(lǐng)域具有較高的業(yè)務(wù)造詣，但也許對法律問題是個“門外漢”，欠缺運(yùn)用法律武器進(jìn)行維權(quán)的技能。筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前聘請法律顧問的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊雜志社仍屬個別現(xiàn)象，因此，建議規(guī)模較大的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊雜志社可獨(dú)立聘請法律顧問，而地理上處于同一區(qū)域的、規(guī)模較小的正規(guī)學(xué)術(shù)期刊雜志社則可通過集體聘請法律顧問的方式，來處理包括“對付”假冒學(xué)術(shù)期刊等法律問題，以此避免編輯們陷入復(fù)雜繁瑣的法律訴訟中，也能提升對假冒學(xué)術(shù)期刊法律維權(quán)的效率效益。

結(jié)語

在法治社會中，對假冒學(xué)術(shù)期刊的治理，法律武器使用得好壞是關(guān)鍵，必須進(jìn)一步強(qiáng)化之。當(dāng)然，也必須認(rèn)識到，治理假冒學(xué)術(shù)期刊這張長期存在的“牛皮癬”，法律規(guī)制需要從立法、司法等多個維度進(jìn)行改革、創(chuàng)新和完善，久久為功。本文與其說是對假冒學(xué)術(shù)期刊法律規(guī)制問題進(jìn)行探討，毋寧說是期冀引起期刊界、法律界和整個學(xué)術(shù)界乃至全社會對該問題的研究和關(guān)注，從而早日還廣大學(xué)術(shù)期刊一片凈土。

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Legal Governance of Academic Journals： Empirical Analysis Based on Legislative and Judicial Adjudication

YAO Ming（Law School， Tongling University， Tongling 244061， China）

Abstract： To deal with the chronic disease of counterfeit academic journals， the law should not be absent， and the best policy is to take the road of legalization. At the legislative level， at present， there are 15 legal norms directly related to the healthy operation of academic journals and are still effective. Although they have played a positive role in the healthy development of academic journals， there are still some problems， such as the low level of legal norms， the lack of regulation on the network supervision of counterfeit academic journals， and the general low degree of refinement of local legislation From January 2000 to June 2020， courts at all levels in China have concluded a total of five cases involving counterfeiting academic journals. Although this kind of behavior has been strongly punished， there are still some problems affecting the quality and effectiveness of judicial punishment， such as the lack of uniform judgment， the low willingness of victims to seek legal relief， and the incomplete connection between administrative power and judicial power. In the future， we should improve the quality and effectiveness of the legal regulation of counterfeit academic journals through the efforts of legislation， judiciary and the victims themselves.

Key words： counterfeit academic journal; governance; legalization; legislation; judiciary