論我國(guó)對(duì)歐盟卡特爾案件和解程序的引入與改造

焦海濤

(中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京，100088)

一、問(wèn)題的提出

卡特爾即反壟斷法上的橫向壟斷協(xié)議，是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者聯(lián)合實(shí)施的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。由于其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制最為直接，且主要涉及同一行業(yè)內(nèi)不同品牌之間的競(jìng)爭(zhēng)限制，故各國(guó)一般將其視為最惡劣的壟斷行為而予以嚴(yán)厲規(guī)制。這不僅體現(xiàn)為較低的違法性標(biāo)準(zhǔn)和較重的法律責(zé)任，還體現(xiàn)在實(shí)施機(jī)制上：一方面，為盡快、有效打擊這類行為，大多數(shù)國(guó)家反壟斷法中規(guī)定了專門針對(duì)卡特爾的寬大制度，即鼓勵(lì)卡特爾的參與者互相告發(fā)，并基于其貢獻(xiàn)大小給予不同額度的減免處罰獎(jiǎng)勵(lì)，以便盡快瓦解此類限制競(jìng)爭(zhēng)的“同盟”；另一方面，為節(jié)約執(zhí)法資源，并盡早恢復(fù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，現(xiàn)代反壟斷法的實(shí)施中還廣泛采用一種簡(jiǎn)便的執(zhí)法方式——承諾制度，其本質(zhì)是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與經(jīng)營(yíng)者之間的和解，是對(duì)經(jīng)營(yíng)者的“既往不咎”。但從各國(guó)立法與實(shí)踐看，卡特爾行為基本被排除在承諾制度的適用范圍之外。

卡特爾行為因嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)而需盡快瓦解，但又不允許采用承諾這種簡(jiǎn)便的執(zhí)法方式，這似乎陷入了一個(gè)悖論?，F(xiàn)實(shí)中，卡特爾相對(duì)其他壟斷行為亦更為普遍，且隱蔽性更強(qiáng)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要耗費(fèi)巨大的精力與時(shí)間去處理此類案件。如果沒有快速處理程序，卡特爾案件的執(zhí)法實(shí)效勢(shì)必受到影響。如何在確保反壟斷法威懾力的前提下，在卡特爾案件中尋求一種承諾制度之外的快速處理機(jī)制，成為各國(guó)反壟斷法實(shí)踐面臨的重要問(wèn)題。

歐盟委員會(huì)在2008年引入了一種名為“卡特爾案件和解程序”(settlement procedure in cartel cases)的制度，專門規(guī)定并鼓勵(lì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)與卡特爾的實(shí)施者進(jìn)行“和解”。該程序的主要內(nèi)容體現(xiàn)在被稱為“和解包”(settlement package)的兩個(gè)文件之中：一是第622/2008 號(hào)條例①。該條例是對(duì)第773/2004 號(hào)條例的修訂，其中插入的第10(a)條即為“卡特爾案件的和解程序”，不過(guò)該條較為簡(jiǎn)單，只規(guī)定了和解程序的原則性內(nèi)容。二是歐盟委員會(huì)就和解程序的具體適用專門發(fā)布的“和解程序通告”②。通告內(nèi)容較為詳細(xì)，包括簡(jiǎn)介、適用程序和一般考量因素三個(gè)部分，為卡特爾案件和解程序的展開提供了較為詳細(xì)的指引。

歐盟的卡特爾案件快速處理機(jī)制被稱為“和解”，通常來(lái)說(shuō)，和解意味著讓步，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)卡特爾行為讓步，則可能不足以有效制裁這類嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)的違法行為，還會(huì)削弱反壟斷法的威懾力。在各國(guó)嚴(yán)厲打擊卡特爾的背景下，歐盟似乎反其道而行。那么，歐盟在卡特爾案件中引入和解程序的主要考慮是什么？或者說(shuō)，和解程序能為卡特爾案件執(zhí)法帶來(lái)哪些好處，以致執(zhí)法機(jī)構(gòu)不惜在卡特爾案件中與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行“和解”？更進(jìn)一步說(shuō)，卡特爾案件和解程序在整個(gè)反壟斷法的實(shí)施體系中處于何種地位？它和本質(zhì)上也是“和解”的承諾制度有何區(qū)別，其引入是否又會(huì)影響寬大制度的實(shí)施？這些問(wèn)題不僅涉及卡特爾案件和解程序的功能定位與法律適用，也關(guān)系到我國(guó)能否引入以及如何引入該制度。

二、卡特爾案件和解程序概述

(一)卡特爾案件和解程序的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)

依據(jù)歐盟“和解包”，卡特爾案件和解程序的基本內(nèi)容是：在歐盟委員會(huì)已就卡特爾案件進(jìn)行調(diào)查但還未正式發(fā)出“異議聲明”(statement of objections)時(shí)③，如果委員會(huì)認(rèn)為案件適合和解，可征詢企業(yè)意愿，企業(yè)可在自愿的情況下與委員會(huì)進(jìn)行和解討論，雙方形成“共同意見”(common understanding)后，企業(yè)提交和解書，承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任，委員會(huì)據(jù)此發(fā)出“異議聲明”并作出最終決定，給予企業(yè)減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)。

歐盟卡特爾案件和解程序盡管名為“和解”，實(shí)際上協(xié)商余地較小。在和解討論中，歐盟委員會(huì)不會(huì)就違法行為的事實(shí)、擬提出異議的范圍、證據(jù)的使用和可能的處罰措施與企業(yè)協(xié)商。所以，“和解”的提法具有一定的誤導(dǎo)性，該制度具有較強(qiáng)的管理色彩，本質(zhì)上是歐盟委員會(huì)的一種案件快速處理程序，并不涉及實(shí)質(zhì)性的協(xié)商和讓步。企業(yè)獲得的減少10%罰款額，也只是對(duì)其承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任的獎(jiǎng)勵(lì)，而且該比例是固定的，不會(huì)根據(jù)企業(yè)的合作程度或談判能力而有所調(diào)整。

由上可見，作為一種“非協(xié)商性方式”(nonnegotiation approach)[1](258)，卡特爾案件和解程序與反壟斷法中的承諾制度具有本質(zhì)區(qū)別。承諾制度在歐盟名為“承諾決定”(commitment decision)，指對(duì)一些不太嚴(yán)重的壟斷案件，如果企業(yè)承諾采取特定措施消除涉案行為的消極影響，委員會(huì)認(rèn)為承諾合適的，可據(jù)此作出承諾決定；在承諾決定中，委員會(huì)不對(duì)涉案行為的違法性作出認(rèn)定，也不會(huì)對(duì)企業(yè)施加任何懲罰。承諾制度是一種典型的具有協(xié)商性的和解制度，在承諾內(nèi)容確定上，企業(yè)會(huì)與歐盟委員會(huì)進(jìn)行多次談判，然后達(dá)成雙方都可接受的合意。我國(guó)《反壟斷法》第45條就是以歐盟制度為藍(lán)本規(guī)定了承諾制度。

卡特爾案件和解程序與承諾制度的區(qū)別體現(xiàn)在：一是適用范圍上?？ㄌ貭柊讣徒獬绦騼H適用于卡特爾，而承諾制度由于不涉及違法性認(rèn)定，也沒有處罰，故僅適用于違法性不太明顯的案件，而價(jià)格固定、劃分市場(chǎng)等卡特爾行為是不宜適用承諾制度的[2](671)，所以二者在適用范圍上是互補(bǔ)關(guān)系，幾乎沒有交叉。二是適用階段上?？ㄌ貭柊讣徒獬绦蜻m用于歐盟委員會(huì)擬發(fā)出但尚未發(fā)出“異議聲明”之時(shí)，其目的就是簡(jiǎn)化執(zhí)法程序，使委員會(huì)不必制作詳細(xì)的“異議聲明”，而承諾決定通常適用于委員會(huì)已發(fā)出“異議聲明”之后[3](347)，因?yàn)槌兄Z的內(nèi)容必須消除委員會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的擔(dān)憂，只有發(fā)出了“異議聲明”，才能判斷企業(yè)承諾的內(nèi)容是否滿足這一要求。三是適用結(jié)果上?？ㄌ貭柊讣徒獬绦騼H給予企業(yè)減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)，企業(yè)需承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任，而承諾決定對(duì)企業(yè)行為的違法性保持沉默，也不涉及罰款等處罰措施。

(二)卡特爾案件和解程序的適用步驟

根據(jù)歐盟“和解程序通告”，卡特爾案件和解程序的展開一般包括五個(gè)步驟。

1.程序的啟動(dòng)(initiation of proceedings)

在正式啟動(dòng)和解程序之前，歐盟委員會(huì)應(yīng)已完成了常規(guī)的調(diào)查程序。只有經(jīng)過(guò)了調(diào)查，才能明確涉案行為的性質(zhì)、違法程度和擬施加的法律責(zé)任。這些內(nèi)容構(gòu)成了和解討論的基礎(chǔ)，也是和解討論中必須披露的信息。沒有先前的調(diào)查，和解討論便無(wú)從開展。同時(shí)，不是所有的卡特爾案件都可適用和解，只有調(diào)查之后，才能確定和解程序適用的可能性。

在判斷卡特爾案件是否適合和解方面，歐盟委員會(huì)被賦予了較大的裁量權(quán)。歐盟委員會(huì)通?？紤]的因素包括：案件事實(shí)的爭(zhēng)議；涉案當(dāng)事人的數(shù)量；責(zé)任分配的沖突；就擬提出的異議(即委員會(huì)擬作出的“異議聲明”的主要內(nèi)容)與企業(yè)達(dá)成“共同意見”的可能性；等等。和解程序的適用，以企業(yè)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)達(dá)成“共同意見”為前提。如果案件事實(shí)爭(zhēng)議較大、當(dāng)事人數(shù)量眾多、責(zé)任分配難以確定，則和解成功的可能性較小，對(duì)這類卡特爾案件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可不必考慮適用和解程序。

如果適用和解程序是可行的，歐盟委員會(huì)通常會(huì)向所有涉案當(dāng)事人發(fā)函，以確認(rèn)當(dāng)事人是否愿意參與和解。為此，委員會(huì)會(huì)確定一個(gè)不少于兩周的期限，當(dāng)事人應(yīng)在此期限內(nèi)提交書面聲明，表明是否考慮進(jìn)行和解討論。一旦超過(guò)上述期限，委員會(huì)可以拒絕任何和解申請(qǐng)。

2.和解討論(settlement discussions)

和解討論以歐盟委員會(huì)競(jìng)爭(zhēng)總司與企業(yè)之間雙邊接觸(bilateral contacts)的方式進(jìn)行，即“一對(duì)一”地進(jìn)行討論，并全程保密。討論的進(jìn)度、次序等，由歐盟委員會(huì)決定。實(shí)踐中，和解討論一般分三輪進(jìn)行[4](166)。

為保證和解討論取得實(shí)效，歐盟委員會(huì)應(yīng)預(yù)先披露如下信息：擬對(duì)企業(yè)提出的異議；支持異議的證據(jù)；潛在的罰款幅度；在企業(yè)有合理請(qǐng)求時(shí)，向其提供案件卷宗材料的非保密版本。對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，這些信息披露非常重要，因?yàn)檫@可以使其就委員會(huì)的指控有效表達(dá)觀點(diǎn)，并在充分知情的情況下作出是否和解的決定。這些信息直接關(guān)乎企業(yè)行為的違法性，為了避免被第三方獲知而對(duì)企業(yè)提起損害賠償訴訟，除非委員會(huì)事前授權(quán)，否則企業(yè)不得對(duì)外披露這些信息。

3.提交和解書(settlement submissions)

如果和解討論取得進(jìn)展，歐盟委員會(huì)與企業(yè)就潛在的異議與罰款達(dá)成“共同意見”，且委員會(huì)初步認(rèn)為和解可以提高程序效率，則可以確定一個(gè)不少于15 個(gè)工作日的最后期限(經(jīng)合理請(qǐng)求，最后期限可以延長(zhǎng))，企業(yè)在此期限內(nèi)正式提交和解書。

和解書應(yīng)包括以下內(nèi)容：以清晰、明確的語(yǔ)言承認(rèn)違法行為的法律責(zé)任；表明可預(yù)見到的最大罰款數(shù)額以及在和解程序中擬接受的罰款數(shù)額；確認(rèn)已被告知委員會(huì)擬提出的異議，并得到充分表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)；表明除非委員會(huì)在“異議聲明”和最終決定中沒有反映其和解書的內(nèi)容，否則其愿意放棄獲得卷宗及口頭聽證的權(quán)利；同意以歐盟官方語(yǔ)言接受“異議聲明”和最終決定(即不需要提供本國(guó)語(yǔ)言的翻譯版本)。

由于和解書的內(nèi)容包含對(duì)違法行為的承認(rèn)，故為了消除企業(yè)的擔(dān)憂，歐盟委員會(huì)允許企業(yè)申請(qǐng)?zhí)峤豢陬^和解書，且未經(jīng)提交者同意，歐盟委員會(huì)不會(huì)向成員國(guó)法院轉(zhuǎn)交和解書。

除非歐盟委員會(huì)沒有滿足企業(yè)的和解請(qǐng)求，即首先沒有在“異議聲明”中體現(xiàn)和解書內(nèi)容，之后也沒有在最終決定中體現(xiàn)，否則企業(yè)不得單方撤銷已提交的和解書。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)楹徒鈺奶峤灰馕吨呀?jīng)完成了和解討論階段，在委員會(huì)已滿足企業(yè)和解請(qǐng)求時(shí)，企業(yè)單方撤回和解申請(qǐng)會(huì)導(dǎo)致之前的和解討論沒有了意義，已投入的執(zhí)法成本也無(wú)法收回。

4.異議聲明和答復(fù)(statement of objections and reply)

根據(jù)歐盟第773/2004 號(hào)條例的規(guī)定，歐盟委員會(huì)擬作出任何最終裁決前，都應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)出“異議聲明”，和解決定作出前也不例外。

如果歐盟委員會(huì)接受企業(yè)和解，會(huì)向企業(yè)發(fā)布一份反映和解書內(nèi)容的“異議聲明”。與普通程序相比，和解程序中的“異議聲明”更短，但仍然包含必要信息，以便企業(yè)核實(shí)其和解書中內(nèi)容是否被包含在“異議聲明”之中。如果是，企業(yè)應(yīng)在委員會(huì)確定的時(shí)間內(nèi)(不少于兩周)，以簡(jiǎn)單的書面答復(fù)形式，確認(rèn)“異議聲明”符合和解書內(nèi)容并因此將繼續(xù)承諾遵循和解程序。如果企業(yè)未予確認(rèn)，委員會(huì)可決定對(duì)其恢復(fù)常規(guī)調(diào)查程序。

歐盟委員會(huì)也有權(quán)通過(guò)一個(gè)未反映企業(yè)和解書內(nèi)容的“異議聲明”，在此情況下，案件轉(zhuǎn)入常規(guī)程序；企業(yè)在和解書中所作出的承諾將被視為撤回，且不得用作證據(jù)來(lái)對(duì)抗任何涉案企業(yè)。不過(guò)，這種情況發(fā)生的可能性較小，在目前案件中還未出現(xiàn)，因?yàn)榻?jīng)和解討論而提交的和解書，基本可看作“異議聲明”的草稿，通常已經(jīng)歐盟委員會(huì)確認(rèn)并反映其觀點(diǎn)。

5.作出和解決定(commission decision)

在收到企業(yè)對(duì)“異議聲明”的答復(fù)，確認(rèn)其和解承諾后，歐盟委員會(huì)可跳過(guò)常規(guī)程序下的卷宗開放及口頭聽證程序，直接作出和解決定，并在和解決定中給予企業(yè)減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)。

(三)卡特爾案件和解程序與寬大制度的關(guān)系

1.主要聯(lián)系與區(qū)別

如前所述，寬大制度主要是為了鼓勵(lì)卡特爾的參與者競(jìng)相告發(fā)而引入反壟斷法的實(shí)施之中。從歐盟實(shí)踐看，寬大制度與卡特爾案件和解程序之間具有緊密的因果聯(lián)系：實(shí)施寬大制度是為了讓更多的秘密卡特爾被發(fā)現(xiàn)，但案件的增多又超出了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理能力，為解決這個(gè)問(wèn)題，和解程序被引入歐盟競(jìng)爭(zhēng)法[5](538)。如果處理因?qū)嵤挻笾贫榷话l(fā)現(xiàn)的案件占用了太多乃至全部的執(zhí)法資源，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)不大可能再去主動(dòng)發(fā)現(xiàn)新的案件。這時(shí)，違法行為被發(fā)現(xiàn)的幾率降低，企業(yè)也就不會(huì)有積極性去尋求寬大而競(jìng)相告發(fā)。所以說(shuō)，寬大制度的實(shí)施需要和解程序來(lái)匹配，缺乏能讓案件快速處理的和解程序，寬大制度對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)也就缺乏足夠的吸引力。

在歐盟競(jìng)爭(zhēng)法中，兩者之間緊密的因果聯(lián)系也意味著，卡特爾案件和解程序與寬大制度的適用對(duì)象一致，即都針對(duì)卡特爾行為(橫向壟斷協(xié)議)?？v向壟斷協(xié)議沒有適用寬大制度的必要，所以和解程序也不用于縱向協(xié)議。

雖然都涉及卡特爾案件處理，但和解程序與寬大制度的目的完全不同。寬大制度是一種調(diào)查工具。適用寬大制度的目的，是通過(guò)對(duì)揭發(fā)卡特爾并提供證據(jù)的企業(yè)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，來(lái)發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)違法行為的存在。和解程序與調(diào)查活動(dòng)無(wú)關(guān)，目的是對(duì)已經(jīng)調(diào)查并確認(rèn)違法的壟斷行為簡(jiǎn)化處理程序，即通過(guò)企業(yè)承認(rèn)，省去一些后續(xù)程序，從而加速案件的處理。換言之，寬大制度旨在發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)違法行為的存在，和解程序則對(duì)已確認(rèn)的違法行為啟動(dòng)快速處理程序。

基于上述目的差異，寬大制度與和解程序在兩個(gè)方面存在明顯區(qū)別：①適用時(shí)間不同。寬大制度既然旨在發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)違法行為，必然適用于執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未啟動(dòng)調(diào)查程序或雖啟動(dòng)調(diào)查但未掌握重要證據(jù)的階段；和解程序既然只是一種對(duì)已確認(rèn)的違法行為的快速處理程序，必然適用于執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)完成調(diào)查并掌握了重要證據(jù)之后[6](709)。換言之，寬大制度適用于調(diào)查之前或調(diào)查之中，和解程序適用于調(diào)查之后。正因如此，有學(xué)者指出，寬大申請(qǐng)的大門關(guān)閉之時(shí)，正是和解申請(qǐng)的大門打開之時(shí)[7](450)。②適用結(jié)果不同。寬大制度適用中，企業(yè)因貢獻(xiàn)大小即報(bào)告時(shí)間和提供證據(jù)的不同，會(huì)獲得不同程度的減免處罰待遇；和解程序的適用結(jié)果相同，每個(gè)企業(yè)均獲得減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)，因?yàn)樗鼈儗?duì)案件調(diào)查沒有貢獻(xiàn)，對(duì)程序效率的貢獻(xiàn)也沒有差別。

2.法律適用上的關(guān)聯(lián)

上述區(qū)分意味著，寬大制度與和解制度相互獨(dú)立，并可以同時(shí)適用：企業(yè)可以先申請(qǐng)寬大，然后再申請(qǐng)和解，都符合條件的，兩種獎(jiǎng)勵(lì)累積計(jì)算④；也可以只申請(qǐng)和解，即便不滿足寬大條件，和解獎(jiǎng)勵(lì)不受影響；同樣，即便不參與和解，企業(yè)也可申請(qǐng)寬大待遇。

有學(xué)者曾擔(dān)心，引入和解程序可能會(huì)破壞寬大制度的有效適用。這主要指以下情況：企業(yè)先申請(qǐng)寬大，再申請(qǐng)和解，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有接納企業(yè)的和解申請(qǐng)，即歐盟委員會(huì)在“異議聲明”和最終決定中沒有將企業(yè)的寬大待遇考慮進(jìn)去，這可能會(huì)削弱企業(yè)的合作意愿，因?yàn)橐坏┖献鞯幕貓?bào)得不到保證，企業(yè)將不會(huì)再作出任何讓步。這不僅影響和解程序的順利進(jìn)行，也影響企業(yè)申請(qǐng)寬大的積極性[8](174)。其實(shí)，這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)閳?zhí)法機(jī)構(gòu)在和解程序中沒有考慮企業(yè)的寬大待遇，只能是因?yàn)槠髽I(yè)的寬大申請(qǐng)不符合條件，不大可能由于和解程序的適用導(dǎo)致企業(yè)的合作回報(bào)得不到保證。根據(jù)前文描述，和解程序適用于調(diào)查程序結(jié)束之后，這時(shí)，企業(yè)可能受到的處罰、能否獲得寬大待遇，基本已經(jīng)確定，和解程序只是加速了后續(xù)的案件處理進(jìn)程，與寬大待遇實(shí)際上沒有直接聯(lián)系。

此外，也不用擔(dān)心和解獎(jiǎng)勵(lì)會(huì)影響企業(yè)申請(qǐng)寬大的積極性。盡管寬大制度的適用條件嚴(yán)格，和解程序相對(duì)簡(jiǎn)單，企業(yè)也不大可能因?yàn)橛辛撕徒猹?jiǎng)勵(lì)就放棄寬大申請(qǐng)，因?yàn)閮煞N制度的適用結(jié)果存在差異，寬大待遇遠(yuǎn)比和解獎(jiǎng)勵(lì)要優(yōu)越。而且，既然兩種好處可以累積適用，企業(yè)為何會(huì)“舍大求小”？所以說(shuō)，和解程序非但不會(huì)對(duì)寬大制度的適用產(chǎn)生不良影響，還會(huì)是寬大制度的有效補(bǔ)充，可以在寬大待遇之外通過(guò)額外獎(jiǎng)勵(lì)，進(jìn)一步增強(qiáng)企業(yè)的合作意愿。即便企業(yè)之前沒有申請(qǐng)寬大待遇或申請(qǐng)不符合條件，后續(xù)的和解獎(jiǎng)勵(lì)也有激勵(lì)合作的作用。

當(dāng)然，要確保兩種制度并行不悖，前提是和解獎(jiǎng)勵(lì)不能超過(guò)寬大待遇。在和解獎(jiǎng)勵(lì)更易獲得而寬大申請(qǐng)相對(duì)較難時(shí)，如果和解獎(jiǎng)勵(lì)過(guò)高，企業(yè)就沒有積極性去申請(qǐng)寬大待遇。歐盟委員會(huì)之所以將和解獎(jiǎng)勵(lì)設(shè)定為10%，目的就是防止過(guò)高獎(jiǎng)勵(lì)會(huì)影響寬大制度的適用。

三、卡特爾案件和解程序有效性的基礎(chǔ)

(一)對(duì)反壟斷執(zhí)法的好處：程序效率

歐盟為何僅在卡特爾案件中引入和解程序？根據(jù)歐盟委員會(huì)的解釋，主要原因如下：一方面，卡特爾案件在實(shí)踐中較為頻繁、普遍，這會(huì)耗費(fèi)較多的執(zhí)法資源；另一方面，卡特爾案件的調(diào)查更為困難，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力取決于所獲證據(jù)的數(shù)量及證明能力，且卡特爾案件的罰款決定很容易被起訴。換言之，和解程序的引入，主要是為了節(jié)約執(zhí)法資源，以及降低卡特爾處罰決定被訴的可能性。學(xué)界一般認(rèn)為，卡特爾案件的調(diào)查周期長(zhǎng)、程序復(fù)雜是引入和解程序的主要原因，而寬大制度的實(shí)施又進(jìn)一步導(dǎo)致被調(diào)查的卡特爾案件迅速增多則是直接動(dòng)因[9](201)。卡特爾案件數(shù)量的增長(zhǎng)，造成了“執(zhí)法程序的擁堵”(congestion of the administrative system)[8](170)，歐盟委員會(huì)迫切需要一種簡(jiǎn)化執(zhí)法程序的機(jī)制。基于此，在美國(guó)辯訴交易制度的啟示下，卡特爾案件和解程序被正式引入。

在此背景下確立的卡特爾案件和解程序，目標(biāo)非常明確，那就是程序效率(procedural efficiency)。對(duì)反壟斷執(zhí)法來(lái)說(shuō)，卡特爾案件和解程序在以下幾個(gè)方面有助于簡(jiǎn)化和加速案件處理程序：①更短的“異議聲明”。常規(guī)程序中，歐盟委員會(huì)向企業(yè)發(fā)出的“異議聲明”非常詳細(xì)，除描述案件事實(shí)外，更重要的是分析涉案行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害，以便企業(yè)可以根據(jù)“異議聲明”的內(nèi)容行使抗辯權(quán)。但在和解程序中，企業(yè)主要在和解討論階段發(fā)表觀點(diǎn)，在和解書中，企業(yè)會(huì)明確表示承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任，在“異議聲明”之后也不會(huì)再進(jìn)行抗辯，所以“異議聲明”就沒有必要過(guò)于詳細(xì)。②更短的和解決定。和解決定盡管是一種禁止決定，但與通過(guò)常規(guī)程序而作出的禁止決定相比要短得多，平均只有30 頁(yè)左右⑤。通常來(lái)說(shuō)，最終決定的內(nèi)容與“異議聲明”直接相關(guān)，“異議聲明”更短，最終決定自然也更短。③有限的文件公開和免于口頭聽證程序。根據(jù)歐盟第733/2004 號(hào)條例，在常規(guī)執(zhí)法程序中，“異議聲明”發(fā)出之后，企業(yè)有權(quán)要求獲取全部的卷宗資料(access to the file)⑥。為此，歐盟委員會(huì)不得不整理、篩選幾十到數(shù)十萬(wàn)頁(yè)的文件材料，還要處理企業(yè)的保密要求，甚至不同企業(yè)的請(qǐng)求之間還會(huì)存在沖突。這對(duì)委員會(huì)來(lái)說(shuō)是一種沉重的負(fù)擔(dān)。此外，企業(yè)有權(quán)對(duì)“異議聲明”予以書面回應(yīng)，在回應(yīng)中還可要求獲得口頭聽證(right to an oral hearing)⑦。由聽證官(Hearing Officer)主持完口頭聽證程序之后，歐盟委員會(huì)才可起草最終決定。這一系列過(guò)程曠日持久，過(guò)于浪費(fèi)資源，以致卡特爾案件往往耗時(shí)數(shù)年。但根據(jù)歐盟委員會(huì)“和解程序通告”，企業(yè)在和解書中必須以明晰語(yǔ)言承諾，一旦歐盟委員會(huì)的“異議聲明”反映了其和解書內(nèi)容，它們將不再要求獲得卷宗，也不再要求舉行口頭聽證。這意味著，只要?dú)W盟委員會(huì)接受了企業(yè)的和解書內(nèi)容，這些旨在保護(hù)當(dāng)事人利益的程序都可省略，無(wú)疑會(huì)大大加速案件處理程序。

執(zhí)法程序的簡(jiǎn)化可以節(jié)約執(zhí)法資源，節(jié)約的執(zhí)法資源又可用于處理其他案件。越多的卡特爾被處理，反壟斷法的威懾力就越大，因?yàn)檫@會(huì)增加違法行為被發(fā)現(xiàn)的幾率。反壟斷法的威懾力越大，企業(yè)就越傾向(通過(guò)寬大與和解程序)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作。這會(huì)形成良性循環(huán)，有利于反壟斷法目標(biāo)的更好實(shí)現(xiàn)[10](1)。

此外，與普通的違法決定相比，和解決定被起訴的可能性要低得多，這既能盡快結(jié)束案件，也能節(jié)約執(zhí)法資源。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，普通的違法決定案件超過(guò)90%會(huì)被上訴到法院[11](821)，但在和解討論中，企業(yè)對(duì)自身行為有了充分認(rèn)識(shí)，企業(yè)提交的和解書也明確表示承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任。所以，盡管和解決定也有可訴性，但因包含了自愿因素，企業(yè)不大可能將其訴至法院。對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的違法事實(shí)和擬施加的法律責(zé)任，如果企業(yè)不服，往往會(huì)直接拒絕和解，而不會(huì)等到和解決定作出之后再去起訴。從實(shí)踐看，歐盟委員會(huì)目前已在幾十起案件中適用了和解程序，但尚未出現(xiàn)和解決定被訴至法院的情況。

(二)對(duì)企業(yè)的好處：罰款減少及非經(jīng)濟(jì)性收益

對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，卡特爾案件和解程序的直接好處是減少10%的罰款額。但是，10%的獎(jiǎng)勵(lì)幅度并不大，不大可能是企業(yè)申請(qǐng)和解的主要原因。更何況，10%的獎(jiǎng)勵(lì)不是平白無(wú)故的，企業(yè)在和解程序中會(huì)有所犧牲：一是放棄一些程序權(quán)利，如獲得卷宗及口頭聽證；二是承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任。所以，通常只有在執(zhí)法機(jī)構(gòu)掌握了充分而有力的證據(jù)，或者企業(yè)通過(guò)行使抗辯權(quán)挑戰(zhàn)法律責(zé)任十分困難時(shí)，10%的獎(jiǎng)勵(lì)才有吸引力。

企業(yè)申請(qǐng)和解的更重要的激勵(lì)作用在于以下方面——這些潛在的非經(jīng)濟(jì)性好處，遠(yuǎn)超減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)，足以對(duì)企業(yè)尋求和解提供充分激勵(lì)：

第一，企業(yè)的抗辯權(quán)可以提前行使。常規(guī)程序中，只有在歐盟委員會(huì)發(fā)出“異議聲明”之后，企業(yè)才能行使抗辯權(quán)，但在和解程序中，企業(yè)在和解討論階段就被賦予表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)。為有效保護(hù)企業(yè)利益，歐盟委員會(huì)需預(yù)先披露重要信息，包括擬提出異議的內(nèi)容、主要證據(jù)以及潛在的罰款幅度等。這些信息雖與常規(guī)程序下企業(yè)可接觸到的全部卷宗材料相比范圍有限，但已包含了企業(yè)抗辯所需的關(guān)鍵信息。企業(yè)提前表達(dá)觀點(diǎn)，或多或少會(huì)對(duì)委員會(huì)之后發(fā)布“異議聲明”和作出最終決定產(chǎn)生影響。如果企業(yè)觀點(diǎn)被采納，歐盟委員會(huì)很可能會(huì)修改或放棄擬作出的“異議聲明”[12](13)。換言之，企業(yè)陳述的觀點(diǎn)很可能被委員會(huì)在確定最終的罰款數(shù)額時(shí)考慮進(jìn)去。這樣一來(lái)，企業(yè)獲得的潛在好處會(huì)大大增加。

第二，案件可以盡快結(jié)束。企業(yè)陷入反壟斷調(diào)查本身會(huì)給企業(yè)帶來(lái)諸多不利影響，案件持續(xù)時(shí)間越長(zhǎng)，不利影響就越大。和解程序會(huì)加快案件處理速度，這不僅讓企業(yè)正常的商業(yè)活動(dòng)得以盡快恢復(fù)，企業(yè)聲譽(yù)、客戶信任能夠及時(shí)挽回，也可避免漫長(zhǎng)調(diào)查程序可能產(chǎn)生的不確定結(jié)果。

第三，案件材料無(wú)法作為證據(jù)使用或證據(jù)效力有限。一方面，和解程序中的案件材料具有保密性，第三人很難獲取，甚至有些材料(如包含企業(yè)承認(rèn)違法行為的和解書)允許以口頭形式存在，這些材料無(wú)法在私人損害賠償訴訟中作為證據(jù)使用。另一方面，和解決定屬于違法決定，違法決定在私人訴訟中通?？杀蛔鳛樽C據(jù)使用，但與普通的違法決定相比，和解決定很短，所包含的案件信息很少，這使其證明效力十分有限，第三人如果對(duì)和解程序的當(dāng)事人提起損害賠償訴訟，仍要面臨繁重的舉證壓力。對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，這些好處可能是和解程序最主要的吸引力。

四、卡特爾案件和解程序適用中的難題

歐盟自2008年引入卡特爾案件和解程序以來(lái)，兩年里悄無(wú)聲息。2010年出現(xiàn)了第一個(gè)適用和解程序的案件，2012年底數(shù)量增至6 個(gè)，截至2018年底，歐盟委員會(huì)網(wǎng)站公布的卡特爾和解案件已超20 余起。根據(jù)Closure Systems 案披露的信息，截至2020年10月底，歐盟委員會(huì)已經(jīng)作出了34 個(gè)卡特爾案件和解決定⑧。對(duì)一個(gè)新制度來(lái)說(shuō)，十來(lái)年時(shí)間不算長(zhǎng)，但從歐盟立法及實(shí)踐看，卡特爾案件和解程序在適用中仍有一些難題需要解決。

(一)程序適用的不確定性因素

確定性是所有制度的必要特征，但對(duì)和解程序來(lái)說(shuō)更為重要，因?yàn)楹徒庖馕吨尣?，企業(yè)只有能夠明確地預(yù)知，合作會(huì)被怎樣對(duì)待，不合作又會(huì)有怎樣的結(jié)果，才能真正安心作出讓步。為了保證確定性，不僅制度本身應(yīng)當(dāng)表述清楚，制度適用中的裁量權(quán)也應(yīng)有清晰的解釋標(biāo)準(zhǔn)。

就制度表述來(lái)說(shuō)，和解的收益越具有確定性，企業(yè)就越可能選擇和解。在這方面，歐盟卡特爾案件和解程序的適用結(jié)果是確定無(wú)疑的：符合條件的企業(yè)均能獲得減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)；且企業(yè)即便最終退出和解，也沒有任何損失，之前已申請(qǐng)的寬大待遇仍可享有。但問(wèn)題是，折扣比例的確定，不代表最終罰款數(shù)額的確定，最終罰款數(shù)額仍受制于一些不確定因素。一方面，10%只是一個(gè)比例，它以歐盟委員會(huì)設(shè)定的最終罰款數(shù)額為基數(shù)，而最終罰款數(shù)額的決定權(quán)在委員會(huì)。盡管在和解討論中，委員會(huì)會(huì)預(yù)先披露罰款信息，但僅提供一個(gè)可能的罰款幅度，考慮到這一幅度本身的彈性，以及委員會(huì)在確定罰款數(shù)額上的裁量權(quán)，企業(yè)最終罰款的準(zhǔn)確數(shù)額必然具有相當(dāng)大的不確定性。企業(yè)雖然可以就此表達(dá)觀點(diǎn)，但是否接受該觀點(diǎn)，進(jìn)而調(diào)整擬作出的罰款數(shù)額，決定權(quán)仍在委員會(huì)。另一方面，企業(yè)在和解書中會(huì)對(duì)最高罰款數(shù)額作出預(yù)計(jì)，在一項(xiàng)有效的和解程序中，歐盟委員會(huì)的“異議聲明”和最終決定應(yīng)當(dāng)反映和解書內(nèi)容，但“和解程序通告”又規(guī)定，委員會(huì)有權(quán)發(fā)布一個(gè)未反映企業(yè)和解書內(nèi)容的“異議聲明”，且無(wú)需作出任何解釋。

可見，卡特爾案件和解程序的適用結(jié)果，更多取決于歐盟委員會(huì)的意志。進(jìn)一步說(shuō)，卡特爾案件和解程序的確定性障礙，主要不在于制度表述，而在于歐盟委員會(huì)被賦予了極大的自由裁量權(quán)。在所有的協(xié)商性執(zhí)法中，裁量權(quán)都是一個(gè)問(wèn)題，寬大制度、承諾制度如此，卡特爾案件和解程序也不例外。這類執(zhí)法方式都具有相對(duì)靈活的特點(diǎn)，裁量權(quán)是制度有效適用的必要條件，但過(guò)大的裁量權(quán)又增加了制度適用的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。

具體來(lái)說(shuō)，在卡特爾案件和解程序中，歐盟委員會(huì)在以下方面被賦予了極大的裁量權(quán)，這些裁量權(quán)會(huì)削弱企業(yè)申請(qǐng)和解的意愿：一是在案件選擇上，委員會(huì)可自由決定哪些案件適于和解，進(jìn)而決定是否啟動(dòng)和解程序；二是在和解討論中，對(duì)于決定與每一個(gè)企業(yè)進(jìn)行雙邊討論的適當(dāng)性和步驟(包括討論次序、預(yù)先信息披露的時(shí)機(jī)等)，委員會(huì)擁有廣泛的裁量權(quán)；三是在企業(yè)提交和解書后，委員會(huì)有權(quán)發(fā)布一個(gè)未反映和解書內(nèi)容的“異議聲明”；四是在作出最終決定時(shí)，委員會(huì)有權(quán)基于適當(dāng)?shù)目紤]因素，自主決定作出一項(xiàng)與“異議聲明”和當(dāng)事人和解書內(nèi)容不同的最終決定；五是在和解程序的任何階段，委員會(huì)如果認(rèn)為程序效率的目標(biāo)不大可能實(shí)現(xiàn)，則可單方?jīng)Q定終止特定案件或者與一個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人的和解討論。

(二)企業(yè)可能會(huì)被不公平對(duì)待的風(fēng)險(xiǎn)

卡特爾案件和解程序的管理色彩較濃，本質(zhì)上不具有協(xié)商性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在程序適用中占據(jù)絕對(duì)的主導(dǎo)地位，企業(yè)利益可能無(wú)法得到有效保障。裁量權(quán)過(guò)大本身就蘊(yùn)含著企業(yè)有可能被不公平對(duì)待的風(fēng)險(xiǎn)?？ㄌ貭柊讣婕岸鄠€(gè)企業(yè)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)既可能在參與和解的不同企業(yè)間形成差別對(duì)待，也可能在“異議聲明”或最終決定中不予反映企業(yè)的合理請(qǐng)求，或者沒有正當(dāng)理由終止和解討論。

企業(yè)利益還可能因執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“偏見”而受到損害。為保護(hù)企業(yè)利益，除常規(guī)性的抗辯權(quán)外，歐盟“和解程序通告”還規(guī)定了兩種情況下企業(yè)的特別權(quán)利：一是在程序啟動(dòng)階段，企業(yè)愿意接受和解討論的意愿應(yīng)通過(guò)書面聲明的方式提交歐盟委員會(huì)，但該書面聲明并不意味著企業(yè)承認(rèn)參與了違法行為或?qū)榇素?fù)責(zé)；二是在委員會(huì)發(fā)布的“異議聲明”未能反映企業(yè)和解書內(nèi)容時(shí)，企業(yè)在和解書中對(duì)違法行為及法律責(zé)任所作的承認(rèn)，應(yīng)被視為撤回，且不能用作證據(jù)來(lái)對(duì)抗程序中的任何當(dāng)事人。這兩種權(quán)利能夠免除企業(yè)的后顧之憂，也是“不得自證其罪”規(guī)則的基本要求。但問(wèn)題是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能會(huì)形成意識(shí)，企業(yè)愿意參與和解討論是因?yàn)槠鋸氖铝诉`法行為；即便企業(yè)的承認(rèn)之后被視為撤回，企業(yè)之前已承認(rèn)違法行為的事實(shí)也不會(huì)消除。執(zhí)法人員也是普通人，存在“偏見”在所難免，企業(yè)已承認(rèn)違法的事實(shí)，或多或少會(huì)對(duì)他們作出決定產(chǎn)生影響。特別是在和解討論失敗、案件轉(zhuǎn)入常規(guī)程序時(shí)，如果執(zhí)法人員和之前參與和解討論的人員相同，難保他們不會(huì)想起企業(yè)之前曾經(jīng)承認(rèn)違法。

(三)程序效率難以保證

卡特爾案件和解程序的目的是縮短案件處理周期、提高程序效率，但和解程序是否真能實(shí)現(xiàn)程序效率的目標(biāo)并不確定。在引入和解程序時(shí)，歐盟委員會(huì)曾設(shè)想，從和解程序啟動(dòng)到作出和解決定，只需要幾個(gè)月的時(shí)間[13](295)，但近年來(lái)的和解實(shí)踐似乎沒有達(dá)到歐盟委員會(huì)的預(yù)期。歐盟已經(jīng)處理了30 多個(gè)和解案件，表1總結(jié)了這些案件的處理周期⑨?？梢钥闯觯瑥暮徒獬绦騿?dòng)起算，最快的和解案件也歷時(shí)9 個(gè)月，最慢的則達(dá)到了31 個(gè)月，和解程序平均周期為14 個(gè)月，目前尚無(wú)一起案件在和解程序啟動(dòng)后半年內(nèi)作出和解決定的，一年以內(nèi)的案件也不多。

表1 歐盟2008年以來(lái)適用和解程序的主要案例：以案例號(hào)排序

一般來(lái)說(shuō)，和解程序周期受制于多種因素，不宜一概而論。尤其是和解討論以雙邊形式進(jìn)行，對(duì)一些當(dāng)事人眾多、壟斷行為復(fù)雜的案件來(lái)說(shuō)，和解討論勢(shì)必花費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間。此外，新制度的適用難免存在摸索期，對(duì)程序不熟悉以及各種突發(fā)情況，也會(huì)導(dǎo)致和解程序過(guò)長(zhǎng)。例如，歐盟委員會(huì)之所以對(duì)DRAMs 案在啟動(dòng)和解程序一年后才作出和解決定，很可能就是因?yàn)樵摪干婕拜^多當(dāng)事人(10 個(gè))，且屬于歐盟第一個(gè)適用和解程序的案件。不過(guò)，和解程序畢竟啟動(dòng)于執(zhí)法機(jī)構(gòu)完成調(diào)查程序之后，案件最復(fù)雜、最耗時(shí)的階段已經(jīng)結(jié)束，這時(shí)再耗費(fèi)一年多時(shí)間，無(wú)論如何也不能說(shuō)完全實(shí)現(xiàn)了程序效率的目標(biāo)。

(四)混合和解的困境

卡特爾案件有多個(gè)當(dāng)事人，在適用和解程序時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)然希望所有當(dāng)事人都參與和解討論。歐盟委員會(huì)的“和解程序通告”第五段明確指出，如果委員會(huì)認(rèn)為某個(gè)案件可以適用和解程序，則會(huì)探尋每個(gè)當(dāng)事人的和解興趣。通常情況下，只有所有當(dāng)事人均表達(dá)出和解意愿時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)才會(huì)開展和解討論，但在和解討論開始之后，企業(yè)仍有可能選擇退出。在是否接受和解決定時(shí)，企業(yè)會(huì)不斷進(jìn)行利益權(quán)衡。和解討論中的信息披露，會(huì)讓企業(yè)更準(zhǔn)確地預(yù)知和解程序的適用結(jié)果，如果企業(yè)對(duì)該結(jié)果不滿，很有可能會(huì)退出和解[14](42)。

歐盟第二個(gè)適用和解程序的Animal Feed Phosphates 案就是如此。它是歐盟第一個(gè)“混合和解”案("hybrid" case)⑩，即同一案件中既有和解程序也有常規(guī)程序。之所以如此，是因?yàn)樵诤徒獬绦蜻m用中，原本6 家企業(yè)均參與和解討論，但后來(lái)有一家企業(yè)選擇退出，導(dǎo)致歐盟委員會(huì)不得不對(duì)該企業(yè)適用了常規(guī)程序。歐盟委員會(huì)的觀點(diǎn)明確：一個(gè)企業(yè)退出和解并不影響其他企業(yè)的和解談判?；诖耍瑲W盟委員會(huì)在該案作出了兩個(gè)決定：一個(gè)是和解決定(settlement decision)，和解企業(yè)仍獲得減少10%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)；另一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)決定(standard decision)，退出和解的企業(yè)沒有獲得10%的和解獎(jiǎng)勵(lì)?。

混合和解案件對(duì)和解程序的適用提出了挑戰(zhàn)，首先是程序效率的目標(biāo)基本落空。在大多數(shù)和解案件中，程序效率都不是主要問(wèn)題，但從表1可知，Animal Feed Phosphates 案在所有的和解案件中耗時(shí)較長(zhǎng)。之所以如此，原因之一就是在一個(gè)企業(yè)選擇退出和解后，歐盟委員會(huì)不得不對(duì)該企業(yè)展開常規(guī)程序，包括發(fā)布詳細(xì)的“異議聲明”和最終決定，并實(shí)行卷宗開放和口頭聽證程序等。有人可能主張，即便有企業(yè)退出和解，對(duì)未退出和解的企業(yè)適用和解程序仍能提高程序效率。實(shí)際上這基本不可能，因?yàn)榭ㄌ貭柺且环N聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為，每個(gè)企業(yè)的違法行為大致相同，對(duì)一個(gè)企業(yè)適用常規(guī)程序，基本等于對(duì)涉案行為也即所有企業(yè)適用了常規(guī)程序。這意味著程序簡(jiǎn)化的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

混合和解的另一個(gè)難題是，和解企業(yè)在后繼私人訴訟中將處于不利地位。如前所述，和解程序的適用以企業(yè)承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任為前提，一旦包含企業(yè)承認(rèn)違法行為的和解材料被公開并作為證據(jù)使用，企業(yè)在后續(xù)私人訴訟中將十分被動(dòng)。為解決這個(gè)問(wèn)題，歐盟委員會(huì)采取了一系列措施：一是允許企業(yè)以口頭形式提交和解書；二是實(shí)行雙邊討論，討論內(nèi)容第三人無(wú)法得知；三是未經(jīng)歐盟委員會(huì)授權(quán)，和解討論中的任何信息不得外泄；四是制作更短的“異議聲明”和最終決定。這些措施能有效解決企業(yè)的后顧之憂，也是企業(yè)愿意和解討論的重要激勵(lì)措施。但在混合和解案件中，這些措施均失去意義。因?yàn)獒槍?duì)未和解企業(yè)的常規(guī)程序?qū)儆诠_程序，“異議聲明”和最終決定的內(nèi)容也十分詳細(xì)，這大大增加了違法行為被詳細(xì)披露的風(fēng)險(xiǎn)。由于卡特爾參與人行為的同一性，這些證據(jù)材料不僅可用作向未和解的企業(yè)索賠，也會(huì)對(duì)和解企業(yè)造成不利影響。

混合和解還會(huì)產(chǎn)生一個(gè)“扭曲效果”，即對(duì)參與和解的企業(yè)不利，對(duì)退出和解的企業(yè)反而有利。盡管從制度設(shè)計(jì)看，卡特爾案件和解程序不涉及違法行為及法律責(zé)任的協(xié)商，但和解企業(yè)在討論中表達(dá)的觀點(diǎn)很可能被執(zhí)法機(jī)構(gòu)接受，并或多或少對(duì)最終罰款數(shù)額產(chǎn)生影響。執(zhí)法機(jī)構(gòu)與和解企業(yè)達(dá)成“共同意見”并接受其和解后，事實(shí)上很難將和解企業(yè)與退出和解的企業(yè)分開，對(duì)和解企業(yè)的讓步，很可能也會(huì)體現(xiàn)在對(duì)退出和解企業(yè)的處罰上——畢竟涉案行為屬于同一違法行為。

五、卡特爾案件和解程序在我國(guó)的引入價(jià)值與改進(jìn)措施

(一)引入價(jià)值

歐盟卡特爾案件和解程序的主要好處是程序效率，其產(chǎn)生背景是寬大制度的實(shí)施導(dǎo)致卡特爾案件數(shù)量激增，歐盟委員會(huì)不得不尋求簡(jiǎn)便的執(zhí)法方式，以釋放執(zhí)法資源。我國(guó)是否需要引入和解程序，取決于執(zhí)法資源能否得到有效分配。

可能因?yàn)槲覈?guó)反壟斷法實(shí)施時(shí)間較短，很多企業(yè)對(duì)相關(guān)制度不熟，寬大制度的實(shí)施還未導(dǎo)致被發(fā)現(xiàn)的卡特爾案件激增。但是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要處理的案件眾多，即便不是卡特爾，只要是壟斷案件的處理有可能超出執(zhí)法機(jī)構(gòu)的應(yīng)對(duì)能力，簡(jiǎn)化執(zhí)法程序的制度設(shè)計(jì)就有必要。從這個(gè)角度說(shuō)，引入卡特爾案件和解程序只是遲早問(wèn)題。實(shí)際上，我國(guó)當(dāng)前已有這方面的迫切需要，因?yàn)閳?zhí)法資源的匱乏一直是我國(guó)反壟斷法實(shí)施中面臨的突出問(wèn)題之一。相對(duì)于潛在的違法行為來(lái)說(shuō)，我國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠處理的壟斷案件只是少數(shù)，大多數(shù)案件因執(zhí)法資源不足而無(wú)法進(jìn)入執(zhí)法程序，以致我國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)每年不得不確立一些執(zhí)法重點(diǎn)，試圖對(duì)有限的執(zhí)法資源進(jìn)行有效率的分配。這樣做純屬無(wú)奈，并非長(zhǎng)久之計(jì)。除增加執(zhí)法資源之外，優(yōu)化執(zhí)法程序、提升執(zhí)法效率也是解決上述問(wèn)題的有效途徑之一。

我國(guó)在壟斷案件的處理程序上與歐盟雖有差異，但總體相似，引入和解程序之后，主要好處是后續(xù)處理程序得以簡(jiǎn)化，如聽證程序可以省去，處罰決定書也可更簡(jiǎn)單。我國(guó)沒有歐盟委員會(huì)的“異議聲明”程序，但《行政處罰法》第三十一條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利”。這在實(shí)踐中表現(xiàn)為“行政處罰告知書”，只不過(guò)我國(guó)的“行政處罰告知書”十分簡(jiǎn)單，只提示相對(duì)人涉嫌違法的事實(shí)、法律依據(jù)和法律責(zé)任，沒有詳細(xì)的分析過(guò)程。由于“行政處罰告知書”本身已十分簡(jiǎn)單，即便引入和解程序，也較難再予以簡(jiǎn)化。不過(guò)，依據(jù)《行政處罰法》第四十二條，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、處較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”?！靶姓幜P告知書”中往往也會(huì)告知當(dāng)事人有聽證權(quán)。當(dāng)事人一旦選擇和解，就表示對(duì)違法行為及法律責(zé)任的認(rèn)可，故聽證已無(wú)必要，這時(shí)，“行政處罰告知書”中可省去這些內(nèi)容，且當(dāng)事人事后也不得要求聽證。

(二)改進(jìn)措施

歐盟卡特爾案件和解程序的管理色彩濃厚，甚至到了“機(jī)械”的程度，這會(huì)限制和解程序功能的發(fā)揮。我國(guó)引入該制度時(shí)，可在以下方面作出改進(jìn)。

1.拓展適用范圍

歐盟之所以僅在卡特爾案件引入和解程序，是因?yàn)榭ㄌ貭柊讣?shù)量的增多。這有點(diǎn)“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的特點(diǎn)，如果以后其他類型的案件增多了，是不是也會(huì)引入和解程序？與其這樣，不如考慮和解程序可在哪些案件中適用，然后統(tǒng)一規(guī)定。

和解程序是一種案件快速處理方式，以企業(yè)承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任為前提，這決定了集中控制制度無(wú)法適用和解程序，因?yàn)榧袑彶槭且环N事前措施，審查中不涉及行為違法及法律責(zé)任的問(wèn)題。我國(guó)反壟斷法中的濫用行政權(quán)力、排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為，也無(wú)適用和解程序的必要。一方面，這類行為的法律責(zé)任不包括罰款，和解程序無(wú)法形成足夠激勵(lì)；另一方面，這些行為的處理主要依靠上級(jí)機(jī)關(guān)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無(wú)法與行為主體展開實(shí)質(zhì)性的和解討論。

上述兩類行為之外的其他壟斷案件中，完全可以引入和解程序?？v向壟斷協(xié)議與卡特爾較為相似，引入和解程序沒有任何障礙。就濫用市場(chǎng)支配地位行為來(lái)說(shuō)，一般認(rèn)為，卡特爾行為的違法性明顯，處理起來(lái)相對(duì)簡(jiǎn)單，而濫用行為規(guī)制更為麻煩，不僅涉及復(fù)雜的相關(guān)市場(chǎng)界定、支配地位認(rèn)定，還要考慮具體的濫用行為及各種“正當(dāng)理由”，所以，濫用行為的執(zhí)法周期通常更長(zhǎng)，執(zhí)法程序也更繁瑣，在濫用行為規(guī)制中引入和解程序，可能更能體現(xiàn)程序效率價(jià)值，企業(yè)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)也更有積極性去適用和解程序。

從歐盟實(shí)踐看，盡管和解條例和通告明確將和解程序限于卡特爾案件，但歐盟委員會(huì)的態(tài)度并不堅(jiān)決。在歐盟委員會(huì)2016年針對(duì)ARA 公司作出的一份禁止決定中，和解程序就被用于濫用市場(chǎng)支配地位行為規(guī)制之中?。

英國(guó)在實(shí)踐中明確將和解程序用于縱向壟斷協(xié)議和濫用行為規(guī)制。英國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法中沒有正式的和解程序，但英國(guó)公平貿(mào)易辦公室(OFT)自2006年起，就以“邊做邊學(xué)”(learning by doing)的方式，在多個(gè)案件中適用了一種被稱為“早期解決協(xié)議”(early resolution agreements)的快速處理程序。適用該程序時(shí)，被調(diào)查的當(dāng)事人承認(rèn)違法行為及法律責(zé)任，并同意與OFT 合作，作為回報(bào)，OFT 給予企業(yè)減少一定比例的罰款。該程序與歐盟的卡特爾案件和解程序基本一致。在一起涉及兩家煙草生產(chǎn)企業(yè)和11 家煙草銷售企業(yè)的縱向壟斷協(xié)議案中，OFT 與6 家承認(rèn)違法行為的當(dāng)事人達(dá)成了“早期解決協(xié)議”。在RBS 案中，OFT 與蘇格蘭皇家銀行同樣就一項(xiàng)縱向協(xié)議進(jìn)行了和解，并減少了后者15%的罰款。第一個(gè)適用快速處理程序的濫用案件是Reckitt Benckiser案，具有支配地位的當(dāng)事人通過(guò)承認(rèn)利用市場(chǎng)力量限制藥房的選擇權(quán)以及阻礙來(lái)自仿制藥供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)，同樣獲得了減少 15%罰款的獎(jiǎng)勵(lì)[15](163)。

與英國(guó)類似，德國(guó)實(shí)踐中和解程序的適用也不限于卡特爾案件。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了2007年11月至2011年的23 個(gè)和解案件，發(fā)現(xiàn)屬于核心卡特爾的是17 個(gè)，另有5 個(gè)案件涉及縱向限制，還有1 個(gè)案件屬于違背合并禁令[16](350)。

2.松動(dòng)獎(jiǎng)勵(lì)幅度

在和解獎(jiǎng)勵(lì)上，歐盟的10%幅度是確定無(wú)疑、一成不變的，要么沒有，要么10%，沒有任何協(xié)商余地。這樣設(shè)置，固然對(duì)防止比例過(guò)高影響寬大制度的實(shí)施有益，但也可能起不到有效激勵(lì)的作用。10%的基數(shù)是企業(yè)的罰款額，但不同企業(yè)實(shí)施違法行為的嚴(yán)重程度不同，即便是同一個(gè)卡特爾，也有主觀狀態(tài)、持續(xù)時(shí)間、影響范圍等方面的區(qū)分，還會(huì)存在不同的從重或從輕情節(jié)，故罰款數(shù)額會(huì)存在一定差異。這使得在同一個(gè)卡特爾案件中，參與和解的企業(yè)雖然獲得同樣比例的獎(jiǎng)勵(lì)，但實(shí)際的減少數(shù)額相差較大，甚至違法程度更嚴(yán)重的企業(yè)，因罰款數(shù)額更高，實(shí)際上獲得了更多的和解獎(jiǎng)勵(lì)。這不僅有違比例原則的要求，無(wú)法體現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?shù)木?，也無(wú)視企業(yè)的貢獻(xiàn)。在歐盟卡特爾案件和解程序中，企業(yè)的貢獻(xiàn)大小實(shí)際上沒有體現(xiàn)。

基于此，對(duì)和解獎(jiǎng)勵(lì)可考慮設(shè)置一個(gè)比例區(qū)間如(10%～20%)，或者設(shè)置一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)(如10%)，并允許適度上下浮動(dòng)。具體適用比例的確定，需根據(jù)個(gè)案情況并考慮如下因素：一是對(duì)同一案件的多個(gè)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，需要防止減少罰款的數(shù)額相差過(guò)大，造成企業(yè)間的不公平；二是體現(xiàn)不同企業(yè)違法程度的差異，允許適度拉開距離；三是考慮企業(yè)的合作意愿，特別是擬采取的救濟(jì)措施的有效性程度，當(dāng)企業(yè)主動(dòng)提出恢復(fù)競(jìng)爭(zhēng)的有效措施時(shí)，可給予相對(duì)較高的獎(jiǎng)勵(lì)。

3.明確裁量標(biāo)準(zhǔn)

在卡特爾案件和解程序的適用中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的以下兩種裁量權(quán)對(duì)企業(yè)影響較大：一是決定哪些案件可以適用和解程序；二是可以單方拒絕接受企業(yè)的和解申請(qǐng)。對(duì)這兩類裁量權(quán)，應(yīng)盡力明確行使標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)明確裁量時(shí)的考慮因素。

在案件選擇上，立法很難設(shè)定確定的標(biāo)準(zhǔn)，哪些案件適于和解程序，只能由執(zhí)法機(jī)構(gòu)在個(gè)案中判斷，但應(yīng)避免執(zhí)法機(jī)構(gòu)為簡(jiǎn)化執(zhí)法方式而泛化和解程序的適用。為此，歐盟“和解程序通告”的做法較為可取，即列舉了案件選擇時(shí)的考慮因素。在這方面，一個(gè)特別重要的考慮因素是涉案當(dāng)事人的數(shù)量?；诔绦蛐实目紤]，一個(gè)卡特爾案件的所有當(dāng)事人最好都參與和解討論[11](827)，因?yàn)橐坏┯腥朔艞壔蛲顺?，?zhí)法機(jī)構(gòu)就需對(duì)其展開常規(guī)程序，程序效率的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。此外，當(dāng)有企業(yè)退出和解時(shí)，參與和解的企業(yè)就會(huì)面臨違法行為被披露的風(fēng)險(xiǎn)。案件當(dāng)事人越多，有企業(yè)退出和解的可能性就越大。所以，企業(yè)選擇不和解的可能性會(huì)隨著涉案當(dāng)事人數(shù)量的增加而增加?；谶@些考慮，參與者數(shù)量不太多的卡特爾案件，通常比參與者較多的卡特爾案件更適合和解。換言之，在一個(gè)當(dāng)事人眾多的案件中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)慎重選擇和解程序。在程序啟動(dòng)階段，除非和解建議得到了所有當(dāng)事人的確認(rèn)，否則執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮放棄和解程序的適用。

在程序適用中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)通?？删芙^企業(yè)的和解請(qǐng)求，這時(shí)企業(yè)利益會(huì)受到實(shí)質(zhì)性的不利影響，故對(duì)這些行為應(yīng)適當(dāng)予以限制。在歐盟，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的拒絕行為可以表現(xiàn)為發(fā)布的“異議聲明”或作出的最終決定未能反映企業(yè)和解書內(nèi)容，也可以表現(xiàn)為在程序適用的任何階段隨時(shí)終止和解程序。歐盟立法在這方面賦予了執(zhí)法機(jī)構(gòu)極大的自由裁量權(quán)，委員會(huì)可在不作任何說(shuō)明的情況下拒絕接受企業(yè)的和解請(qǐng)求。這種單方的賦權(quán)性規(guī)定，使得企業(yè)利益處于極度不確定性狀態(tài)。試想一下，在企業(yè)已完成與歐盟委員會(huì)的多輪和解討論并提交承認(rèn)違法行為的和解書后，執(zhí)法機(jī)構(gòu)突然發(fā)布一份未反映其和解書內(nèi)容的“異議聲明”，這對(duì)企業(yè)的和解積極性會(huì)造成很大傷害。企業(yè)也可能會(huì)認(rèn)為，正是因?yàn)樽约簩?duì)違法行為的承認(rèn)促使了委員會(huì)發(fā)布這樣一份“異議聲明”，這無(wú)異于自證其罪?；谶@些擔(dān)憂，建議立法作出如下規(guī)定：一旦企業(yè)提交和解書，執(zhí)法機(jī)構(gòu)拒絕接受企業(yè)和解請(qǐng)求時(shí)須詳細(xì)說(shuō)明理由，并以書面形式告知被拒絕的企業(yè)。此外，由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的拒絕，案件轉(zhuǎn)入常規(guī)程序，后續(xù)處理將在公開狀態(tài)下進(jìn)行，故執(zhí)法機(jī)構(gòu)的說(shuō)明文件也可對(duì)社會(huì)公開。

4.保障企業(yè)權(quán)利

為防止執(zhí)法機(jī)構(gòu)的強(qiáng)勢(shì)地位損害企業(yè)利益，和解企業(yè)的以下權(quán)利應(yīng)得到充分保障。

一是在提交和解書之前的任何階段，企業(yè)可自由選擇退出和解。歐盟立法賦予了執(zhí)法機(jī)構(gòu)隨時(shí)終止和解程序的權(quán)利，但未提及企業(yè)的退出權(quán)。和解程序盡管不涉及違法行為和法律責(zé)任的協(xié)商，但在程序適用上應(yīng)以企業(yè)自愿為前提，故在程序啟動(dòng)與和解討論階段的任何時(shí)間點(diǎn)，企業(yè)可自由選擇是否退出和解。不過(guò)，企業(yè)退出權(quán)的行使時(shí)間應(yīng)限于提交和解書之前。一旦提交和解書，意味著企業(yè)承認(rèn)了違法行為和法律責(zé)任，執(zhí)法機(jī)構(gòu)也會(huì)據(jù)此發(fā)布“異議聲明”并作出最終決定，也即和解討論已經(jīng)完成，和解程序進(jìn)入尾聲。這時(shí)企業(yè)再退出和解，不僅程序效率的目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，案件之后轉(zhuǎn)入常規(guī)程序，執(zhí)法機(jī)構(gòu)還會(huì)耗費(fèi)更多的資源。

二是在和解討論中，企業(yè)表達(dá)的觀點(diǎn)應(yīng)能得到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的回應(yīng)。對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，和解討論是程序適用中最重要的階段。在這個(gè)階段，不僅執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要預(yù)先披露案件的重要信息，企業(yè)也可就這些信息發(fā)表觀點(diǎn)。企業(yè)發(fā)表觀點(diǎn)的目的，是通過(guò)陳述、申辯來(lái)為自己辯解或說(shuō)服執(zhí)法機(jī)構(gòu)，進(jìn)而改變執(zhí)法機(jī)構(gòu)擬作出的決定。盡管這不是“討價(jià)還價(jià)”式的談判，但只要企業(yè)觀點(diǎn)有理，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)予以采納。這就要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)企業(yè)觀點(diǎn)有所回應(yīng)，尤其是不接受企業(yè)意見時(shí)，應(yīng)作出合理解釋，否則和解討論沒有實(shí)質(zhì)意義。

三是建立“防火墻”制度。當(dāng)案件不論何種原因由和解程序轉(zhuǎn)入常規(guī)程序后，企業(yè)在和解討論中對(duì)違法行為的承認(rèn)都不應(yīng)被作為證據(jù)來(lái)挾制企業(yè)，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)很難做到對(duì)之前企業(yè)認(rèn)可之事視而不見。為克服執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“偏見”，最好的辦法是建立“防火墻”制度，即執(zhí)法機(jī)構(gòu)的和解談判人員不得參與后續(xù)常規(guī)程序的處理。人員隔離未必能消除所有的“偏見”，卻能成為企業(yè)權(quán)利的重要保障。這一制度實(shí)施可能會(huì)增加執(zhí)法成本，因?yàn)檗k案人員需要重新熟悉案情，但相比企業(yè)被公平對(duì)待，這些成本的付出是值得的。

5.提升程序效率

歐盟卡特爾案件和解程序在賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)裁量權(quán)上過(guò)于寬松，但在程序的具體展開上又設(shè)置了各種過(guò)于僵化的要求。和解程序本身旨在簡(jiǎn)化執(zhí)法方式，如果程序設(shè)置缺乏足夠的靈活性與便利性，或者過(guò)于拖沓，可能會(huì)降低企業(yè)申請(qǐng)和解的積極性，也讓程序效率的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)?；诖耍梢赃m度簡(jiǎn)化程序，以進(jìn)一步提高程序適用的效率。

首先，建議簡(jiǎn)化企業(yè)的確認(rèn)程序。在和解程序適用中，依據(jù)歐盟法，企業(yè)被要求作出兩次確認(rèn)：一是啟動(dòng)階段，確認(rèn)將考慮進(jìn)行和解討論；二是在歐盟委員會(huì)發(fā)布“異議聲明”后，確認(rèn)“異議聲明”反映了和解書的內(nèi)容并表示愿意繼續(xù)履行和解承諾。歐盟法對(duì)這兩次確認(rèn)程序的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格：不僅必須以書面形式作出，還應(yīng)在委員會(huì)確定的時(shí)限內(nèi)，并要采用明確的語(yǔ)言。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，時(shí)間限制與內(nèi)容確定性要求是必要的，是為了確保程序效率和防止產(chǎn)生誤解，但確認(rèn)程序非要采用書面形式，就顯得過(guò)于嚴(yán)格了。只要能夠表達(dá)明確的意思，哪怕只是口述或行動(dòng)，也應(yīng)具有書面確認(rèn)同樣的效果。例如，在企業(yè)已為和解討論做好了準(zhǔn)備，或積極催促執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展和解討論時(shí)，即便沒有書面確認(rèn)，也不應(yīng)影響和解程序的開展。在對(duì)“異議聲明”內(nèi)容的確認(rèn)上，歐盟之所以要求書面形式，目的是為固定證據(jù)，防止企業(yè)反悔，即防止企業(yè)在享受和解獎(jiǎng)勵(lì)的同時(shí)又要求獲得卷宗或舉行聽證。但這同樣沒有必要，只要企業(yè)提交了和解書，不論口頭還是書面形式，和解書的內(nèi)容就已記錄在案?，執(zhí)法機(jī)構(gòu)便可據(jù)此發(fā)布“異議聲明”，至于“異議聲明”的內(nèi)容是否反映了和解書內(nèi)容，事后很易查證，不必拘泥于企業(yè)的書面確認(rèn)。

其次，明確并縮短程序適用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。歐盟為卡特爾和解程序設(shè)置了無(wú)比復(fù)雜的五個(gè)階段，實(shí)踐中每個(gè)階段的持續(xù)時(shí)間基本都在數(shù)月，以致整個(gè)程序的展開顯得過(guò)于拖沓和漫長(zhǎng)。其實(shí)在這五個(gè)階段中，最核心的是“和解討論”階段，只要企業(yè)在該階段能被保證有充分的時(shí)間和自由去表達(dá)觀點(diǎn)，企業(yè)利益很大程度上就能得到保障。其他階段對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)更多是純粹的程序，沒有必要設(shè)置過(guò)嚴(yán)的要求或給予過(guò)長(zhǎng)的時(shí)間。例如，根據(jù)歐盟法規(guī)定，在程序啟動(dòng)階段，歐盟委員會(huì)詢問(wèn)企業(yè)是否愿意和解時(shí)，必須給予對(duì)方不少于兩周的時(shí)間去考慮。規(guī)定時(shí)間是必要的，但是否需要這么長(zhǎng)的時(shí)間則可以進(jìn)一步商榷。同時(shí)，企業(yè)提交和解書的時(shí)間、確認(rèn)“異議聲明”的時(shí)間，以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出最終和解決定的時(shí)間，都可在立法上明確下來(lái)并設(shè)置具有效率的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。此外，盡管“和解討論”階段非常重要，但也可以設(shè)置一個(gè)最長(zhǎng)的時(shí)間限制，否則，無(wú)休止地討論下去，即便最終取得結(jié)果，也會(huì)使得程序效率的目標(biāo)落空。

6.限制混合和解

如前所述，不論在程序效率的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)還是在和解企業(yè)的訴訟防衛(wèi)上，混合和解都存在一定的問(wèn)題，尤其是后者，會(huì)使和解企業(yè)在損害賠償訴訟中十分被動(dòng)。所以，一個(gè)基本原則是，混合和解的適用應(yīng)受到限制。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，混合和解包括兩種情況：一是在程序啟動(dòng)階段，就有企業(yè)拒絕和解；二是所有企業(yè)都參與了和解，但在程序適用中有企業(yè)選擇退出。在第一種情況下，和解討論還未開始，不論企業(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對(duì)混合和解的結(jié)果都有明確預(yù)知，與其等到混合和解真正發(fā)生、難以收拾，不如一開始就放棄程序的適用。第二種情況屬于意外，和解程序已經(jīng)啟動(dòng)，這時(shí)是否終止和解程序不能一概而論。因?yàn)椴徽撈髽I(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，都為和解程序付出了努力，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不宜單方終止和解程序。如果參與和解的其他企業(yè)明確表示愿意繼續(xù)和解，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)繼續(xù)與這些企業(yè)進(jìn)行和解討論。換言之，在一個(gè)涉及多個(gè)當(dāng)事人的案件中，當(dāng)有企業(yè)中途退出和解時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)將這一情況告知其他和解企業(yè)，由其選擇是否繼續(xù)和解。

六、結(jié)語(yǔ)

卡特爾案件和解程序是歐盟競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施中的一項(xiàng)新制度，其僅適用于卡特爾案件。如果將目光轉(zhuǎn)向其他國(guó)家或地區(qū)，以及從節(jié)約反壟斷執(zhí)法資源的目標(biāo)出發(fā)，和解程序在其他壟斷行為規(guī)制中也有較大的適用余地。我國(guó)引入和解制度，是符合反壟斷法實(shí)施的整體趨勢(shì)的。因?yàn)樵诂F(xiàn)代反壟斷法實(shí)施中，出于避免直接沖突及減少執(zhí)法成本的考慮，執(zhí)法機(jī)構(gòu)趨向于選擇較為和平的方式來(lái)緩和其與企業(yè)之間的沖突，突出表現(xiàn)就是，寬大制度、承諾制度等協(xié)商性執(zhí)法(negotiated enforcement)在現(xiàn)代反壟斷法中“大行其道”。

以往一般認(rèn)為，反壟斷法實(shí)施中的和解制度主要就是承諾制度，如以美國(guó)司法部的“同意判決”、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的“同意命令”和歐盟委員會(huì)的“承諾決定”為代表。這類和解制度具有突出的協(xié)商性特征，以企業(yè)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)間經(jīng)不斷協(xié)商進(jìn)而達(dá)成的合意來(lái)代替執(zhí)法機(jī)構(gòu)的違法決定與處罰。由于不涉及違法認(rèn)定與處罰，一定程度上會(huì)造成公共利益的犧牲，所以這類和解制度的適用范圍較窄，通常限于違法性不太明顯的非卡特爾案件。歐盟的卡特爾案件和解程序與此不同，它專門適用于卡特爾行為，為卡特爾案件的簡(jiǎn)便處理提供了制度依據(jù)。不過(guò)，其缺陷也較為明顯，它雖名為“和解”，實(shí)則無(wú)協(xié)商余地，企業(yè)在程序適用中還面臨較大的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，而從中能獲得的利益十分有限，這會(huì)影響企業(yè)的和解意愿。為此，如果能拓展和解程序的適用范圍，并增加其靈活性，又設(shè)置完備的企業(yè)權(quán)利保護(hù)機(jī)制，則和解程序的功能將進(jìn)一步得到發(fā)揮。

可以說(shuō)，現(xiàn)代反壟斷法的實(shí)施已經(jīng)告別了早期的“嚴(yán)刑峻法”模式，取而代之的是形式多樣的合作與協(xié)商。寬大制度、承諾制度、和解制度就是典型的合作性執(zhí)法方式，構(gòu)成了現(xiàn)代反壟斷法實(shí)施機(jī)制轉(zhuǎn)型的主要載體。

注釋：

① COMMISSION REGULATION (EC)No 622/2008 of 30 June 2008 Amending Regulation (EC)No 773/2004,as regards the conduct of settlement procedures in cartel cases,OJ [2008]L 171/3.

② Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to Article 7 and Article 23 of Council Regulation (EC)No 1/2003 in cartel cases,OJ [2008]C 167/1.

③ 根據(jù)歐盟第773/2004 號(hào)條例的規(guī)定，歐盟委員會(huì)擬作出任何最終裁決前，都應(yīng)先向當(dāng)事人發(fā)出“異議聲明”(statement of objections)，以便當(dāng)事人進(jìn)行合理抗辯。

④ 獎(jiǎng)勵(lì)累積計(jì)算指同時(shí)計(jì)算而非先后計(jì)算，同時(shí)計(jì)算比先后計(jì)算對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)更有利。例如，企業(yè)因?qū)挻螳@得50%獎(jiǎng)勵(lì)，再因和解獲得10%獎(jiǎng)勵(lì)，則累積獎(jiǎng)勵(lì)60%，而不是先減少50%，剩下的罰款數(shù)額再減少10%。

⑤ 筆者從歐盟網(wǎng)站收集了20 多份和解決定書，這些決定書最長(zhǎng)的有55 頁(yè)，最短的有19 頁(yè)，平均為31 頁(yè)。依常規(guī)程序作出的禁止決定通常都在百頁(yè)以上，有的甚至近千頁(yè)，如PERINDOPRIL(SERVIER)案的禁止決定書有 812 頁(yè)。參見 Case AT.39612-PERINDOPRIL(SERVIER),C(2014)4955 final.

⑥ COMMISSION REGULATION (EC)No 773/2004 of 7 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty,OJ [2004]L 123/18,art.15.

⑦ COMMISSION REGULATION (EC)No 773/2004 of 7 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty,OJ [2004]L 123/18,art.10,12.

⑧ Antitrust:Commission fines car parts suppliers of € 18 million in cartel settlement,Press release,Brussels,29 September 2020.

⑨ 這些案件均來(lái)源于歐盟官方網(wǎng)站。根據(jù)歐盟官網(wǎng)消息，歐盟委員會(huì)于2020年9月29日對(duì)Closure Systems 案作出的決定是第34 個(gè)卡特爾案件和解決定，也是截至2020年10月底的最后一個(gè)和解決定。不過(guò)，筆者從歐盟委員會(huì)2008年以來(lái)作出的與《歐盟運(yùn)行條約》第101 條(即卡特爾規(guī)定)有關(guān)的所有決定中，僅找到26個(gè)適用和解程序的案件，還有8 個(gè)案件信息未知，但這26 個(gè)案件已基本能夠反映歐盟適用和解程序的全貌。

⑩ 在歐盟截至目前處理的30 多個(gè)和解案件中，屬于混合和解的案件有：Case COMP/38866-Animal Feed Phosphates,Case AT.39861-Yen Interest Rate Derivatives,Case AT.39914-Euro Interest Rate Derivatives,AT.39792-Steel Abrasives,Case AT.39965- Mushrooms.

? Antitrust:European Commission fines animal feed phosphates producers €175 647 000 for price-fixing and market-sharing in first "hybrid" cartel settlement case,IP/10/985,Brussels,20 July 2010.

? Case AT.39759 - ARA Foreclosure,OJ [2016]C 432/6.

? Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to Article 7 and Article 23 of Council Regulation (EC)No 1/2003 in cartel cases,OJ [2008]C 167/1,para.38.