論行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

蘇 宇

時(shí)至今日，行政行為學(xué)說(shuō)已經(jīng)在我國(guó)行政法理論與實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了舉足輕重的影響。隨著《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》的先后制定和實(shí)施，在法律實(shí)踐中，行政行為的形式認(rèn)定，影響到法律的適用、程序的進(jìn)行及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定等一系列重要事項(xiàng)。行政行為形式認(rèn)定的準(zhǔn)確性與清晰度，直接決定行政和司法機(jī)關(guān)是否能從紛繁復(fù)雜的行政活動(dòng)中準(zhǔn)確把握其法理內(nèi)核，從而條分縷析地將其逐一歸屬于不同的行政行為法規(guī)范之中。行政行為學(xué)說(shuō)已經(jīng)伴隨相關(guān)立法和執(zhí)法實(shí)踐而成為我國(guó)行政法制的重要組成部分，對(duì)行政行為形式的認(rèn)定則已經(jīng)很大程度上影響著行政活動(dòng)能否得到精準(zhǔn)、合宜的監(jiān)督與救濟(jì)。

形式（Form），在國(guó)內(nèi)不同學(xué)者的論述中有時(shí)又稱(chēng)“型式”“方式”“模式”，是行政行為的一個(gè)關(guān)鍵法理要素。所謂“行政行為形式”，即是將行政的行為獨(dú)立于具體事實(shí)而依程序方法、功能與法律效果所形成的結(jié)構(gòu)?！?〕參見(jiàn)張錕盛：《行政法學(xué)另一種規(guī)范之期待——法律關(guān)系理論》，載《月旦法學(xué)雜志》2005 年第6 期。隨著法律實(shí)踐的不斷發(fā)展，行政行為形式認(rèn)定的問(wèn)題也不斷顯現(xiàn)。自2011 年《行政強(qiáng)制法》制定以來(lái)，基于行政行為形式的一般立法步伐放緩，面對(duì)日新月異、紛繁復(fù)雜的行政活動(dòng)，行政行為的形式認(rèn)定亦漸顯多端寡要、莫衷一是，對(duì)法律理解與適用的融貫性和相對(duì)人的權(quán)益救濟(jì)結(jié)果產(chǎn)生了不小的影響。理論上對(duì)行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究亦較為零碎，缺乏整體上對(duì)于形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法理分析，或直接轉(zhuǎn)入對(duì)未形式化行政行為的關(guān)注及行政行為形式理論的批判，但同時(shí)本土行政法實(shí)踐亦難以截然拋棄行政行為形式論之內(nèi)容。在此，行政行為形式論亟須回應(yīng)實(shí)踐的疑惑，研究和發(fā)展行政行為形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為當(dāng)前行政法實(shí)踐中一個(gè)不可忽視的挑戰(zhàn)。

一、行政行為形式認(rèn)定的分歧：司法實(shí)踐的不同認(rèn)識(shí)

行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧，在我國(guó)司法實(shí)踐中已有不少實(shí)例。例如，《治安管理處罰法》第十一條的“收繳”，在王述彬與慶云縣公安局治安行政處罰一案（下稱(chēng)“德州王述彬案”）中被定性為行政處罰，〔2〕德州市中級(jí)人民法院（2013）德中行終字第61 號(hào)行政判決書(shū)。同時(shí)亦有部分地方將收繳作為需要申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政處罰對(duì)待；〔3〕例見(jiàn)太倉(cāng)市公安局與高晚碩、金相燁非訴執(zhí)行審查一案，太倉(cāng)市人民法院（2017）蘇0585 行審24 號(hào)行政裁定書(shū)。在張某某訴湘潭市公安局雨湖分局一案（下稱(chēng)“湘潭張某某案”）中被定性為行政強(qiáng)制措施；〔4〕湘潭市中級(jí)人民法院（2017）湘03 行賠終1 號(hào)行政裁定書(shū)。在朱玉華訴被告常州市武進(jìn)區(qū)公安局治安行政處理案（下稱(chēng)“常州朱玉華案”）中則又被否認(rèn)了行政強(qiáng)制措施的屬性，而被含糊其辭地定性為一種“行政處理”；〔5〕常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2012）武行初字第30 號(hào)行政判決書(shū)。在談志強(qiáng)訴宜興市公安局一案（下稱(chēng)“宜興談志強(qiáng)案”）中，法院干脆避開(kāi)了收繳的形式認(rèn)定，只表示收繳物品清單“是一種終了的具體行政行為”，可以在行政處罰之外“作為單獨(dú)的收繳或追繳決定書(shū)使用”?！?〕宜興市人民法院（2014）宜行初字第0029 號(hào)行政裁定書(shū)。此種定性上的分歧在實(shí)踐中廣泛存在，持續(xù)困擾著行政法的理論與實(shí)踐。近年來(lái)，隨著《行政訴訟法》的修訂和相關(guān)司法解釋的陸續(xù)頒布，行政法治不斷獲得新的生命力，但上述問(wèn)題并未隨之消失。筆者選取了法律實(shí)踐中部分定性分歧較大的行政活動(dòng)，從中我們或許可以管窺行政行為形式認(rèn)定之混亂：

表1 同一行政活動(dòng)的不同法律定性實(shí)例

（續(xù)表）

在我國(guó)的審判實(shí)踐中，上表中的案件絕非個(gè)例，它們只是因行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明而產(chǎn)生的大量法律定性分歧之縮影。這些案件中的行政行為形式認(rèn)定固然可能存在各種各樣現(xiàn)實(shí)因素的影響，也有諸如“取締”這種本身就來(lái)自不同法律規(guī)范、包含多種不同行為內(nèi)容與行為性質(zhì)的活動(dòng)，還有“土地所有權(quán)或使用權(quán)登記”這種初始登記與其他登記行為被區(qū)別對(duì)待的活動(dòng)，但在大部分的情況下，我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為，不明晰的行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了同一行為面臨不同的形式認(rèn)定與法律適用之結(jié)果。

不同的司法判決不僅作出了不同的定性，也闡述了不同的理由。例如，對(duì)于限期拆除的法律性質(zhì)，鄭州李永杰案與成都李紅蕾案中就出現(xiàn)了截然有別的認(rèn)識(shí)。在鄭州李永杰案中，對(duì)于責(zé)令強(qiáng)制拆除建筑物和設(shè)施的法律性質(zhì)，人民法院的論證分四步進(jìn)行：首先，法院認(rèn)為“立法機(jī)關(guān)在土地管理領(lǐng)域明確將責(zé)令限期拆除定性為行政處罰”；其次，法院論證城鄉(xiāng)規(guī)劃與土地管理中的“責(zé)令限期拆除”具有相同性質(zhì)；再次，法院根據(jù)被訴責(zé)令限期拆除違法建筑決定書(shū)中“作出如下處罰”的表述認(rèn)為本案在法律上和事實(shí)上都是行政處罰；最后，法院認(rèn)為將本案中責(zé)令限期拆除的行為定性為行政處罰更有利于為相對(duì)人提供充分的救濟(jì)?！?2〕參見(jiàn)鄭州市管城回族區(qū)城市管理執(zhí)法局與李永杰城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理一案，鄭州市中級(jí)人民法院（2018）豫01 行終425 號(hào)行政判決書(shū)。在成都李紅蕾案中，法院的論證分三步進(jìn)行：首先，法院指出《行政處罰法》列舉的處罰種類(lèi)未包括責(zé)令限期拆除；其次，法院引用了2000 年國(guó)務(wù)院法制辦在《對(duì)四川省法制辦〈關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請(qǐng)示〉的答復(fù)》，明確指出此《答復(fù)》中已經(jīng)說(shuō)明《城市規(guī)劃法》中的“責(zé)令限期拆除”不是行政處罰，相應(yīng)地，修改后相關(guān)條文未發(fā)生較大改動(dòng)的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的“責(zé)令限期拆除”亦非行政處罰；再次，法院論證《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的“責(zé)令限期拆除”不具有行政處罰的懲罰性，而是一種帶有行政管理屬性的行政強(qiáng)制措施?！?3〕參見(jiàn)李紅蕾與成都市龍泉驛區(qū)規(guī)劃管理局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案，成都市中級(jí)人民法院（2017）川01 行終1144 號(hào)行政判決書(shū)。

兩個(gè)案件呈現(xiàn)出的多種論證進(jìn)路，對(duì)于同一法律規(guī)定中的同一行為作出了截然不同的定性，足可見(jiàn)部分行政行為定性問(wèn)題大有文章。正如胡建淼教授所言，行政處罰與其他行政行為（或者其他非行政行為）的區(qū)分，是“重要而困難的問(wèn)題”?！?4〕參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》（第4 版），法律出版社2015 年版，第223 頁(yè)。自實(shí)踐情形觀(guān)之，不獨(dú)行政處罰如此，其他行政行為亦不例外。

面對(duì)模糊的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，人民法院對(duì)定性尚不清晰的行政行為有時(shí)也會(huì)采取“冷處理”的策略，繞過(guò)行政行為形式認(rèn)定之爭(zhēng)議而直接對(duì)行政行為合法性進(jìn)行判斷的案例也不鮮見(jiàn)。例如，在王志剛訴太谷縣人民政府一案中，〔25〕王志剛與太谷縣人民政府行政處理案，山西省高級(jí)人民法院（2016）晉行終483 號(hào)行政判決書(shū)。山西省高級(jí)人民法院面對(duì)“取締”的定性爭(zhēng)議未做具體認(rèn)定，而是通過(guò)分析相關(guān)規(guī)范性文件，對(duì)行政行為的合法性直接作出判斷。不僅如此，相關(guān)裁判文書(shū)中有關(guān)法律定性的論斷還出現(xiàn)了表1 所述的“教育措施”“現(xiàn)場(chǎng)處置方法”等未為行政法教義學(xué)所涵蓋的術(shù)語(yǔ)，為行政行為形式判斷之亂狀更添紛擾。

不僅如此，新型行政活動(dòng)的不斷興起還將這一問(wèn)題引向了更加紛繁蕪雜的局面。例如，公安行政管理中日常采集和調(diào)取數(shù)據(jù)的行為（例如“一標(biāo)三實(shí)”〔26〕所謂“一標(biāo)三實(shí)”，即標(biāo)準(zhǔn)地址、實(shí)有人口、實(shí)有房屋、實(shí)有單位?！耙粯?biāo)三實(shí)”的信息采集工作并非辦理行政或刑事案件過(guò)程中的信息采集，而是覆蓋某一公安機(jī)關(guān)轄區(qū)的基礎(chǔ)信息采集工作。）、市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)通過(guò)披露信息進(jìn)行規(guī)制的行為、國(guó)家按照《電子商務(wù)法》與電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行公共數(shù)據(jù)共享的行為等等，都沒(méi)有明確的行政行為形式外觀(guān)，甚至可能缺失操作性的具體法律規(guī)則與程序。如果這些行為不經(jīng)由行政行為形式而直接通過(guò)行政法一般原則及具體法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，在相關(guān)具體法律規(guī)則相對(duì)短缺的前提下，很容易使法律的調(diào)整框架出現(xiàn)“空心結(jié)構(gòu)”。例如，對(duì)于國(guó)家與電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行公共數(shù)據(jù)共享的行為，《電子商務(wù)法》僅有一款簡(jiǎn)略的規(guī)定，〔27〕《電子商務(wù)法》第69 條第2 款：“國(guó)家采取措施推動(dòng)建立公共數(shù)據(jù)共享機(jī)制，促進(jìn)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者依法利用公共數(shù)據(jù)?！比绻麤](méi)有新的行政行為形式理論作為規(guī)整和結(jié)構(gòu)化的中介，行政法的調(diào)整將只能徘徊在空泛的一般原則層面。

如果傳統(tǒng)的行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未能清晰確立，新興的各種行政行為就更難以從理論上獲得一般的形式界定，這將使行政法的既有調(diào)整手段不堪重負(fù)；在行政行為形式理論走向消亡之前，在我國(guó)的法律仍然承認(rèn)并且大量運(yùn)用行政行為形式之時(shí)，仍然需要一定程度上發(fā)揮行政行為形式的諸功能，也就仍然需要行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立。因此，行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的清晰確立，已經(jīng)是目前行政法實(shí)踐中頗為迫切的挑戰(zhàn)。

二、行政行為形式理論的基本架構(gòu)與劃分思路

現(xiàn)代行政行為形式理論的雛形發(fā)端于奧托?邁耶（Otto Mayer），經(jīng)過(guò)眾多學(xué)者的修補(bǔ)與完善，一直延續(xù)至今。行政行為形式理論的基本思路是：通過(guò)將紛繁復(fù)雜的行政活動(dòng)提煉歸納為行政行為、行政合同、事實(shí)行為等具體類(lèi)型，再抽象整理出不同類(lèi)型的行為方式的構(gòu)成要件（Tatbestand）和法律后果（rechtliche Wirkung），而使行政法整體置于行為類(lèi)型的觀(guān)察視角和規(guī)范框架下?！?8〕參見(jiàn)趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，載《北大法律評(píng)論》（第15 卷第1 輯），北京大學(xué)出版社2015 年版。鮑爾（Hartmut Bauer）強(qiáng)調(diào)，這些行為形式起到了一種“存儲(chǔ)功能”（Speicherfunktion），可以存儲(chǔ)解決系列具體法律問(wèn)題的方法，減輕法律適用的負(fù)擔(dān)；如果某一行政過(guò)程（Verwaltungsvorgang）滿(mǎn)足一種已知法律形式的特征，它就要稟受此種法律形式經(jīng)由的一般前提條件和法律后果?！?9〕Vgl Hartmut Bauer, Verwaltungsrehtslehre im Umbruch? Rechtsformen u. Rechtsverh?ltnisse als Elemente e. zeitgem??en Verwaltungsrechtsdogmatik, In: Die Verwaltung. 25. 1992, S. 310.由此，行為形式理論增強(qiáng)了行政決定的法律確定性、理性與可接受性。〔30〕Vgl Martin Burgi, Die Handlungsformkategorie des Betrauungsakts im EU-Beihilferecht, EuZW 2017, S. 92 ff.這一基本思路在行政法教義學(xué)中展開(kāi)為一個(gè)精致的、層次化的體系，為行政主體的活動(dòng)提供了條分縷析的法理架構(gòu)。

但是，從此種基本思路上進(jìn)一步深入到行政行為形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不容易，行政行為形式頗為復(fù)雜，此種復(fù)雜性很大程度上源于行政行為本身的復(fù)雜性。德國(guó)行政行為形式理論的展開(kāi)是以對(duì)行為層面的精致劃分為基礎(chǔ)的。由于翻譯上的混亂，我們必須首先明確“行為”在此所指的含義。在德國(guó)，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)至少在兩個(gè)不同的概念層面上被掌握：第一個(gè)層面是較廣泛意義上的行政活動(dòng)（Verwaltungshandlung 或Verwaltungshandeln，又譯“行政行為”），第二個(gè)層面上才是具體意義上的“行政處分”（Verwaltungsakt，仍又譯“行政行為”，或譯“行政處理”）。所謂“行為形式”（Handlungsformen），其實(shí)通常是在較廣泛意義上的行政活動(dòng)概念層面使用，但為概念上的統(tǒng)一起見(jiàn)，本文仍采用“行政行為”之表述。根據(jù)毛雷爾和瓦爾德霍夫的歸納，行政行為形式（Handlungsformen der Verwaltung）呈現(xiàn)如下的劃分結(jié)構(gòu)?！?1〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 205.

圖1 德國(guó)行政行為形式圖譜

在德國(guó)行政行為形式圖譜中，行為形式理論實(shí)際上并沒(méi)有被用以區(qū)別行政處分層面的各種不同行為，而是就整個(gè)行政行為進(jìn)行逐層劃分，再分別導(dǎo)出各個(gè)層面所包含的行為形式。此種行為形式與各種行政形態(tài)（Verwaltungstypen，實(shí)為“類(lèi)型”）有顯著的區(qū)別。行為形式的劃分不考慮行為的具體內(nèi)容，而只考慮它的前提條件和后果（Voraussetzungen und Wirkungen），〔32〕Vgl Hartmut Bauer, Verwaltungsrehtslehre im Umbruch? Rechtsformen u. Rechtsverh?ltnisse als Elemente e. zeitgem??en Verwaltungsrechtsdogmatik, In: Die Verwaltung. 25. 1992, S. 310.或者效力前提與瑕疵后果（Wirksamkeitsvoraussetzungen und Fehlerfolgen）。〔33〕Vgl Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, §35.3.它們定位有別，發(fā)揮作用的法理機(jī)制亦不同。例如，在公共行政之總體層面上，行政形態(tài)理論以行政任務(wù)為取向，將公共行政劃分為給付行政（leistende Verwaltung）、管制行政（ordnende Verwaltung）、調(diào)控行政（lenkende Verwaltung）與轉(zhuǎn)介行政（vermittelnde Verwaltung）等?！?4〕參見(jiàn)［德］施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第155-161 頁(yè)。這一劃分的作用，是旨在針對(duì)不同的行政情形歸納出個(gè)人的保障需求特性，由此，“個(gè)別領(lǐng)域發(fā)展出來(lái)的法律制度、規(guī)范模式及其問(wèn)題意識(shí)，可以從跨領(lǐng)域的角度重新加以檢討”?！?5〕［德］施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第155-161 頁(yè)。行政行為形式理論當(dāng)然亦不失“針對(duì)不同的行政情形歸納出個(gè)人的保障需求特性”之要旨，但其在法教義學(xué)上更具精巧的布局構(gòu)思，通過(guò)與前提理論單元及法律機(jī)制構(gòu)建廣泛的鏈接，行政行為形式提供了更具技術(shù)性的問(wèn)題處理機(jī)制。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的法教義學(xué)錘煉，行政行為已經(jīng)與其他學(xué)理或?qū)嵺`范疇建立起密切鏈接，包括程序要件、瑕疵理論、合法性前提、效力內(nèi)容、類(lèi)型化區(qū)分以及相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制、訴訟類(lèi)型等范疇均被連接，成為一種相互交錯(cuò)的復(fù)雜結(jié)構(gòu)?！?6〕參見(jiàn)趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，載《北大法律評(píng)論》（第15 卷第1 輯），北京大學(xué)出版社2015 年版。此種復(fù)雜結(jié)構(gòu)一直深入到每一種行為形式（例如行政處分）的不同形態(tài)之中，成為行政法教義學(xué)的一個(gè)重要組成部分。正如趙宏教授所言：“形式化的行政行為成為行政法秩序整體的固定構(gòu)成（Bestandsteil），它有效促進(jìn)了行政法秩序的穩(wěn)定明確、可預(yù)測(cè)和可計(jì)算性，也因此大幅提升了行政的可理解性與可接受性”?！?7〕趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，載《北大法律評(píng)論》（第15 卷第1 輯），北京大學(xué)出版社2015 年版。

在這一復(fù)雜的結(jié)構(gòu)圖式中，行政處分之學(xué)理又最為成熟。作為德國(guó)法中最典型的“形式化行為”，行政處分幾乎占據(jù)了行政形式法教義學(xué)的絕大篇幅?！?8〕參見(jiàn)趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，載《北大法律評(píng)論》（第15 卷第1 輯），北京大學(xué)出版社2015 年版。行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面的、公法性的、針對(duì)個(gè)案的具有法律上重要性之意思表示（rechtserhebliche Willenserkl?rungen）為其法理要素，〔39〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 275 ff; Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 210 ff.因此它在圖1 中可以與“其他有法律意義的意思表示”相并列，這一關(guān)鍵特征也使得它與其他行政行為形式可以相互界分。行政行為形式逐層分解以后，法規(guī)命令（Rechtsverordnung）、行政事實(shí)行為、行政合同、計(jì)劃與規(guī)劃（Plan und Plannung）、行政私法性行為（Verwaltungsprivatrechtliches Handeln）等已經(jīng)逐一獲得其位置，行政處分中剩余需要區(qū)分的處分種類(lèi)較之整個(gè)行政活動(dòng)而言已大為縮減。此時(shí)，行政處分已經(jīng)更主要地將“Form”一詞用作其書(shū)面、電子等表現(xiàn)形式；〔40〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 275 ff; Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 244.而行政處分的再進(jìn)一步劃分，則是通過(guò)不同的“種類(lèi)”（Arten）進(jìn)行——先建立若干種由二分法或三分法界定的類(lèi)別，即不同維度、不同視角下的“種類(lèi)”，再在種類(lèi)中進(jìn)一步確定行政處分的法理屬性。我們今日所熟知的所謂“授益性行政行為/負(fù)擔(dān)性行政行為”（begünstigende und belastende Verwaltungsakt）、“依職權(quán)的行政行為/依申請(qǐng)的行政行為”等行政行為分類(lèi)，實(shí)際上就是行政處分的種類(lèi)。行政處分的類(lèi)型劃分標(biāo)準(zhǔn)及分類(lèi)方法相當(dāng)豐富，行政處分教義學(xué)通過(guò)調(diào)整內(nèi)容（Regelungsinhalt）、〔41〕此前許多學(xué)者譯為“規(guī)制”，而王鍇教授譯為“調(diào)整”，因其含義不同于Regulierung 意義上的規(guī)制（通常為政府針對(duì)市場(chǎng)失靈進(jìn)行依法干預(yù)的活動(dòng)），參見(jiàn)王鍇：《論行政事實(shí)行為》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期。調(diào)整對(duì)象（Regelungsobjekt）、法律后果、表現(xiàn)形式、法律依據(jù)等多個(gè)維度再次進(jìn)行多層次的類(lèi)型化處理，形成了一種“行政處分之類(lèi)型學(xué)”（Typologie des Verwaltungsakts），使得豐富多樣的行政處分能夠被梳理為一系列集合性概念（即類(lèi)型），從而降低其復(fù)雜性?！?2〕Vgl Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 239 ff.警察命令（Polizeiverfügungen）、錄取（Immatrikulation）、行政許可、行政給付等行政處分的相關(guān)法律屬性可以在行政處分這一形式及其所從屬的種類(lèi)中得到一般性的解析?！?3〕Vgl Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 239 ff.

由行政行為形式與行政處分種類(lèi)所聯(lián)結(jié)而成的一個(gè)立體的、多層次的行為劃分結(jié)構(gòu)，不僅起到了前述的“存儲(chǔ)功能”，也使得各種行為在程序要求、救濟(jì)機(jī)制和訴訟類(lèi)型等方面建立了一般性的制度鏈接。

這一體系在行政行為的劃分與梳理上存在以下三個(gè)至關(guān)重要的特征。

第一，它是立體的、多層次的行為劃分體系，從行政行為形式開(kāi)始直至行政處分，即經(jīng)過(guò)六層劃分；而自行政處分至每一種行政行為，又經(jīng)過(guò)多層的種類(lèi)分流。例如，根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的行政處分種類(lèi)，可以分為調(diào)整內(nèi)容不受限的行政處分（Verwaltungsakt mit unbeschr?nktem Regelungsinhalt）與帶有限定或后續(xù)內(nèi)容的行政處分（Verwaltungsakt mit beschr?nktem oder sequenziellem Regelungsinhalt），也可分為獨(dú)立的與不獨(dú)立的行政處分，其中調(diào)整內(nèi)容不受限的行政處分又包括義務(wù)具體化之行政處分、權(quán)利形成之行政處分、確認(rèn)處分及糾紛裁決處分等?！?4〕Vgl Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 239 ff.至某一具體的行政處分，例如權(quán)利形成之行政處分中的規(guī)劃（Einbürgerung）、建筑許可（Baugenehmigung）等，已經(jīng)與行政行為這一總概念相隔了許多個(gè)層次，也不和行政合同、行政事實(shí)行為、信息行為（Informationshandeln）甚至行政強(qiáng)制等概念相并列。

第二，這一體系中行政行為形式的劃分與行政處分種類(lèi)的劃分并不遵循完全相同的邏輯。行政行為形式的劃分雖層次繁多，但每一層的劃分標(biāo)準(zhǔn)是單一的，且都僅從法律前提條件或法律后果上進(jìn)行區(qū)分；而行政處分種類(lèi)的劃分則有多重視角、維度或根據(jù)，它們并不像行為形式劃分一樣形成逐層分化的關(guān)系。這就使得一個(gè)行政行為的法理定位需要借助復(fù)合性質(zhì)的參照系進(jìn)行，兩種劃分方式相互不介入對(duì)方的層次。這一特點(diǎn)也并不限于行政處分，自理論上觀(guān)之，一旦所謂“主行為形式”被確立，理論和實(shí)踐中都可以往下繼續(xù)建立“次行為形式”（行政處分之各種類(lèi)即是“次行為形式”的一種實(shí)例），〔45〕參見(jiàn)林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會(huì)編：《翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集——當(dāng)代公法理論》，臺(tái)灣月旦出版社有限公司1993 年版，第348 頁(yè)。并形成主次行為形式的銜接，使之聯(lián)結(jié)為一個(gè)多元的形式體系。

第三，對(duì)于圖譜中未能容納的行為形式，存在所謂的“未形式化行政行為”（informelles verwaltungshandeln，一譯“非正式行政行為”）。行政行為形式化的每一層劃分都有清晰的標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)行為都能被這里的某種二元?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)所定位，未形式化行政行為即具有法律意義但拘束意思（Bindungswille）及調(diào)整范圍（Regelungsumfang）不明確的行政行為，〔46〕參見(jiàn)林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會(huì)編：《翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集——當(dāng)代公法理論》，臺(tái)灣月旦出版社有限公司1993 年版，第346 頁(yè)。主要存在于圖1 中的“其他有法律意義的意思表示”部分，有時(shí)也被籠統(tǒng)地納入行政事實(shí)行為中加以討論。〔47〕參見(jiàn)林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會(huì)編：《翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集——當(dāng)代公法理論》，臺(tái)灣月旦出版社有限公司1993 年版，第345 頁(yè)。它們不與任何一種行為形式及行政處分種類(lèi)并列，而是另成一個(gè)論域。在每一個(gè)案件中，作出行政行為第一個(gè)步驟就是要考慮法律對(duì)行為形式有無(wú)強(qiáng)制性的要求，〔48〕Vgl Martin Burgi, Die Handlungsformkategorie des Betrauungsakts im EU-Beihilferecht, EuZW 2017, S. 92 ff.如無(wú)特殊要求，行政機(jī)關(guān)有形式選擇之自由，不僅存在公法、私法形式的選擇，亦包含形式化與未形式化行政行為的選擇以及個(gè)別形式化行政行為間的選擇。〔49〕參見(jiàn)林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會(huì)編：《翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集——當(dāng)代公法理論》，臺(tái)灣月旦出版社有限公司1993 年版，第356 頁(yè)。

然而，這三個(gè)關(guān)鍵特征與我國(guó)大陸的行政行為體系相去甚遠(yuǎn)。我國(guó)的行政行為體系在理論與實(shí)踐的發(fā)展中逐漸形成了自身的特色，劃分行政行為的邏輯亦未采取德國(guó)行政法式的“行政行為—行政處分”多層結(jié)構(gòu)，主流教義學(xué)體系也未正式接納及深入研究未形式化行政行為。在這種情形下，我國(guó)行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的形成，無(wú)法通過(guò)直接回歸行政行為形式理論的本源而得以解決；除汲取德國(guó)行政法學(xué)的營(yíng)養(yǎng)外，還需要更多地立足于本土制度實(shí)踐，探索一條具有中國(guó)特色的解決之道。

三、行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的本土思路：理論與實(shí)踐的發(fā)展

自王名揚(yáng)教授在新中國(guó)第一本統(tǒng)編行政法教材《行政法概要》中撰寫(xiě)“行政行為”一章以后，行政行為理論在我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)的行政法理論與實(shí)踐中一直占據(jù)著重要的地位，但卻與德國(guó)的情形有所不同。精通法國(guó)行政法的王名揚(yáng)教授在界定行政行為時(shí)，將行政行為界定為“國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱(chēng)”，〔50〕參見(jiàn)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第97 頁(yè)。雖然他也區(qū)分了事實(shí)的行為和法律的行為、抽象的行為和具體的行為、單方面的行為和多方面的行為等，但卻沒(méi)有采取“行政行為—行政處分”的多層結(jié)構(gòu)，而是將它們當(dāng)作平行的類(lèi)型劃分，這就使得《行政法概要》中的行政行為體系與德國(guó)行政法中的行政行為形式體系產(chǎn)生了區(qū)別。〔51〕參見(jiàn)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第97-100 頁(yè)。不過(guò)，王名揚(yáng)教授在論述各種行政行為時(shí)，雖然只論述了行政管理法規(guī)、行政措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰，卻在行政措施中又容納了命令、許可和免除、賦予和剝奪、認(rèn)可和拒絕、代理、確認(rèn)、證明、通知、受理、指示等十類(lèi)“內(nèi)容”，但這些內(nèi)容并沒(méi)有形式層次上的區(qū)分，而是直接平行排列，例如應(yīng)屬內(nèi)部行為的指示、應(yīng)屬程序環(huán)節(jié)的受理以及應(yīng)屬內(nèi)部法律關(guān)系的代理等與各種外部行政行為在同一邏輯層次上相提并論。〔52〕參見(jiàn)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第114-118 頁(yè)。此種思維也很大程度上影響到日后的學(xué)理發(fā)展和法律實(shí)踐進(jìn)程。20 世紀(jì)80 年代出版的比較重要的教材，基本上采用了王名揚(yáng)教授主要借鑒于法國(guó)法的行政行為概念。〔53〕參見(jiàn)陳越峰：《中國(guó)行政法（釋義）學(xué)的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，載《清華法學(xué)》2015 年第1 期。雖然此后隨著德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)理論與實(shí)踐對(duì)大陸地區(qū)的影響日漸顯現(xiàn)，我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)行政行為的界定也逐漸加入了意思表示的要素，〔54〕參見(jiàn)李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第284 頁(yè)。有的教科書(shū)還一定程度上嘗試以類(lèi)似“行政行為—行政處分”之結(jié)構(gòu)塑造行為形式之層次，〔55〕參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》（第4 版），法律出版社2015 年版，第211 頁(yè)。但是此種學(xué)理上的界定方式?jīng)]有被轉(zhuǎn)化為立法中的正式表述，也與司法實(shí)踐的情形不盡一致，最終中國(guó)大陸的行政法律制度并未真正確立德國(guó)式的“行政行為—行政處分”的多層結(jié)構(gòu)。

20 世紀(jì)80 年代學(xué)界對(duì)行政行為概念的主流認(rèn)識(shí)對(duì)立法產(chǎn)生了顯著的影響。1989 年制定的《行政訴訟法》將受案范圍限于“具體行政行為”，而“具體行政行為”的明確列舉范圍已經(jīng)包括了行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制措施、發(fā)放撫恤金（行政給付）、違法要求履行義務(wù)（行政命令）和對(duì)申請(qǐng)履行法定職責(zé)“拒絕履行或者不予答復(fù)”的行為（行政不作為）。此外，“具體行政行為”還包括兩種邊界相對(duì)模糊的行為：一是“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”的籠統(tǒng)規(guī)定，至于具體以何種方式侵犯經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，法律規(guī)范上并沒(méi)有明確的限定；二是“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”行為。在司法實(shí)踐中，此種邊界相對(duì)模糊的規(guī)定為行政合同、行政事實(shí)行為等行政處分以外的行政行為形式被包含在“具體行政行為”的概括性受案范圍之內(nèi)留下了空間?！?6〕參見(jiàn)和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責(zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛一案，最高人民法院（2014）民二終字第12 號(hào)民事裁定書(shū)；吳有華訴武漢市城市管理（執(zhí)法）局一案，武漢市中級(jí)人民法院（2009）武行終字第12 號(hào)行政判決書(shū)（下稱(chēng)“武漢吳有華案”）。易言之，“具體行政行為”在實(shí)踐中的范圍較為寬泛，其內(nèi)涵已經(jīng)超出德國(guó)式行政處分概念的范圍。在2014 年《行政訴訟法》修訂以后，“具體行政行為”在相關(guān)法律規(guī)范中的位置消失或被“行政行為”概念取代，雖然新的具體受案范圍條款沒(méi)有直接使用“行政行為”之概念，但《行政訴訟法》第二條對(duì)受案范圍的概括正是以“行政行為”取代了“具體行政行為”，因此整體上看行政訴訟的受案范圍都落在“行政行為”概念之內(nèi)。在具體受案范圍中，行政行為的范圍則更是進(jìn)一步包含了行政協(xié)議、征收/征用及其補(bǔ)償、行政強(qiáng)制執(zhí)行、確權(quán)、侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、侵犯農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)以及違法集資、攤派費(fèi)用等一系列行政活動(dòng)形態(tài)，行政訴訟受理行政事實(shí)行為爭(zhēng)議的情形更是大幅增長(zhǎng)，〔57〕2014 年《行政訴訟法》被修訂以前，對(duì)于行政事實(shí)行為，法院在受案范圍問(wèn)題上有分歧。認(rèn)為行政事實(shí)行為不屬于受案范圍的情形，例見(jiàn)桂林高新區(qū)興中光電儀器有限責(zé)任公司與龍勝各族自治縣財(cái)政局不服政府采購(gòu)?fù)对V處理決定糾紛一案，龍勝各族自治縣人民法院（2013）龍行初字第11 號(hào)行政判決書(shū)，該案明確將行政事實(shí)行為區(qū)別于具體行政行為；認(rèn)為屬于受案范圍的情形，例見(jiàn)上注武漢吳有華案，但在判決種類(lèi)的選擇上被與具體行政行為上相區(qū)別。法院在判決時(shí)一般不援引《行政訴訟法》的受案范圍條款，但也經(jīng)常能夠認(rèn)可其可訴性，例見(jiàn)宮文革與鄭州市人民政府、鄭州高新區(qū)管委會(huì)、鄭州高新區(qū)石佛辦征收拆遷糾紛一案，許昌市中級(jí)人民法院（2015）許行初字第17 號(hào)行政判決書(shū)（下稱(chēng)“鄭州宮文革案”），在該案中，法院明確指出：“行政事實(shí)行為雖然不以產(chǎn)生特定的法律效果為目的，但行政事實(shí)行為對(duì)公民合法權(quán)益造成侵害的，就應(yīng)當(dāng)受行政訴訟法的調(diào)整?！?在2014 年《行政訴訟法》修訂以后，行政訴訟受理行政事實(shí)行為爭(zhēng)議的情形大幅增長(zhǎng)，出現(xiàn)了許多類(lèi)似于鄭州宮文革案的判決。由此，《行政訴訟法》中的“行政行為”遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“行政處分”的法理內(nèi)涵。

這一變化無(wú)疑是以法律明文規(guī)定的方式，擴(kuò)展了權(quán)利救濟(jì)的范圍。對(duì)此，在修法以前，即有學(xué)者表示，行政行為不一定需要以嚴(yán)格的意思表示為基礎(chǔ)，“只要能夠直接導(dǎo)致對(duì)外法律效果產(chǎn)生，就完全可以擬制為在其中有行政機(jī)關(guān)對(duì)產(chǎn)生該法律效果的相關(guān)意思存在”；〔58〕李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第304 頁(yè)。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中“并不采取法律行為標(biāo)準(zhǔn)，而以對(duì)公民權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生實(shí)際影響為標(biāo)準(zhǔn)?！薄?9〕李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第304 頁(yè)。這種觀(guān)念實(shí)際上已在司法實(shí)踐中廣泛體現(xiàn)。事實(shí)上，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，“行政行為”的范圍早已涵蓋了行政事實(shí)行為、行政強(qiáng)制執(zhí)行、信息反饋、行政合同等行政處分以外的行為形式?！?0〕關(guān)于信息反饋的案件，可參見(jiàn)李延麗訴天津市濱海新區(qū)公安局一案（被訴行為是反饋接處警信息），天津市第二中級(jí)人民法院（2015）二中行終字第153 號(hào)行政判決書(shū)；關(guān)于行政事實(shí)行為，另參見(jiàn)賈卉訴如東縣公安局一案，南通市中級(jí)人民法院（2018）（被訴行為是架離辦公場(chǎng)所、檢查手機(jī)等）蘇06 行終44 號(hào)行政判決書(shū)；李書(shū)風(fēng)訴鄭州市惠濟(jì)區(qū)花園口鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府一案（被訴行為是拒絕簽收相對(duì)人信件），鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2016）豫0191 行初398 號(hào)行政判決書(shū)，等等。不僅如此，行政程序中的一些內(nèi)容也被直接納入行政行為體系之中。例如，我國(guó)歷來(lái)有將行政強(qiáng)制行為視為行政處理的傳統(tǒng)，〔61〕參見(jiàn)王鍇：《論行政事實(shí)行為》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期。但在德國(guó)行政法中，行政強(qiáng)制執(zhí)行被單列于行政行為之外，例如在毛雷爾與瓦爾德霍夫的教科書(shū)中，“行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政制裁”（Verwaltungsvollstreckung und Verwaltungssanktionen）是被置于“行政程序與行政強(qiáng)制執(zhí)行”（Verwaltungsverfahren und Verwaltungsvollstreckung）一編中，而不是在“行政行為：行政處分”及“行政行為：其余形式”的兩編中討論。〔62〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 559 ff.這一處理方式與王名揚(yáng)教授專(zhuān)節(jié)論述“行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰”幾乎如出一轍，而在20 世紀(jì)90 年代以后的本土行政法教科書(shū)中日益鮮見(jiàn)。拋開(kāi)行政制裁不論，行政強(qiáng)制執(zhí)行作為一種確保行政法義務(wù)履行的手段，是行政程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)，有專(zhuān)門(mén)的程序性立法（《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》）；它本身既不獨(dú)立存在，也不一定包含行政處分之內(nèi)容或伴隨行政處分而運(yùn)用（例如出于緊迫之需要強(qiáng)制行政合同中的相對(duì)人履行義務(wù)時(shí)）?！?3〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 559 ff.在這種體系下，將其歸之于行政程序之中似乎更為合適。易言之，我們已經(jīng)形成了一個(gè)“扁平化”的行政行為體系，在這個(gè)體系中，實(shí)際上并不注重行政行為與行政處分的分割以及不同形式之間的逐層分流，各種行為形式直接在行政行為體系中單列。

這意味著中國(guó)行政行為形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須適應(yīng)制度實(shí)踐的此種特點(diǎn)。我國(guó)《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》的先后制定及《行政訴訟法》的制定與修改，很大程度上已經(jīng)建立了一個(gè)發(fā)揮行政行為形式諸功能的制度環(huán)境，而行政行為形式的認(rèn)定也很大程度上需要根據(jù)實(shí)定法的既有定義進(jìn)行，而不能憑借域外的行政法學(xué)說(shuō)另起爐灶?；诩扔械姆梢?guī)范體系，本土的審判實(shí)踐已經(jīng)在一系列涉及形式認(rèn)定的疑難案件中，逐漸探索出了一些有益的方法和標(biāo)準(zhǔn)。

（1）類(lèi)推方法 通過(guò)類(lèi)推方法，以其他法律規(guī)范中相似行為的定性為標(biāo)準(zhǔn)。例如前述鄭州李永杰案判決書(shū)即通過(guò)論證城鄉(xiāng)規(guī)劃與土地管理中的“責(zé)令限期拆除”具有相同性質(zhì)，作為確定行為形式的一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)。此外，在楊孝宣與湖州市公安消防支隊(duì)南潯大隊(duì)行政確認(rèn)一案中，〔64〕湖州市中級(jí)人民法院（2016）浙05 行終18 號(hào)行政判決書(shū)。一審判決也曾以交通事故責(zé)任認(rèn)定行為的法律性質(zhì)類(lèi)推火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定行為的性質(zhì)，此方法在二審判決中不再運(yùn)用，但其結(jié)論得到二審判決的認(rèn)可。此種方法在行政案件中較為少見(jiàn)，而通過(guò)類(lèi)推方法建立的標(biāo)準(zhǔn)，畢竟是源自外部的近似判斷，難以成為內(nèi)在的、確定的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）構(gòu)成要件解析方法 通過(guò)解析一種行為形式的構(gòu)成要件，確認(rèn)某一行政行為是否符合一定的形式。前述永州蔣玉英案和寶雞市長(zhǎng)河電器設(shè)備有限責(zé)任公司與寶雞市渭濱區(qū)人民政府支付拆遷賠償一案中都應(yīng)用了構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕寶雞市中級(jí)人民法院（2017）陜03 行初7 號(hào)行政判決書(shū)。在該案的判決書(shū)中，法院首先對(duì)行政事實(shí)行為下定義：“行政事實(shí)行為是指行政主體基于職權(quán)實(shí)施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系的行為?！彪S后指出：“本案原告認(rèn)為扣留其拆遷補(bǔ)償款的行為違法，具有行政性，不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系，以及可致權(quán)益損害等行政事實(shí)行為的特征，即被訴行政行為屬行政事實(shí)行為，具有可訴性?！贝朔N方法通常需要借助行政法教義學(xué)中相關(guān)行政行為的定義與特征，從中導(dǎo)出一定的構(gòu)成要件，再對(duì)構(gòu)成要件的符合與否作出判斷。由于我國(guó)的裁判文書(shū)不需要作注釋?zhuān)环N行政行為的定義及構(gòu)成要件來(lái)源于何種學(xué)說(shuō)或著作，有時(shí)尚不甚清楚，但這并不妨礙法院在行政裁判文書(shū)中進(jìn)行法教義學(xué)的分析與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)。

（3）參照行政機(jī)關(guān)定性方法 參照行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)行為的定性或解釋為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 例如，在聶勇與宣恩縣公安局、恩施土家族苗族自治州公安局公安行政管理一案中，〔66〕宣恩縣人民法院（2017）鄂2825 行初14 號(hào)行政判決書(shū)。一審行政判決書(shū)不僅援引了《環(huán)境行政處罰辦法》將“責(zé)令停止建設(shè)”定性為行政命令的有關(guān)規(guī)定，還援引了國(guó)務(wù)院法制辦公室國(guó)法秘研函（2012）665 號(hào)復(fù)函對(duì)責(zé)令改正違法行為和行政處罰的區(qū)分處理以支持認(rèn)定行為形式的論證。類(lèi)似地，在胡學(xué)眉訴溫州市鹿城區(qū)綜合行政執(zhí)法局一案中，法院也運(yùn)用了此種方法，援引國(guó)務(wù)院法制辦公室的復(fù)函進(jìn)行論證?！?7〕溫州市中級(jí)人民法院（2017）浙03 行終240 號(hào)行政判決書(shū)。在該案的一審判決書(shū)中，法院指出：“結(jié)合《國(guó)務(wù)院法制辦公室關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的答復(fù)》（國(guó)法秘函［2000］13 號(hào)）和《國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)陜西省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的請(qǐng)示〉的復(fù)函》（國(guó)法秘研函［2012］665 號(hào)）。《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十八條規(guī)定的“限期拆除”不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為?！边@一判定結(jié)果在二審判決中也被肯定。此種論證方式在有行政規(guī)范性文件或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的行政解釋時(shí)較為常見(jiàn)。

（4）行為性質(zhì)闡釋方法 通過(guò)對(duì)行政行為性質(zhì)的法教義學(xué)闡釋?zhuān)绕涫峭ㄟ^(guò)詮釋某一行為形式之目的，提煉行為形式認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在前述安丘秦佃波案和祁連利新沙案中，法院均對(duì)“取締”的法教義學(xué)性質(zhì)進(jìn)行闡釋。安丘秦佃波案的判決尤為典型，強(qiáng)調(diào)了行政處罰的制裁性、懲戒性，而本案中的“取締”行為只是對(duì)國(guó)家明令禁止的項(xiàng)目所作出的一種禁止性命令，“以實(shí)現(xiàn)義務(wù)為目的”，不是以懲戒為目的，所以不是行政處罰?！?8〕在該案的判決書(shū)中，法院指出：“行政處罰是行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依法定職權(quán)和程序?qū)`反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人給予行政制裁的具體行政行為，它是由特定的行政主體實(shí)施的、以直接限制剝奪行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的制裁措施，帶有制裁性、懲戒性。從本案被訴《關(guān)停取締決定》內(nèi)容來(lái)看，該決定是針對(duì)上訴人從事的無(wú)法取得環(huán)保審批手續(xù)、國(guó)家明令禁止的廢舊輪胎土法煉油項(xiàng)目的禁止性命令，是對(duì)無(wú)資格生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者科以某種作為或者不作為義務(wù)的行為，其以實(shí)現(xiàn)義務(wù)為目的，而不是以懲戒為目的。因此，被訴《關(guān)停取締決定》不符合行政處罰的法律特征，不屬于行政處罰?！贝朔N方法直指一種行為形式的法理內(nèi)核，需要較深入的論證，一般裁判文書(shū)中也較為少見(jiàn)。

（5）價(jià)值判斷方法 通過(guò)詮釋認(rèn)定為某一行為形式所能實(shí)現(xiàn)的某種價(jià)值，確立符合相關(guān)價(jià)值要求的標(biāo)準(zhǔn)。前述鄭州李永杰案中“更有利于為相對(duì)人提供充分救濟(jì)”之標(biāo)準(zhǔn)即是一個(gè)非常有意義的標(biāo)準(zhǔn)。此外，法院有時(shí)也在一些案件中通過(guò)闡述一種行政行為形式的價(jià)值內(nèi)涵以加強(qiáng)對(duì)形式認(rèn)定的論證，例如在酒泉榮泰橡膠制品有限公司不服被告酒泉市公安局交通警察支隊(duì)車(chē)輛行政登記一案中，〔69〕酒泉市肅州區(qū)人民法院（2014）酒肅行初字第40 號(hào)行政判決書(shū)。法院同時(shí)運(yùn)用了構(gòu)成要件解析方法、行為性質(zhì)闡釋方法和價(jià)值判斷方法，〔70〕在該案的判決書(shū)中，法院指出：“《中華人民共和國(guó)行政許可法》第二條規(guī)定：本條所稱(chēng)行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為……根據(jù)上述規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)的注冊(cè)登記，是準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予其上道行駛的行政登記行為，具有行政許可的單方管理性、對(duì)外性和依申請(qǐng)準(zhǔn)予從事特定活動(dòng)行為的特點(diǎn)，屬行政許可行為。除機(jī)動(dòng)車(chē)注冊(cè)登記之外，機(jī)動(dòng)車(chē)的變更登記、轉(zhuǎn)移登記、抵押登記和注銷(xiāo)登記以及更正登記等，均不具有行政許可的性質(zhì)，而屬于行政確認(rèn)性質(zhì)的行為。被告對(duì)原告車(chē)輛核定載客人數(shù)信息的更正，是依照國(guó)家機(jī)動(dòng)車(chē)強(qiáng)制性安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的變化、提高對(duì)原告車(chē)輛符合強(qiáng)制性安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)載客人數(shù)信息的確認(rèn)，該行為并未剝奪原告車(chē)輛上路行駛的權(quán)利，而是更有利于保障乘坐人員的人身安全和原告公司的財(cái)產(chǎn)安全，同時(shí)也是維護(hù)道路交通安全和社會(huì)公共利益的必然要求，屬于行政確認(rèn)性質(zhì)的行為。”從不剝奪原告上路行駛的權(quán)利及維護(hù)道路交通安全和社會(huì)公共利益兩方面論證了“核定載客人數(shù)信息的更正”這一行為的價(jià)值內(nèi)涵，從而充實(shí)了“行政確認(rèn)”這一形式認(rèn)定的理論基礎(chǔ)。此種方法的運(yùn)用不僅需要一定的法教義學(xué)基礎(chǔ)，更需要一定的司法能動(dòng)性，在裁判文書(shū)中較之行為性質(zhì)闡釋方法更為罕見(jiàn)。

然而，無(wú)論是理論研究還是司法實(shí)踐都欠缺對(duì)這些方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行整合的努力，不同的法院對(duì)各種方法和標(biāo)準(zhǔn)的掌握與運(yùn)用亦不盡一致，導(dǎo)致行政行為形式的認(rèn)定仍然有不少分歧。我們必須結(jié)合行政行為形式的一般法理和本土實(shí)踐，從中找到一條行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善之路。

四、完善行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的若干進(jìn)路

我國(guó)審判實(shí)踐對(duì)于行政行為形式認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn)的探索，并沒(méi)有完全遵循德國(guó)式行政行為形式理論進(jìn)行，而是另辟蹊徑，證明了行政行為形式化的途徑有可能不止一條。行政行為形式化的工作不是為了建構(gòu)某種具備美學(xué)結(jié)構(gòu)的圖譜，而是為了更好地發(fā)揮行政行為形式的諸功能。學(xué)界對(duì)行政行為形式的功能在法教義學(xué)中已有比較明確的認(rèn)識(shí)。自法理上觀(guān)之，行政行為形式化的主要功能有三：一是制度化功能，即經(jīng)由行政行為的形式化，為行政行為建立一套穩(wěn)定的制度框架及可以被類(lèi)推適用的“標(biāo)準(zhǔn)模型”；二是銜接性功能，即使形式化的行為能夠與特定的法律效果相互銜接；三是儲(chǔ)藏性功能或前述“存儲(chǔ)器功能”，即為類(lèi)似的案件積累和存儲(chǔ)解決問(wèn)題的法律方案。只要行政行為形式體系能夠發(fā)揮上述功能，并不必然需要做照本宣科式的法律移植。同時(shí)，行為形式理論也并不需要亦步亦趨地遵從司法審判的每一處變化，因?yàn)橐欢ǔ潭壬闲袨樾问嚼碚摗翱梢猿椒梢?guī)則和生活事實(shí)本身而為某種創(chuàng)造性的建構(gòu), 并反過(guò)來(lái)推動(dòng)法律革新與行政轉(zhuǎn)型?！薄?1〕魯鵬宇：《論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國(guó)行政法律關(guān)系論為核心的考察》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009 年第5 期。它也應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法教義學(xué)的指引作用。

當(dāng)然，此種作用的發(fā)揮亦不能天馬行空，例如憑借規(guī)制措施的功能或者行政程序的類(lèi)型劃分行為形式，容易引起理論維度的混淆，無(wú)益于行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的清晰和深入，反而更容易增加混亂。行政行為形式諸功能的發(fā)揮，關(guān)鍵在于類(lèi)似的行政活動(dòng)能夠根據(jù)其法律性質(zhì)與價(jià)值目標(biāo)得以整合，進(jìn)而與特定的法律效果和解決方案相連接。根據(jù)本土實(shí)踐的前述特點(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)，以下幾條完善行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)路或許值得考慮。

第一，淡化意思表示的要素，專(zhuān)注于行為后果的判斷，致力于在后果層面建立法律問(wèn)題及其解決方案的“存儲(chǔ)器”。如果拋開(kāi)意思表示這一困擾著行政行為形式認(rèn)定的要素，轉(zhuǎn)而專(zhuān)注于行政行為的法律后果，形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以更統(tǒng)一、更清晰。既然我國(guó)行政法實(shí)踐中并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分行政行為與行政處分的兩個(gè)層面，審判實(shí)踐中也很少將意思表示作為形式認(rèn)定的要點(diǎn)，也就沒(méi)有在形式認(rèn)定時(shí)過(guò)于強(qiáng)調(diào)意思表示的要素。一方面，對(duì)于行政處分而言，即使自理論上觀(guān)之，行政處分亦未必一定要以意思表示為其法理內(nèi)核。有學(xué)者指出：“民法之法律行為，系以意思表示為要素，意思表示是法律行為所必備的核心要素……行政處分發(fā)生法律上之效果，應(yīng)為一種法律行為，唯是否如民法之法律行為，亦以意思表示為要素，向有爭(zhēng)議，于今猶然。”〔72〕李建良：《行政處分2.0：法治國(guó)家的制度工具與秩序理念（下）》，載《月旦法學(xué)雜志》2018 年第7 期。另一方面，也有學(xué)者經(jīng)過(guò)觀(guān)點(diǎn)歸納和理論分析指出，認(rèn)為行政事實(shí)行為只是純物理活動(dòng)、完全不包含意思表示，是不夠準(zhǔn)確的，事實(shí)行為至少包含了行為意思（Handlungswille），關(guān)鍵只在于它缺乏調(diào)整性?！?3〕參見(jiàn)王鍇：《論行政事實(shí)行為》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期。行政事實(shí)行為不以發(fā)生某種特定法律效果為最終目標(biāo)，而只是直接產(chǎn)生一種事實(shí)性后果?！?4〕參見(jiàn)林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會(huì)編：《翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文——當(dāng)代公法理論》，臺(tái)灣月旦出版社有限公司1993 年版，第345 頁(yè)。既然如此，我國(guó)的行政法學(xué)不妨專(zhuān)注于行為后果之基點(diǎn)，集中判斷行政行為的法律后果和事實(shí)后果，再對(duì)后果進(jìn)行多重劃分，發(fā)展出有現(xiàn)實(shí)意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系也更加注重于法律關(guān)系的變化，更加適應(yīng)行政法律關(guān)系理論在行政法教義學(xué)中的發(fā)展趨勢(shì)?！?5〕關(guān)于這一趨勢(shì)，參見(jiàn)趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，載《法學(xué)家》2015 年第3 期；魯鵬宇：《論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國(guó)行政法律關(guān)系論為核心的考察》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009 年第5 期。2021 年修訂的《行政處罰法》第2 條通過(guò)“以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”的表述對(duì)行政處罰進(jìn)行界定，即是從行為引起的法律關(guān)系變動(dòng)后果進(jìn)行判斷的典型實(shí)例。未來(lái)進(jìn)行相關(guān)立法及修法工作時(shí)對(duì)其他行政行為形式亦可作類(lèi)似之界定。

第二，逐步建立多重二分法的判斷模式，形成可以被廣泛適用的“標(biāo)準(zhǔn)模型”。如前所述，德國(guó)行政行為的形式化采取了多重的二分法判斷——不僅在所謂“主行為形式”層面由一系列的二分判斷構(gòu)成逐層分解的圖譜，在所謂“次形式層面”（例如行政處分種類(lèi)）往下繼續(xù)劃分種類(lèi)，也多數(shù)采取二分法歸類(lèi)、少數(shù)情況下采取三分法歸類(lèi)。這是因?yàn)樾姓袨樾问降膭澐謽?biāo)準(zhǔn)是多元的，而二分法判斷是針對(duì)某一法律特征最簡(jiǎn)潔、最清晰的判斷，能夠?yàn)樾姓袨樾问降恼J(rèn)定建立有步驟、有節(jié)點(diǎn)的邏輯結(jié)構(gòu)，避免在多元化的特征結(jié)構(gòu)中陷入維度與邏輯上的混淆。我國(guó)行政行為體系的“扁平化結(jié)構(gòu)”也并不妨礙在學(xué)理上建立若干二分判斷，例如是否由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定、是否包含物理性的手段、是否以確定的法律關(guān)系變動(dòng)后果為其目標(biāo)，等等，形成多重二分、逐層判斷的清晰體系；這一體系容許多種判斷邏輯的不同組合，但每一行為形式的定位應(yīng)當(dāng)有唯一的判斷邏輯組合與之相對(duì)應(yīng)，形成清晰的區(qū)分要點(diǎn)及判斷標(biāo)準(zhǔn)，也使得行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為形式及說(shuō)明理由時(shí)有明確的模式可循。

第三，為大量出現(xiàn)的新型行政行為留下專(zhuān)門(mén)的行政行為形式“接口”，使之能與特定的法律效果相銜接。當(dāng)前困擾行政行為形式判斷的一大類(lèi)行為是所謂的信息行為（Informationshandeln），隨著政府信息公開(kāi)和政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放制度的推行、信息披露等新型治理手段的興起、〔76〕參見(jiàn)王瑞雪：《政府規(guī)制中的信用工具研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期。助推（nudge）的蓬勃發(fā)展以及大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等科技在行政活動(dòng)中的不斷應(yīng)用，信息行為必將日益重要。早有學(xué)者指出，要將“信息秩序”納入行政行為法的體系建構(gòu)，考慮信息、通訊與知識(shí)作為基礎(chǔ)教義的要素、過(guò)程與目的?！?7〕參見(jiàn)［德］施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第262 頁(yè)。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)地研究行政機(jī)關(guān)所有的信息行為，并根據(jù)其是否直接變動(dòng)或限制相對(duì)人的信息權(quán)益（或其他法律關(guān)系）而分類(lèi)，分別劃入法律行為的各種主行為形式或行政事實(shí)行為之內(nèi)，并為信息行為建立專(zhuān)門(mén)的次行為形式，充分發(fā)揮形式理論的銜接性功能。

第四，對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的行政行為逐一通過(guò)權(quán)威的司法解釋及指導(dǎo)案例確定其形式；同時(shí)為不容易確定形式的行政行為留下足夠的空間。一方面，通過(guò)漸進(jìn)的司法實(shí)踐，實(shí)踐中出現(xiàn)較多的未形式化行政行為可以逐步獲得形式化；另一方面，行政行為形式化永遠(yuǎn)有其局限性，需要理論與制度框架的未雨綢繆。即使我們?yōu)橐恍┬滦托姓袨闃?gòu)建了形式化的框架，也難以阻擋未形式化行政行為的繼續(xù)出現(xiàn)，但這正是目前國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)研究所相對(duì)忽視的?！?8〕參見(jiàn)趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，載《北大法律評(píng)論》（第15 卷第1 輯），北京大學(xué)出版社2015 年版。未形式化行政行為的調(diào)整，難以基于“建構(gòu)理性”而進(jìn)行提前的設(shè)計(jì)，但可以通過(guò)法律實(shí)踐積累有益的處理經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)其行為特征及司法實(shí)踐規(guī)律而加以梳理與歸類(lèi)，劃分到一定的范疇中去。無(wú)論是事實(shí)還是規(guī)范領(lǐng)域，人類(lèi)認(rèn)知事物的基本范疇終歸是有限的，未形式化行政行為中的大部分仍有望通過(guò)新的二值或多值邏輯得以歸類(lèi)而獲得一定的學(xué)理形式乃至制度化形式。同時(shí)，我們?nèi)匀挥斜匾谕苿?dòng)行政行為形式化之余，通過(guò)行政法一般原則及行政行為一般學(xué)理之運(yùn)用，結(jié)合具體法律規(guī)范，也為未形式化行政行為創(chuàng)造某種司法審查模式，逐漸形成未形式化行政行為相關(guān)法律問(wèn)題解決方案的積累。

五、結(jié)語(yǔ)

行政行為理論目前依然居于行政法教義學(xué)的核心地帶，行政行為形式的認(rèn)定依然是行政法調(diào)整各種行政行為的關(guān)鍵前提。只要行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題沒(méi)有得到有效解決，就還有可能出現(xiàn)形式認(rèn)定和法律適用的眾多分歧，還有可能出現(xiàn)通過(guò)任意解釋形式而規(guī)避某種裁判結(jié)果的情形，還有可能影響相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)和行政法律制度運(yùn)行的融貫性與確定性，就應(yīng)當(dāng)建立兼具邏輯性與靈活度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為這一問(wèn)題提供清晰、融貫的解決方案。行政行為形式認(rèn)定的方法與標(biāo)準(zhǔn)也許并沒(méi)有所謂正確或唯一的解答，但亦并非不需要這樣一種努力，推動(dòng)我國(guó)行政行為形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不斷走向完善。