合理原則與專利權(quán)范圍

(美)赫伯特·霍溫坎普， 張燕欣

(1.賓夕法尼亞大學(xué)“詹姆斯·G.迪南”，美國 費城 PA-19104； 2. 北京市第三中級人民法院， 北京 100102)

近一個半世紀以來，美國聯(lián)邦最高法院將專利權(quán)濫用行為描述為“專利越權(quán)行為”。該表述讓人聯(lián)想起不動產(chǎn)界限這一概念，在政府及私人活動中被應(yīng)用并逐漸演變出多重內(nèi)涵。其曾被用于指控專利使用行為因超越專利權(quán)范圍而違法，后來也被用于抗辯相關(guān)活動未超越專利權(quán)范圍而合法。20世紀上半葉，該理念由專利法移植到反托拉斯法，從而被廣泛應(yīng)用于專利許可協(xié)議或其他專利相關(guān)協(xié)議的評估,以及專利侵權(quán)糾紛和解之中[1]。

“專利權(quán)范圍”一詞的隱喻也許對專利權(quán)限度合理認定下的專利違法行為評估依然有效。然而，它并非反托拉斯分析的有效工具。在反托拉斯指控中，專利權(quán)范圍評估通常會將事實上并未損害競爭的行為認定為反競爭行為。在反托拉斯抗辯中，其反而會構(gòu)建一個保護共謀或反競爭排他行為免受反托拉斯審查的防護網(wǎng)。因為企業(yè)限制產(chǎn)出或過度漲價，專利權(quán)范圍評估最終可能導(dǎo)致比各方通過訴訟解決更有利可圖但令社會成本昂貴的合謀協(xié)議。2013年最高法院對阿特維斯案的裁決中，異議法官的立場就表現(xiàn)了這種情形，多數(shù)法官的觀點亦明智地否認了專利權(quán)范圍評估的合法性①。

一、對專利行為的反托拉斯分析路徑

法院對大部分反托拉斯行為的評估均遵循“合理原則”，這要求法院對被告的市場力量、不合理密謀或排他行為之影響進行評估。反托拉斯法對赤裸裸的限制貿(mào)易行為也適用“本身違法原則”，主要指固定價格行為、市場分割行為、某些聯(lián)合抵制行為，這些都在《謝爾曼法》第1條中被涉及②。如果行為不與任何聯(lián)合生產(chǎn)、聯(lián)合研發(fā)、技術(shù)共享、聯(lián)合分銷等有效增強競爭潛力的合作行為相關(guān)，就是“赤裸裸的”。是否存在快速審查的某些中間形式雖仍有爭議，但如果依據(jù)合理原則的舉證責(zé)任和假設(shè)均得以恰當(dāng)分配，特定中間形式的使用便缺乏必要性。

部分專利實踐中的反托拉斯指控關(guān)涉單方排他行為③。大部分是針對各類合作或許可協(xié)議的競爭影響所提起的訴訟④，其中多數(shù)僅為技術(shù)市場的磋商協(xié)議，其他則為專利侵權(quán)糾紛的訴訟結(jié)果。

許可之存在及被許可人實際生產(chǎn)行為表明企業(yè)之間存在技術(shù)共享。在不存在其他限制的情況下，這些企業(yè)很可能增加產(chǎn)量至超越無許可時的狀態(tài)。這表明限制不是赤裸裸的而是對某些類型的聯(lián)合條款的輔助。例如，大型專利池中的交叉許可是共性技術(shù)內(nèi)部競爭的典型努力，其通常對提高競爭力與互用性具有至關(guān)重要的作用。這也是數(shù)碼產(chǎn)品市場的共性[2]。對于其他類型的專利許可，例如許可區(qū)域內(nèi)若干生產(chǎn)商生產(chǎn)專利持有人的產(chǎn)品，便是縱向聯(lián)合的一種形式。這有助于建立該廣普商品的經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)、刺激經(jīng)銷商改善供應(yīng)商的產(chǎn)品、消除雙重邊際效應(yīng)⑤或充分利用技術(shù)提供的互補性⑥。這類行為明顯有利于競爭，因此被認為符合合理原則⑦。

然而，如2013年最高法院阿特維斯案⑧中的協(xié)議一樣，少數(shù)協(xié)議并非有助于任何類型的聯(lián)合生產(chǎn)活動或技術(shù)共享。在阿特維斯案中，擁有某產(chǎn)品生產(chǎn)所需必要專利的企業(yè)通過向競爭者支付報酬的方式，使競爭者們在特定期間不進入市場⑨。生產(chǎn)整合、技術(shù)共享或許可均不存在。從脫離專利法的語境來看，這類協(xié)議本身違法甚至可能構(gòu)成刑事犯罪。最終，最高法院依據(jù)合理原則所做的決定一定是完全受專利法思維驅(qū)使。

將反托拉斯法適用于專利相關(guān)協(xié)議存在這樣一些問題。其一是，該行為是否完全受到專利法的明確授權(quán)。若存在授權(quán)，反托拉斯法幾乎沒有適用的余地。反托拉斯法的籠統(tǒng)表述劣于專利法的特別條款。例如，專利法授權(quán)專利持有人可以單方拒絕許可他人使用其專利⑩，那么，這一單純的拒絕行為并不構(gòu)成違反反托拉斯法。

其二是，但在個別情況下，反托拉斯法的規(guī)定比專利法更確切?！犊巳R頓法》第3條規(guī)定，“無論是否被授予專利”，反競爭的排他性交易或搭售均不被允許。同時，《專利法》第261條對排他性許可予以授權(quán)，排他性許可并不同于排他性交易。排他性許可對專利被許可人有利的是，其賦予專利被許可人排除其他人使用同一專利的權(quán)利。例如，在內(nèi)布拉斯加州享有排他許可權(quán)的專利被許可人可以排除其他試圖在內(nèi)布拉斯加州使用這一專利的人。相反，排他交易對專利被許可人不利的是，其禁止被許可人購買或轉(zhuǎn)賣其他競爭產(chǎn)品。例如，一個在內(nèi)布拉斯加州銷售阿爾法專利產(chǎn)品的銷售商可能被禁止銷售競爭商品貝塔。《專利法》關(guān)于排他交易存在空白，所以可由《克萊頓法》加以規(guī)制。

當(dāng)某行為沒有得到《專利法》授權(quán)時，反托拉斯法的一般規(guī)定，如《謝爾曼法》中的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的控制力。這并不意味著《專利法》未授權(quán)的行為即違反反托拉斯法，而僅代表反托拉斯分析方法可以如常適用。該推定規(guī)則具有較高的合理性。

首先，《專利法》反映了生產(chǎn)者所主導(dǎo)的漫長歷史[3]191-205，當(dāng)反映特定利益俘獲的法律規(guī)定含混不清時，有效的法律解釋需要對成文法做出不利于具有程序控制力的利益集團的解構(gòu)。如果法院錯了，牽涉其中的相關(guān)利益集團將會對此做出更正。然而，如果法律條文不做如是解，其將永遠不會被改變。歷史上，每當(dāng)法院適用被專利實體認定為過度限制的反托拉斯法條款或者有關(guān)專利權(quán)范圍的條款時，國會便修改《專利法》予以回擊。例如，1952年《專利法》禁止對專利“濫用”進行過度索賠。之后，1988年國會再次宣告單方拒絕專利許可不構(gòu)成非法濫用，搭售協(xié)議僅當(dāng)被告在搭售商品相關(guān)市場內(nèi)具有支配力時才構(gòu)成違法。

其次，實際上，反托拉斯分析所涉及的所有專利行為均發(fā)生于專利授予后。這包含受限許可，以及不受限許可、納入專利池、固定價格、侵權(quán)訴訟和解。這一事實之所以重要，是因為在專利申請及專利訴訟過程中，專利程序受到政府的嚴格監(jiān)管，但專利一旦被授予，監(jiān)管幾乎不復(fù)存在。對此，我們在受規(guī)制的市場可以適用一般支配反托拉斯分析的同一套方法。但如果市場被嚴加監(jiān)管，政府部門已經(jīng)將相關(guān)行為納入評估和監(jiān)督之中，則反托拉斯法幾乎沒有適用空間。這導(dǎo)致反托拉斯法在專利授予過程中幾乎不發(fā)揮作用，甚至對專利申請中的欺詐或不公正行為亦無能為力。專利系統(tǒng)已經(jīng)得到充分的立法授權(quán)和資源來監(jiān)督該類行為。

即便是反托拉斯法中對某些不恰當(dāng)?shù)那謾?quán)行為課以反托拉斯責(zé)任的沃克處理原則(Walker Process doctrine)，也完全適用于專利授予后行為。因違反沃克處理原則提起的訴訟并不包含欺詐獲取的專利，相反，該原則適用于后續(xù)階段通過不公平行為或在任何理性專利被許可人應(yīng)知道該專利不可用時，使用或脅迫他人使用該以欺詐手段獲取的專利之行為。一旦專利被授予，便成為私人財產(chǎn)，其處置極大程度上取決于所有權(quán)人的自由裁量。這使得反托拉斯法成為規(guī)制關(guān)涉已授予專利在內(nèi)的所謂反競爭行為的重要工具。

最后，反托拉斯政策在評估行為對行業(yè)經(jīng)濟的影響方面擁有盡管并不完善但相對穩(wěn)健的慣例。例如，在排他性交易指控中，法院可能考慮市場結(jié)構(gòu)、進入壁壘的高度和性質(zhì)、排他協(xié)議的期限、替代性分銷機制的可利用性等。截然相反的是，專利法對與專利價值及專利行為影響相關(guān)的市場特定因素幾乎漠不關(guān)心。通常而言，其對所有市場一概視之，且從未發(fā)展出考量特定行為何時、何地以何種方式促進或限制競爭，甚至何時限制或促進創(chuàng)新的有效工具[1]496-504。

可以肯定的是，高固定成本、進入限制、競業(yè)禁止、產(chǎn)品多樣性或者信息流動等因素在預(yù)測特定專利行為如何影響競爭及創(chuàng)新方面具有重要作用。對互通互聯(lián)或產(chǎn)品互補的需求可能也被用以解釋合作創(chuàng)新與信息共享的價值。但這都是源于產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的反托拉斯工具。對于已授予專利的特定行為，無論在競爭性還是創(chuàng)新影響評估方面，專利法均沒有相應(yīng)的工具。

隨后的討論將對未被專利法明確授權(quán)且可能受制于反托拉斯審查的行為進行評估。這需要考慮：1.專利和解各方間對抗的意義；2.阿特維斯的專利有償延期案中，異議法官贊同但最終被多數(shù)法官否決的對于專利和反托拉斯實踐的專利權(quán)范圍測試；3.專利授予前與授予后行為在確定反托拉斯豁免上的關(guān)聯(lián)性；4.合理原則的恰當(dāng)適用，舉證責(zé)任分配的考量，低限制性替代方案的關(guān)聯(lián)，以及為何反托拉斯分析不應(yīng)當(dāng)考慮專利有效性或?qū)＠麢?quán)范圍(侵權(quán))與否。

二、專利糾紛和解及當(dāng)事方間的對抗

各方當(dāng)事人對判決結(jié)果勝負有所預(yù)期時，大部分訴訟得以和解。和解將所有的可能性立即折合成一份確定的協(xié)議而非后續(xù)的不確定結(jié)果。典型專利侵權(quán)糾紛利用生產(chǎn)許可達成和解就是很好的例子。侵權(quán)糾紛的被告依照和解協(xié)議成為被許可生產(chǎn)人。侵權(quán)索賠的相關(guān)力度雖然也可能表現(xiàn)為地域范圍或其他產(chǎn)量等方面的限制，但主要體現(xiàn)在許可費額度的約定上。通常，專利有效及被侵權(quán)的可能性越高，許可費或許可條款的限制性就越高。

根據(jù)《哈奇-維克斯曼法》(TheHatch-WaxmanAct，即《藥品價格競爭與專利期補償法》)提起藥品專利有償延遲侵權(quán)之訴存在的一個問題是，成文法的構(gòu)建方式限定了被許可人與廣普藥生產(chǎn)商侵權(quán)人之間的對抗。依照該法，當(dāng)與首創(chuàng)藥具有相當(dāng)生物功效的廣普藥被其公司提交新藥審批簡報(abbreviated new drug application，ANDA)而相關(guān)專利未到期時，該廣普藥公司構(gòu)成專利侵權(quán)。申請簡報的意義在于，因該藥的生物功效與已全面通過聯(lián)邦食品藥品管理局(FDA)測試的現(xiàn)存藥相當(dāng)，所以測試的大部分程序無須再重復(fù)。廣普藥公司提交新藥審批簡報時，首創(chuàng)藥的專利持有人可以默認并許可該企業(yè)進行生產(chǎn)，抑或提起專利侵權(quán)之訴?！豆?維克斯曼法》表明，一旦廣普藥企業(yè)依照新藥申請簡報生產(chǎn)產(chǎn)品，便享有180日的排他期間，在此期間其他廣普藥不能進入市場。

《哈奇-維克斯曼法》的成文法機制預(yù)設(shè)廣普藥物的申請人將在首創(chuàng)藥物專利權(quán)人默許后，或?qū)＠謾?quán)糾紛勝訴后，抑或就生產(chǎn)許可達成和解后開始生產(chǎn)[4]6-7。然而，如果雙方一致同意廣普藥在特定時期內(nèi)遲延進入市場，專利持有人支付一定報酬作為交換，生產(chǎn)活動可能在幾年內(nèi)都不會啟動。而且廣普藥排他條款的期間不會因此流失。雙方的共同立場在于瓜分正受潛在專利侵權(quán)人威脅的全部可得利益。

當(dāng)有償延遲具有可能性時，有關(guān)延遲期間的和解協(xié)議無法反映出當(dāng)事方間的對抗。雙方都受益于更持久的延遲。究其原因在于，處方藥的價格通常會在廣普藥進入時快速、大幅下降。廣普藥進入市場前，首創(chuàng)藥生產(chǎn)者正在設(shè)立利潤最大化的產(chǎn)量與定價。廣普藥進入市場后，當(dāng)事方僅能通過共謀獲得相似的利潤。一個完美卡特爾對無差別商品——如具有同等生物功效的藥品——設(shè)置的定價及產(chǎn)量無異于壟斷定價與壟斷產(chǎn)量。但這構(gòu)成本身違法。如果廣普藥生產(chǎn)商與競爭者不固定價格，則產(chǎn)量會上升，價格會下降。當(dāng)藥品的開發(fā)成本較高時，生產(chǎn)成本則相應(yīng)較低，價格下降的范圍因此擴大。最終，價格-成本盈余在廣普藥進入市場前是非常高的，這為各方在競爭強制下實施降價提供了巨大的操作空間。多數(shù)此類案件中，兩個或兩個以上的廣普藥生產(chǎn)商都在伺機參與競爭。此時實現(xiàn)反競爭和解的動機甚至遠大于僅存一個廣普藥生產(chǎn)商的情況[5]603-610。

國會當(dāng)時并沒預(yù)見這種情況為合謀創(chuàng)造了一個歷史聞名的機會：不論每個卡特爾成員產(chǎn)量如何，瓜分壟斷利潤對他們來說都是一個更好的結(jié)果。唯一的捷徑是使卡特爾合法化。例如，假設(shè)首創(chuàng)人的初始壟斷利潤是100，然而廣普藥進入后價格有所下降，兩家公司的共同利潤跌至60——其中首創(chuàng)藥商40，廣普藥生產(chǎn)商20。包括廣普藥公司停產(chǎn)在內(nèi)的任何產(chǎn)量分配方式都趨于阻止雙方獲得100的雙贏利潤。再例如，首創(chuàng)藥商可能支付廣普藥生產(chǎn)商30使其不進入市場，自己保留70。廣普藥生產(chǎn)商獲得的酬勞比其可以合理預(yù)期的任何生產(chǎn)收入都更具盈利性，首創(chuàng)藥商也由此獲益。除停產(chǎn)時間受限以外，這與具有市場支配地位的企業(yè)收購其唯一競爭者并將其關(guān)停的結(jié)果別無二致?？ㄌ貭柕臍v史見證了許多卡特爾成員因為個別成員完全停產(chǎn)而施與補償?shù)膶嵗?/p>

卡特爾在《哈奇-維克斯曼法》的有償延遲情境中尤其具有盈利性，因為政府監(jiān)管造成的進入壁壘實質(zhì)上是為其提供了成功的保障。依照《哈奇-維克斯曼法》，直至廣普藥開始生產(chǎn)180日后，他人才可以對該專利提出質(zhì)疑，而依照和解協(xié)議可能將發(fā)生于未來數(shù)年后——直到專利到期日。如果市場力量已然存在，各方便可以在和解協(xié)議有效期內(nèi)建立一個受排他性保護的卡特爾。

各當(dāng)事方的對抗得以在此消除的原因之一是雙方就資金規(guī)模和廣普藥進入日期的磋商可以形成對抗——對廣普藥生產(chǎn)商給予的補償越多，換取的市場進入時間越晚。如前所述，依據(jù)阿特維斯案中異議法官所持專利權(quán)范圍測試，如果專利有效期屆滿前的所有日期均處于專利權(quán)范圍之內(nèi)，那么廣普藥進入市場的均衡點將是專利到期之時。這將使壟斷期間價值最大化，并向市場參與者提供最大瓜分額度。相反，確定進入日期而不支付廣普藥生產(chǎn)商額外費用，更可能保留對抗并創(chuàng)制一個“限制性較小”且使許可協(xié)議符合反托拉斯法的替代方案。

三、專利權(quán)范圍測試——指控性及辯護性

歷史上，法院將專利權(quán)范圍機制作為限制相關(guān)活動免于超越成文法對專利持有人授權(quán)范圍的規(guī)制工具。例如，19世紀時，有判決使用此機制來限制法定追溯期限的擴展，因其創(chuàng)造的權(quán)利超越了注冊專利所被賦予的壟斷權(quán)。專利法的“初賣規(guī)則”或窮盡規(guī)則曾使用同一概念。亞當(dāng)斯訴伯克案將專利持有人在專利商品售出后試圖控制商品使用的行為描述為“非壟斷權(quán)限范圍內(nèi)”的權(quán)利。這一概念后來被用于指代過于寬泛的專利申請結(jié)構(gòu)，因其試圖“擴大專利權(quán)至超出主張范圍”。20世紀上半葉，最高法院在討論專利搭售協(xié)議或擴大專利持有人權(quán)利至超越專利權(quán)預(yù)期范圍的類似行為時，重復(fù)使用了類似表述。最高法院在1940年乙基公司案的判決中，用較長篇幅描述了越權(quán)機制，認為汽油抗爆添加劑的專利持有人不可以利用銷售協(xié)議明確汽油的市場售價。最后，在1964年布魯洛特案判決中，最高法院認為專利持有人在專利到期后仍要求支付許可費的行為具有“擴大專利壟斷權(quán)”的效果。

(一)辯護性用途

自20世紀初，專利權(quán)范圍學(xué)說發(fā)現(xiàn)其具有與以往不同的辯護性用途——主要指，假設(shè)協(xié)議的專利壟斷條款沒有擴大至超出合法范圍，專利和解協(xié)議或其他許可條款即使表面上具有反競爭性，仍系合法。例如，1902年最高法院審理的比門特案判決中，最高法院認為專利許可協(xié)議中的固定商品價格條款如果不超出專利法授予的壟斷權(quán)，則為合法。在爭議頗多的1926年通用電氣案中，法院在認定固定商品價格條款時總結(jié)道，專利許可人的行為僅在超越專利權(quán)范圍時違法。然而，法院在有線器材公司案上發(fā)生了分歧。多數(shù)觀點認為專利交叉許可和轉(zhuǎn)授權(quán)中的產(chǎn)品固定價格條款均違法。三位持異議的法官認為該條款沒有“超越專利成文法規(guī)定的權(quán)利范圍”，因為單獨專利持有人可以在任何情況下合法地設(shè)定產(chǎn)品價格。

有線器材公司案中，相較異議法官，多數(shù)觀點意識到的是，無論專利的強度或價值如何，專利持有人始終具有對自產(chǎn)商品定價的控制力。然而，對被許可人的產(chǎn)品價格做出約定可以使雙方共同控制的任何市場實現(xiàn)卡特爾化。此外，由此建立的合法卡特爾比具有競爭性的替代方案更具盈利性，因此限制了各方間的對抗。正如我們接下來將要討論的，專利權(quán)范圍測試不應(yīng)當(dāng)僅因?qū)＠麢?quán)所有人本身可以合法地推行同一業(yè)務(wù)，而豁免其強加于他人的合同行為。

專利權(quán)測試的辯護范圍將專利視為一座有圍墻的花園，居于其內(nèi)的受異議行為將免受反托拉斯審查。不過，越界的行為雖超越專利權(quán)范圍，不必然意味著違反反托拉斯法。當(dāng)然，其后會受制于反托拉斯分析。在阿特維斯案中，異議法官將專利權(quán)范圍測試用于該辯護性用途。首席法官約翰·羅伯茨(John Roberts)總結(jié)認為，專利持有人的一切行為，包括簽訂和解協(xié)議在內(nèi)，其“關(guān)鍵”在于“必須在專利權(quán)范圍內(nèi)進行。若其行為超越了專利賦予的壟斷權(quán)，則被認為是受制于反托拉斯審查的”。相反，多數(shù)觀點承認本案所涉及的在專利權(quán)屆滿前既已屆履行期的競爭者排除協(xié)議并沒有超越專利權(quán)范圍。不過這一事實不能“使協(xié)議豁免于反托拉斯侵權(quán)”。

正如搭售、轉(zhuǎn)售價格維持、產(chǎn)品固定價格等案件所表明的，專利權(quán)范圍觀點適用于行為而非專利存續(xù)期間。專利搭售違法不是因為其持續(xù)期間超越了專利有效期，而是因為其表明專利持有人過度延伸、擴展專利權(quán)至專利本身并未合理囊括的事務(wù)或權(quán)利。例如，愛迪生投影儀專利壟斷并沒有擴展至其播放但未獲專利許可的電影。相似地，即使在專利絕對覆蓋的相對市場內(nèi)，專利和解協(xié)議排除其他企業(yè)也會被認定為試圖超越專利權(quán)。一些醫(yī)藥和解協(xié)議中就包含了這類條款。

(二)縱向一體化下的專利權(quán)范圍

專利條款的范圍并非如阿特維斯案中異議法官所認為的那般明確。例如，當(dāng)轉(zhuǎn)售價格維持本身違法時，最高法院相應(yīng)地認為包含轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的專利許可違法。然而，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議似乎屬于專利權(quán)范圍內(nèi)，因為如果專利持有人直接向消費者銷售商品，其可以任意定價。這與將商品售予代理商卻約定轉(zhuǎn)售價的效果別無二致。這正是法院在前述比門特案和通用電氣案中支持橫向產(chǎn)品固定價格的論理所在。

當(dāng)我們將專利使用在縱向一體化企業(yè)與非一體化企業(yè)間作比較時，專利規(guī)則的范圍便相當(dāng)任意。例如，一個實施縱向一體化的專利持有人可能在內(nèi)部實行搭售且完全符合專利權(quán)范圍。假設(shè)愛迪生公司有電影制作業(yè)務(wù)，而后又發(fā)明了一種用于播放其制作的電影的先進投影儀并注冊專利。愛迪生公司便可以合法地拒絕許可其他公司生產(chǎn)該投影儀，并用其排他性地播放自制電影。在此情況下，投影儀是愛迪生公司經(jīng)營程序的上游組成部分，用其播放自制電影明顯符合專利權(quán)范圍?！犊巳R頓法》第3條對這一結(jié)果進行了延伸，其對通過協(xié)議施加于其他企業(yè)的反競爭專利搭售認定為違法，而未涉及共同使用兩項投入的內(nèi)部生產(chǎn)行為。

同樣地，前述乙基公司案和有線器材公司案也存在轉(zhuǎn)售價格維持行為——專利持有人本可以合法地在其內(nèi)部利用專利獨立生產(chǎn)整個商品而拒絕許可他人。他們僅因為在專利許可后，要求被許可人必須采納約定的轉(zhuǎn)售價格而違反反托拉斯法。在乙基公司案中，被告制作了一種添加量極小的汽油防爆劑，但當(dāng)其向冶煉廠銷售該添加劑時，自行規(guī)定了汽油售價。法院認為這一由專利添加劑擴張至汽油的行為超越了專利權(quán)范圍。如果乙基公司本身售賣汽油，在汽油中加入添加劑后再以任意定價轉(zhuǎn)賣，將難以發(fā)現(xiàn)任何壟斷侵權(quán)的依據(jù)，也就是說，反托拉斯責(zé)任取決于商品在相對市場內(nèi)的移動方向。

依據(jù)法院的解釋，專利權(quán)范圍測試明顯意味著一個專利持有人可以在企業(yè)內(nèi)部從事某些合法行為，如同時使用兩個專利產(chǎn)品或控制零售價格，但一旦專利持有人試圖將這些活動的部分環(huán)節(jié)擴展至其他經(jīng)營者時，即使所達到的結(jié)果與前述行為相同，也超出了專利權(quán)范圍。據(jù)此，有償延遲和解協(xié)議很難被明確認定為符合專利權(quán)范圍。專利持有人不僅進行了生產(chǎn)活動，還向競爭者支付了排除市場的報酬。像大多數(shù)搭售或轉(zhuǎn)售價格維持案中一樣，各方之間沒有分銷聯(lián)合，這將不利于這一行為而非使其得到支持。

綜上所述，若專利持有人拒絕許可他人，則其可自由施展專利內(nèi)部使用、自銷產(chǎn)品定價、產(chǎn)地產(chǎn)量自定、輔助產(chǎn)品自產(chǎn)自用等行為。專利持有人只要不試圖利用專利影響他人，專利有效性便是毋庸置疑的，所有上述活動均屬于專利權(quán)范圍內(nèi)。

利用專利部件對單位商品盈利5美元的專利持有人，僅當(dāng)另一生產(chǎn)商也對成品享有5美元盈利時，該專利持有人才可能對該生產(chǎn)商授予專利許可。當(dāng)限制為橫向時，最高法院對這一結(jié)果持允許態(tài)度，如，比門特案和通用電氣案；但限制為縱向時則相反，如優(yōu)力威公司案和乙基公司案。就此而言，這一結(jié)果是有悖于壟斷政策的，因為它對縱向限制的規(guī)制要嚴于橫向限制。這也顯示出專利權(quán)范圍測試不過是容易操弄的說辭。

(三)專利權(quán)范圍及有償延遲平衡

在阿特維斯案中，被告因向?qū)＠謾?quán)糾紛被告支付費用以使后者在短于剩余專利有效期的特定期間內(nèi)不進入市場而被指控違反反托拉斯法。該協(xié)議中有兩點值得注意。第一，如果專利有效且被侵權(quán)，相比于專利有效期完全得以支持的司法判決，有償延遲協(xié)議不具有更多的排他性。因此，該限制未超出專利權(quán)范圍。第二，然而，當(dāng)不存在包括生產(chǎn)或共同聯(lián)合在內(nèi)的任何形式之許可時，通過向競爭者支付報酬的方式使其被市場排除是對交易的赤裸裸限制，該行為亦不為《專利法》任何條款所授權(quán)。

對阿特維斯案的異議法官而言，“授權(quán)條款定義了專利持有人的壟斷權(quán)限及免于競爭的范圍”。參照其他巡回法庭的判決，第十一巡回法庭嚴格定義了專利期間的“范圍”，明確無固定期限或在超出專利有效期的固定期間內(nèi)，將廣普藥排除市場的有償延遲和解協(xié)議超出了專利權(quán)范圍。斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)法官的觀點也對有關(guān)專利期間的專利權(quán)范圍做出了解釋。雖然其所持異議不甚明確，但該觀點與首席法官羅伯特的觀點明顯一樣。當(dāng)然，阿特維斯案中的專利持有人并非單純地在專利有效期內(nèi)使用專利及拒絕許可；它還向其他人支付報酬以使其不受法律質(zhì)疑，從而使得其他人亦不可能對其專利形成挑戰(zhàn)。

若不考慮反向支付，涉訴各方關(guān)于和解方案的選擇將完全倚賴于他們對專利有效性和侵權(quán)的評估。他們在此問題上應(yīng)該存在絕對的對抗。一項堅不可摧的專利將使廣普藥進入市場的日期緊扣專利失效日，同時一項十分虛弱的專利將導(dǎo)致更早的預(yù)期進入日。如果這一日期可以被第三方計算出來，其可能會提供有償延遲條款和解協(xié)議的評估工具：允許廣普藥在預(yù)期進入之日或之前進入市場的和解協(xié)議將更有利于競爭，因為這不會比缺乏有償性亦具風(fēng)險調(diào)整性的預(yù)期訴訟結(jié)果更差。

當(dāng)然，法院沒有以專利強度的多種預(yù)測為基礎(chǔ)計算預(yù)期進入時間。即使在純粹的專利侵權(quán)糾紛訴訟中，解決方案也是二元的——宣告專利有效或無效。第一，預(yù)期進入不能發(fā)生在專利完全到期后；第二，該行為可隨時發(fā)生。在此前提下，法院可能撤回建立在明顯不充分專利權(quán)基礎(chǔ)上的專利和解協(xié)議作為回應(yīng)。然而，大多數(shù)時候，這取決于各方當(dāng)事人的判斷，大致評估各方間的對抗將可以解決多數(shù)問題。針對反競爭專利和解協(xié)議的現(xiàn)實解決方案必須將裁判權(quán)方面的限制考慮其中。

依據(jù)《哈奇-維克斯曼法》，反向支付有效性加之廣普藥首次生產(chǎn)后180日的第三方排除制度通過賦予當(dāng)事人共同目標(biāo)的方式著實減少了各方間的對抗，也即最大化了專利權(quán)這塊蛋糕的總體“尺寸”。對抗則保留在了反向支付的數(shù)額上，以此決定這塊蛋糕將如何被瓜分。

這一事實解釋了為什么阿特維斯案中異議法官倡導(dǎo)的專利權(quán)范圍測試對競爭如此有害。該制度通過假設(shè)專利100%有效的方式有效地決定了專利權(quán)蛋糕的尺寸。針對有償延遲和協(xié)議的專利權(quán)范圍測試之期間范圍創(chuàng)造了一個議價的平衡點，使延遲期間相當(dāng)于專利權(quán)剩余有效期。詳見下圖。

A區(qū)間代表了專利未受挑戰(zhàn)時的可得利潤，或者生產(chǎn)與分銷、成本與價格之間的縱向差距。水平線自左至右用以計量時間。B點標(biāo)記的是專利權(quán)到期日或宣布無效日。B右側(cè)的下滑線代表某單一通用產(chǎn)品開始生產(chǎn)后的變化。在第一個180日，市場內(nèi)只包含一個廣普藥生產(chǎn)商，價格逐漸下降至C。之后，其他廣普藥生產(chǎn)商可以進入，依據(jù)廣普藥競爭的程度，價格可能進一步下降——通常是其進入前價格的20%。原因在于此類藥品被認為具有相當(dāng)?shù)纳镄阅?，也就意味著它們沒有差別。在此情況下，競爭使價格趨向邊際成本。

首創(chuàng)專利持有人單方面最大化其地位是為了在B點(專利無法再使用日)之前持續(xù)主張權(quán)利。然而，這也是專利持有人和第一個廣普藥生產(chǎn)商共同的最大化地位。此外，相比于提早進入市場的廣普商，在B點前始終保持壟斷利潤明顯對首創(chuàng)者更具重大價值，因為前者只能獲取其進入后的寡頭利潤份額。雙方共同的最大化安排是在B點前延遲其他廣普藥生產(chǎn)商的進入。任何允許其他廣普藥生產(chǎn)商早于B點進入市場的和解協(xié)議都不能認定為共同最大化。對任何早于B點終止的安排，各方都可以通過對有效期予以延長直至觸及專利權(quán)邊界來獲取更多利潤。這只是對科斯定理的簡單應(yīng)用，雖然各方間的轉(zhuǎn)讓報酬仍未確定，但企業(yè)仍會因此達成共同利潤最大化的和解協(xié)議[7]2-8。

綜上所述，如果法院適用的專利權(quán)范圍規(guī)則使所有沒有超出專利有效期的有償延遲協(xié)議都得以免罪，將來協(xié)議的穩(wěn)健平衡可能延伸至專利有效期。唯一無法確定的問題可能是付款總額，這是各方對專利有效性共同評估的函數(shù)結(jié)果。如果他們認為專利是強健且被侵權(quán)的，支付給廣普藥生產(chǎn)商的金額會相應(yīng)較小。相反，如果他們認為專利很弱，金額則很大。然而，即使是非常弱的專利，各方也沒有縮短有償延遲協(xié)議有效期的動機。

一個不應(yīng)被過度夸大的結(jié)論是，阿特維斯案中異議法官所持專利權(quán)范圍評估下的有償延遲和解協(xié)議之平衡點永遠無法導(dǎo)致生產(chǎn)許可。平衡點上的和解協(xié)議將廣普藥生產(chǎn)商進入市場的時間延遲至專利到期日，但在此之后，廣普藥生產(chǎn)商進入市場將無須獲得許可。這類協(xié)議無非是對市場赤裸裸的瓜分。

(四)成文法授權(quán)及專利權(quán)范圍

考慮爭議行為是否為《專利法》所授權(quán)更有助于理解范圍突破機制。在有線器材案中，最高法院如此定義“專利壟斷權(quán)限”：專利法規(guī)沒有授權(quán)專利持有人進行固定價格行為。阿特維斯案的多數(shù)觀點采納了這一主張。布雷耶法官認為沒有任何專利法條文授權(quán)有償延遲機制。后來，他評價，“無論是明文規(guī)定還是通過直接暗示，任何專利法規(guī)都無法被異議法官識別為授權(quán)專利持有人享有該項權(quán)利”。

這一替代概念與該條款的日常適用更具有一致性。例如，法定不動產(chǎn)所有權(quán)的范圍是巨大的，財產(chǎn)邊界內(nèi)不允許謀殺或毆打行為。更確切地說，除契據(jù)載明的邊界和界限外，財產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)范圍取決于龐大的法律體系，這決定了所有權(quán)人何種可為與不可為。法院也常說法規(guī)沒有明確覆蓋的行為是超越其權(quán)利范圍的。

四、反托拉斯豁免：專利授予前行為與專利授予后行為

以決定反托拉斯豁免為目的的專利權(quán)范圍測試反映出一種適用于被規(guī)制的行業(yè)的反托拉斯手段，該手段已不會再被使用。它源自某一特殊時期，當(dāng)時規(guī)制法律赦免了普遍被規(guī)制機關(guān)控制的一切事務(wù)。一旦法院認為某一領(lǐng)域普遍受到規(guī)制，特定受規(guī)制企業(yè)的所有事務(wù)幾乎都被認定為豁免于反托拉斯審查。專利法體系是規(guī)制的一種形式且必須參照其處理。

如今，我們對受規(guī)制市場的反托拉斯問題采取了更加靈活的手段：對規(guī)制者是否實際授權(quán)了反托拉斯審查下的特定行為提出質(zhì)疑。這一方法關(guān)注涉嫌違反反托拉斯法的行為，而非對界墻內(nèi)的一切事務(wù)提供集體豁免。最高法院曾這樣表述：

肯定的是，國會確實想要廢止反托拉斯法，這一動機起著決定性的作用，……但這一意圖必須明確。即使某一行業(yè)實質(zhì)上受規(guī)制，也不必然證明該行業(yè)內(nèi)的每個行為都存在廢止反托拉斯法的意圖?！?dāng)規(guī)制機構(gòu)被授權(quán)批準或命令受反托拉斯法質(zhì)疑的行為時，試圖廢止反托拉斯法的意圖便更加明顯。

或者，正如法院在特倫科案中所作復(fù)述，問題在于政府對特定受異議行為的監(jiān)督是否使其成為“反托拉斯職能的有效管理者”。

由此看來，專利法體系將管轄范圍劃分得相當(dāng)清楚，在專利申請和起訴過程中提供了大量的政府監(jiān)督，但專利被授予后卻幾乎不存在監(jiān)管。這種做法的重要局限之一是，政府明確要求或授權(quán)的行為，無論是否被監(jiān)管，都是受豁免的。

《專利法》本身包含若干關(guān)于被授權(quán)行為免受反托拉斯審查的明確授權(quán)。例如，它授權(quán)專利持有人對外許可專利，包括發(fā)放排他性許可證，甚至包括限于美國境內(nèi)特定區(qū)域的許可證。最終，生產(chǎn)許可證中所載的內(nèi)部區(qū)域限制在反托拉斯法下不可行?！秾＠ā愤€明確授權(quán)專利持有人單方拒絕許可他人。最終，單方拒絕許可并不違反反托拉斯法。在專利權(quán)人對搭售產(chǎn)品沒有市場支配力的情況下，《專利法》還允許搭售行為。

但是，當(dāng)專利持有人以《專利法》未授權(quán)的方式使用專利時，反托拉斯法可以被用以干涉。這并不意味著專利許可的存在毫不相干。反托拉斯法對專利在市場中如何發(fā)揮作用及特定行為可能存在的目的或影響等問題相當(dāng)敏感。事實上，與專利法相比，反托拉斯法有著明顯的優(yōu)勢，前者在很大程度上對此類問題漠不關(guān)心，也沒有發(fā)展出可用于解決此類問題的訴訟工具。

在這方面，反托拉斯法可以作為專利法的重要輔助手段，提供專利法所缺失的針對專利功能和各類影響的分析。事實上，反托拉斯法一直在努力契合專利法——的確，歷史上反托拉斯法也一直致力于將專利納入競爭相關(guān)條款的規(guī)制之中。這正是因為反托拉斯法包含市場所遵循且應(yīng)遵循的運行規(guī)則。

相比之下，專利法從未順應(yīng)過反托拉斯法所考慮的問題，或者說在大多數(shù)情況下，甚至沒有考慮過與之相關(guān)的問題。聯(lián)邦巡回法院對特雷布羅制造公司訴螢火蟲設(shè)備公司案的裁決就是最近的絕佳例證。專利持有人是一家擁有少量銷售商的市場支配企業(yè)。它從外聘發(fā)明人那里獲得了一項技術(shù)專利，可以替代其正在實際使用的技術(shù)。然而，專利權(quán)人持續(xù)使用固有原技術(shù)，其所獲得專利未被使用。當(dāng)進入市場的競爭者所使用的設(shè)備侵犯了市場支配企業(yè)未使用的專利時，聯(lián)邦巡回法院批準了禁令。在最高法院對易趣案做出裁決之后，專利侵權(quán)禁令不再是權(quán)利問題，法院通常不愿對未投入應(yīng)用的專利授予禁令。然而，聯(lián)邦巡回法院在該案中做出了區(qū)分。盡管專利持有人沒有使用被侵權(quán)的專利，但它實際上是產(chǎn)品市場的參與者，故而也因侵權(quán)被告的市場進入行為受損。

聯(lián)邦巡回法院在特雷布羅制造公司訴螢火蟲設(shè)備公司案中適用專利法時完全沒有考慮競爭政策。該禁令對競爭造成的損害的確巨大。再者，法院確立的規(guī)則對推進創(chuàng)新毫無益處，因為在專利持有人獲得專利前，該專利已被發(fā)明出來。而且，它對收購方的生產(chǎn)價值甚至不足以誘使其采納該專利技術(shù)。該涉案專利的唯一作用是使相應(yīng)技術(shù)離開市場而非被許可推廣。大約40年前，最高法院在不倫瑞克案中主張反托拉斯法不能被用來起訴市場競爭過多而非過少，這項決定催生了反托拉斯革命，原告被要求將損害理論與反托拉斯法根本目標(biāo)相聯(lián)系。對專利法來說，這條路還未被涉足。

無視競爭政策而制定的知識產(chǎn)權(quán)政策之另例是阿特維斯案后出臺的若干判決。其認為，首創(chuàng)藥商關(guān)于不將“授權(quán)廣普藥”引入市場之承諾不應(yīng)被視為合理的延遲補償。雖然消費者通常對品牌藥與廣普藥加以區(qū)分，但他們通常不區(qū)分不同的廣普藥。這使得首創(chuàng)藥生產(chǎn)商可能實行有利于消費者的價格歧視，因為這會增加整體市場產(chǎn)量。當(dāng)然，從授權(quán)廣普藥會竊取銷售額這一角度來說，這有損正在進入市場的廣普藥。怡諾斯案判決引證了這樣的證據(jù)：如果授權(quán)廣普藥投放市場，其產(chǎn)量將會是其無須與另一廣普藥競爭時的一半。該判決還援引如是證據(jù)：如果被許可廣普藥進入市場，現(xiàn)存廣普藥價格將會下降16%。盡管如此，法院總結(jié)認為，“無授權(quán)廣普藥”協(xié)議的價值如此“模糊且無定形”，以至于不能被視為反向支付。但這似乎是說，不能僅因為危害性無法被準確預(yù)測，一個早期卡特爾或市場劃分協(xié)議不會是社會成本高昂的。若阿特維斯案使任何問題都得以明確，則需要法院更慎重地對待受被指控為橫向協(xié)議的反競爭后果。

“無許可廣普藥”協(xié)議有效地將第二個市場排除協(xié)議——廣普藥進入市場后180日內(nèi)“廣普藥”與“廣普藥”的對抗——放在了第一個市場排除協(xié)議之上，后者(和解協(xié)議有效期內(nèi)首創(chuàng)藥與廣普藥的對抗)在阿特維斯案中本身就存在爭議。這樣做的結(jié)果事實上遠比大額有償延遲糟得多。反映當(dāng)事人對專利無效認定程度的巨額支付無異于專利持有人與廣普藥專利權(quán)人之間的價值轉(zhuǎn)移。消費者在很大程度上不受影響。相比之下，“無許可廣普藥”條款則通過更加違法的方式——第二次市場分割——補償廣普藥生產(chǎn)商，用于在其他廣普藥公司無法進入市場的180日內(nèi)保持較高定價。

這種安排可能產(chǎn)生的平衡機制是雙方將在專利的剩余有效期內(nèi)推遲廣普商品的生產(chǎn)，但廣普藥生產(chǎn)商存在推行附加排他協(xié)議的額外動機，以維持授權(quán)廣普藥在獨立廣普藥開始生產(chǎn)后的180日不進入市場。額外動機的附加價值將有助于減少或取消有償延遲的反向支付。就消費者而言，在和解協(xié)議生效之日至廣普藥開始生產(chǎn)之時，他們?nèi)詫⒊惺苡袃斞舆t協(xié)議的全部負擔(dān)，但隨后他們還將在首家廣普藥開始生產(chǎn)后的180日內(nèi)承擔(dān)競爭削弱的額外負擔(dān)。

五、反托拉斯合理原則對專利實踐的適用

沒有受專利法強制或明確許可的專利取得后的實踐行為應(yīng)當(dāng)服從反托拉斯審查。這并非代表該行為具有反托拉斯違法性或者專利的存在無關(guān)緊要，但這確實意味著反托拉斯法是可用于規(guī)制該行為的更具經(jīng)驗性的以市場為中心的工具。

根據(jù)反托拉斯法的合理規(guī)則，原告必須首先證明被告有足夠的市場控制力影響市場競爭，且該異議行為通過促進共謀或反競爭性排他策略來威脅競爭[1]518。此時，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，以證明自己有正當(dāng)理由或合法目的。之后原告有機會進一步回答同一目的可以通過限制性較小的替代方案來實現(xiàn)。

本節(jié)解決兩個問題。第一，專利有效性或?qū)＠麢?quán)范圍在許可協(xié)議的反托拉斯評估中起什么作用？第二，專利的介入是否會影響反托拉斯法合理原則對市場控制力及反競爭影響的一般證明要求，抑或影響推定或證明責(zé)任的分配方式。

(一)和解協(xié)議分析：法院何時必須對專利有效性和侵權(quán)進行評估

專利權(quán)范圍測試存在一個時常令人沮喪的問題，正如阿特維斯案中異議法官的行為所表達的，它使有關(guān)專利有效性或?qū)＠麢?quán)范圍的問題對于分析被指控行為至關(guān)重要。在專利和解背景下，這意味著雙方試圖通過和解避免的問題得以重現(xiàn)。例如，在專利到期前屆滿的有償延遲和解協(xié)議，其限制性并不強于法院對有效性和侵權(quán)的認定，后者在任何情況下都會將廣普藥排除市場。與此相對，如果專利無效，那么有償延遲入市便是赤裸裸的限制。專利侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人之所以和解就是為了避免這樣的難題。但反托拉斯分析應(yīng)當(dāng)要求法院回答該問題以確認反托拉斯合法性嗎？認識到該荒謬之處，法院通常會訴諸更簡潔的做法——擱置，例如，除非專利“明顯”無效或非常脆弱，否則和解協(xié)議將會獲得批準。如此一來，審慎審查就變得無可厚非。

阿特維斯案中多數(shù)意見非常恰當(dāng)?shù)刂赋?，法院至少?yīng)該能夠在某些案件中在不解決專利有效性或侵權(quán)問題的情況下對和解協(xié)議做出評估。當(dāng)和解協(xié)議表面上具有反競爭性，同時又包括未經(jīng)《專利法》授權(quán)的行為時，這一觀點確實是對的。大多數(shù)專利侵權(quán)糾紛都是通過許可協(xié)議解決的，有時還伴隨著對地理區(qū)域或使用領(lǐng)域的限制。因此，大多數(shù)專利侵權(quán)糾紛要么因《專利法》明確授權(quán)而免于反托拉斯審查，要么根據(jù)合理原則處理。與專利許可市場不同，產(chǎn)品市場的產(chǎn)品固定價格和市場劃分是未授權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般的反托拉斯規(guī)則進行評估而無須對專利有效性或侵權(quán)進行評估。這些協(xié)議系在法律糾紛和解過程中磋商而成這一事實在很大程度上無關(guān)緊要。

反托拉斯法對行為競爭性的評估自該行為實施時起。作為一門經(jīng)濟方面的學(xué)科，該分析以當(dāng)事人客觀的合理預(yù)期之事前角度為基礎(chǔ)，而非如何最終得出專利有效性認定之事后角度。這與所通常使用的法律經(jīng)濟學(xué)分析路徑是一致的，特別是訴訟和解，其強調(diào)理性預(yù)測而非事后結(jié)果。例如，商業(yè)公司在磋商協(xié)議時會事先預(yù)測市場的運作情況。如果預(yù)測結(jié)果不正確，之后我們通常不允許廢止合同。延遲付款和解協(xié)議中有關(guān)競爭法的問題是當(dāng)事方在訂立協(xié)議時明知或可以合理預(yù)測的，而非事后得出的結(jié)論。

要求法院通過確定專利是否有效和是否受到不當(dāng)侵權(quán)來分析知識產(chǎn)權(quán)和解協(xié)議，是將事前角度與事后角度進行了互換。它還要求法院在反托拉斯語境下實施當(dāng)事人在專利訴訟中不想對自己做的事情。在專利侵權(quán)訴訟中，法院需要考慮的恰當(dāng)問題是專利是否有效和被侵權(quán)。在反托拉斯法對此類訴訟和解提出指控時，正確的做法不是重新審視有效性和侵權(quán)問題，而是確定雙方在解決爭議時的合理預(yù)測和動機。這就是為什么第十一巡回法院將有償延遲和解協(xié)議的反托拉斯分析描述為“一項火鴨雞任務(wù)”(a turducken task)是錯誤的——原因之一系在反托拉斯案件中對專利糾紛作出了裁決。

(二)專利有效性、范圍或價值：合理預(yù)期

如果某行為存在嚴重的競爭威脅且沒有被《專利法》授權(quán)，那么對其進行反托拉斯合法性評估時完全無須考慮專利有效性及范圍。相反，如果某行為被《專利法》明確授權(quán)，其反托拉斯合法性也許有賴于專利有效性或?qū)＠麢?quán)范圍。例如，《專利法》授權(quán)的排他性區(qū)域許可包含可能違反反托拉斯法的橫向市場劃分協(xié)議。A公司許可B公司生產(chǎn)在密西西比河?xùn)|部出售的某專利化學(xué)品，同時為自己保留了密西西比河西部，如果該專利有效且被侵權(quán)，則可以免受反托拉斯法審查。但是如果各方明知專利無效，則該協(xié)議本身即構(gòu)成非法分割市場。反托拉斯法相關(guān)調(diào)查將圍繞雙方在協(xié)商市場劃分許可時的合理預(yù)期。如果雙方當(dāng)時合理地認為該專利有效且覆蓋了B公司的產(chǎn)品，那么隨后的專利無效認定不應(yīng)使該協(xié)議承擔(dān)壟斷責(zé)任。

未經(jīng)《專利法》授權(quán)之行為的案例，應(yīng)考慮專利許可協(xié)議對產(chǎn)品價格而非許可價格的固定。在市場條件允許的情況下，專利糾紛的當(dāng)事人有實施產(chǎn)品固定價格的強烈動機。固定價格可以以更高的利潤補償專利持有人。此外，固定商品價格有效性給予了侵權(quán)糾紛當(dāng)事人高度有利的最大化共同立場，限制了雙方間的對抗。如果價格固定持續(xù)的時間不超過專利有效期，初看之下，該協(xié)議對消費者的損害似乎并不多于專利持有人利用專利單獨生產(chǎn)的情況，后者亦產(chǎn)生壟斷價格。最終，有限期間內(nèi)的固定商品價格通過了專利權(quán)范圍評估。

一方面，雖然許可價格必須由當(dāng)事人決定，但產(chǎn)品價格不是。專利法沒有授權(quán)產(chǎn)品固定價格。正如波斯納(Richard Posner)法官在旭硝子公司案中所建議的，專利許可協(xié)議中包含的產(chǎn)品固定價格條款可能是為了掩蓋可疑專利。公司希望固定產(chǎn)品價格可能是發(fā)現(xiàn)了一些相對虛弱或無用的專利，因此將固定價格條款加入許可協(xié)議中。但是評估該類協(xié)議需要調(diào)查專利的有效性或強度。

然而，在大多數(shù)情況下有效性問題是錯誤的。通過專利許可實行的固定價格的競爭性結(jié)果與專利有效性的關(guān)系遠小于其與專利價值的關(guān)系。無效專利一旦被確定為無效將失去任何價值。但是，僅因為它們幾乎沒有為被許可人帶來技術(shù)加成，抑或服務(wù)于同一目的的替代性專利或技術(shù)手段亦可行，許多完全有效的專利幾乎沒有價值。

在經(jīng)驗主義看來，專利價值遠低于卡特爾構(gòu)成價值。各類研究表明，存在密謀趨向的行業(yè)中卡特爾的利潤比卡特爾形成之前高20%至50%。相比之下，授予專利后的平均許可費率占產(chǎn)品批發(fā)價格的0.5%至6%。有研究表明，中間費率約為3%。諸如電子設(shè)備等專利豐富的技術(shù)領(lǐng)域，許可費率僅因?qū)＠姸喽蟠蠼档汀Ｖ档靡惶岬氖?，受許可費率影響的注冊專利被認為是有效且由被許可人應(yīng)用(侵權(quán))的。此外，只有一小部分專利獲許可(預(yù)計只有3%-4%)，并且這些專利通常被認為比絕大多數(shù)未獲許可的專利更有價值[8]1507。

僅當(dāng)專利可能無效時，固定產(chǎn)品價格無效的規(guī)則無法充分解決這些事實所暴露的問題。即使有效專利主張的許可費可能比產(chǎn)品固定價格的典型利潤少得多。在此情況下，各方將同一市場中卡特爾的全部壟斷利潤價值皆歸因于專利，即使是相對強大的專利也很少被賦予該價值。

這些事實表明，首先，即使我們假設(shè)所討論的專利是有效且被侵權(quán)，產(chǎn)品固定價格的利潤也可遠大于僅通過專利許可獲得的收益。消費者所受損害也相應(yīng)擴大。其次，在和解背景下，對專利有效性的司法裁決不足以評估該問題。專利可能完全有效但幾乎沒有許可價值，或至少僅等價于產(chǎn)品固定價格所涵蓋的小額利潤。

為了確定這種固定價格的危害性，我們不得不確定卡特爾利潤超出合理的專利許可費率之額度。這意味著對有效性、侵權(quán)和許可價值的探究。回答這些問題似乎非常困難。對和解協(xié)議中包含的產(chǎn)品固定價格條款進行嚴格的反托拉斯評估甚至比專利侵權(quán)訴訟的和解更為復(fù)雜。訴訟可以解決有效性和侵權(quán)問題，但不能解決專利價值問題。

但是，限制性較小的替代方案使法庭得以避免進行更為困難的調(diào)查。關(guān)于專利有效性、范圍和市場價值的問題則完全可以折算入包含許可費條款但未對生產(chǎn)價格予以明確的專利許可協(xié)議中。如果專利存在無效或未被侵權(quán)的可能性，或者由于合理替代方案的存在而不具有許可價值，被許可人將不會支付太多許可費。相反，如果專利在這些方面都分值很高，結(jié)果則反映為更高的許可費。至于許可費本身，當(dāng)事人間在專利有效性、侵權(quán)和價值三個要素上具有絕對的對抗。被許可人覬覦較低的費用，專利持有人則相反。這與各方瓜分卡特爾利潤時的固定商品價格(立場)形成鮮明對比。

專利有償延期和解協(xié)議的合理原則分析與之相似。例如最高法院在阿特維斯案中所評估的有償延遲和解協(xié)議，當(dāng)事人沿著兩個重要向量進行談判，包括廣普藥的市場進入日期和首創(chuàng)藥商向廣普藥生產(chǎn)商支付的報酬額度。廣普藥入市日期決定了壟斷蛋糕的整體規(guī)模，而報酬額度代表了如何瓜分這塊蛋糕。能夠同時對該二者進行談判，使當(dāng)事人可以選擇反托拉斯機關(guān)可接受的最晚入市日期，從而使利潤總額最大化。隨后他們可以在利潤總額的基礎(chǔ)上進一步議價，以解決專利有效性、風(fēng)險規(guī)避和預(yù)計訴訟成本問題。當(dāng)事人在入市日期問題上沒有重大對抗：假設(shè)他們將入市日期限定在專利有效期內(nèi)，延遲時間越久，對各方越有利。他們在付款金額和期限上著實存在對抗，專利越弱，支付給廣普藥生產(chǎn)商的費用越高。即使雙方私下承認該專利毫無價值，他們?nèi)杂谐浞值膭訖C對最晚入市日期進行磋商，但廣普藥生產(chǎn)商會堅持十分高昂的有償延遲償付價格。在專利制度范圍內(nèi)，入市日期之平衡點在于專利失效日，而無論專利強度如何，消費者都是慘敗方。

在這種情況下，限制性較小的替代方案亦可行：我們可以允許當(dāng)事人在市場進入日期上協(xié)商，但不允許存在附加付款或任何其他價值轉(zhuǎn)移。這種磋商為當(dāng)事各方提供了其所主張的所有利益，而未產(chǎn)生反競爭協(xié)議為消費者帶來的不必要附加損害。當(dāng)事各方仍可考慮專利強度、訴訟預(yù)期成本，以及風(fēng)險規(guī)避程度。如果當(dāng)事各方認為專利是強有力的，結(jié)果仍可能是廣普藥市場進入日期的設(shè)置相對接近首創(chuàng)藥專利期屆滿日，但在此情況下，對專利強度的考慮將決定協(xié)議的期限，而非忽略專利強度情況下的壟斷利潤流共同最大化。如果當(dāng)事各方認為專利較弱，他們可以協(xié)商將市場進入日期提前，否則廣普藥生產(chǎn)商將拒絕協(xié)商并訴諸訴訟。同樣，如果專利持有人認為其專利有效但存在風(fēng)險規(guī)避，則可以以訴訟結(jié)果之不確定性與確定的市場進入日期相交易。盡管阿特維斯案的裁決所批準的償付額度在任何情況下都足以支付預(yù)期訴訟費，但雙方仍可以采取合理的訴訟預(yù)期成本和生效期限。

(三)反競爭行為是否是專利許可的適當(dāng)回報

專利許可中的產(chǎn)品固定價格和藥品專利糾紛的有償延遲和解均有助于增加專利收益。相比之下，限制這些行為的反托拉斯制度造成了這些專利利潤的減少。一種反對此類反托拉斯條款的觀點認為，此類行為通過減少專利許可利潤降低了創(chuàng)新動力。例如，如果一項專利可以合理地要求3%的專利許可費率，但是該專利使用人的產(chǎn)品卡特爾可以額外收取25%的利潤，那么產(chǎn)品固定價格中專利的回報更高且創(chuàng)新動力更盛。

專利是可交易商品，買方預(yù)期意向價格反映出專利對其之價值。產(chǎn)品固定價格卡特爾通過將等同于特定產(chǎn)品全部壟斷利潤的有效價值賦予專利之方式來獲取高額許可費。若某專利被處以3%的專利稅，但附帶產(chǎn)品固定價格所額外產(chǎn)生的25%超額收益，那么該特定專利所控制的創(chuàng)新價值將遠超市場決定的創(chuàng)新價值。價值被高估專利的凈損失可能與價值被低估專利相同。

此處適用的相關(guān)政策與我們用于傳統(tǒng)非知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的政策相同。例如，激烈競爭的市場中工廠產(chǎn)值可能是300萬美元，卡特爾化市場中可能是500萬美元。但是反托拉斯法不允許人們以獲取更高額財產(chǎn)利潤為目的組建卡特爾，即使該更高額利潤最初會增加獲取或開發(fā)財產(chǎn)的動力。

從經(jīng)濟上來看，有償延遲協(xié)議與產(chǎn)品固定價格的操作方式幾乎相同，即允許當(dāng)事人在協(xié)議終止前獲得全部卡特爾價值。這與廣普藥進入市場后與首創(chuàng)藥共同采取固定價格之結(jié)果亦相同。單一首創(chuàng)藥在無競爭時的定價與功能完善的雙寡頭卡特爾之定價相同。在有償延遲案件中，和解協(xié)議通過對專利有效期的延長而為專利持有人帶來的資本收益等同于該卡特爾。大多數(shù)有償延遲協(xié)議包括延期專利或次級專利，而非原創(chuàng)基礎(chǔ)元素。這些延期專利的無效率遠遠高于首創(chuàng)元素專利，但如果首創(chuàng)專利足夠堅固，《哈奇-維克斯曼法》將給予當(dāng)事人同等的保護。

諸如有償延遲等專利權(quán)擴展是否系專利授予后的合理收益？雖然較長的專利有效期比較短的專利有效期更具價值，但其差距比我們可能想到的要小。蘭德斯(William M.Landes)和波斯納得出的結(jié)論是，根據(jù)預(yù)先評估，20年有效期專利的價值大約是無限期專利價值的85%[9]296，一旦將市場折舊評估計算在內(nèi)，該比例進一步接近95%[9]297的折舊值至關(guān)重要。雖然專利藥品的質(zhì)量在專利期限內(nèi)不會改變，但其競爭者的數(shù)量和質(zhì)量可能會增長。一種在首次申請專利時沒有良好替代品的暢銷藥，在幾年內(nèi)可能會誕生六種具有差異的替代品。該替代品系使用不同化合成分來治療類似病癥的藥物，而非可能構(gòu)成專利侵權(quán)的廣普藥。在其他條件相同的情況下，即使沒有具有相當(dāng)生物功效的廣普藥進入市場，該專利也會逐漸貶值。

對反托拉斯目的來說至關(guān)重要的是，《專利法》本身通過界定有效期限和衡量專利權(quán)范圍來調(diào)控專利價值。除此之外，法律沒有理由將《專利法》未授權(quán)的專利行為與其他財產(chǎn)的行為區(qū)別對待。關(guān)于對固定價格、產(chǎn)品市場橫向分割或聯(lián)合抵制加以抑制可以增加專利許可收益的爭論可以在很大程度上予以證明?？ㄌ貭柨梢蕴岣吒黝惿a(chǎn)性財產(chǎn)的收益率，幾乎不限于知識產(chǎn)權(quán)。但是，法律對財產(chǎn)占有與交易的授權(quán)并不意味著權(quán)利的行使可以具有反競爭性，亦不意味著專利法中存著諸如此類的一般授權(quán)。如果藥品專利為了使新藥投資更具盈利性而要求其享有更長的保護期，則需訴諸國會。

(四)假設(shè)、證明責(zé)任、合理原則

阿特維斯案認為，合理原則應(yīng)基于案件事實適用于有償延遲專利侵權(quán)和解。在此過程中，法庭否決了替代方案所建議的：有償延遲和解協(xié)議如果處于專利權(quán)范圍內(nèi)或通過了美聯(lián)邦貿(mào)易委員會所敦促的快速審查，則應(yīng)為本身合法。

法院對合理原則的堅持反映出其對快速審查的反感。它還追蹤了反托拉斯法文獻中所采用的方法，即傾向于將反托拉斯分析模式視為一個由不同假設(shè)組成的“滑尺”。相比于將反托拉斯分析置于“本身違法”“快速分析”和“合理原則”三者為主的筒倉中，考慮不同情況下舉證分配等問題更明智。一方當(dāng)事人的主張愈顯巧言善辯，其應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任愈重。舉證責(zé)任亦因證據(jù)能力不同而轉(zhuǎn)移。

相比之下，阿特維斯案的法院曾預(yù)想過但最終駁回的快速審查系以假設(shè)本身違法為起點，如果被告能夠“出示關(guān)于促進競爭之效果的先驗證據(jù)”，該假設(shè)則會被推翻。通過否決前述方法，法院很難在適用合理原則的反托拉斯訴訟中避免運用假設(shè)。相反，合理原則包含的假設(shè)遠多于本身規(guī)則或任何替代性捷徑。這些假設(shè)普遍存在且系合理原則分析的重要組成規(guī)則。例如，法院有時稱高市場份額導(dǎo)致關(guān)于市場控制力的假設(shè)，但該假設(shè)可以被關(guān)于低進入門檻或可以隨時擴大產(chǎn)量之競爭者的證據(jù)所推翻。這就是說，在適用合理原則的排他性經(jīng)營案件中，法院假設(shè)長期協(xié)議存在競爭損害，或短期協(xié)議之損害有限。歷史上，如果一件搭售商品已被授予專利，則法院假設(shè)其存在市場控制力，但如今已不可同日而語。

阿特維斯案多數(shù)觀點亦建議，此類假設(shè)可用于任何合理原則案件中。例如，“原因不明的大額反向支付其本身通常意味著專利持有人對專利生存狀態(tài)持嚴重懷疑態(tài)度”。法院補充說，“原因不明的大額反向支付可以提供反映專利弱點的可行性替代指標(biāo)，而無須強制法院”針對專利本身有效性“采取詳細調(diào)查”?！霸虿幻鳌币辉~意味著法院在設(shè)立一個假設(shè)：大額償付應(yīng)予釋明，被告有義務(wù)提供材料證明該款項具有超出預(yù)計訴訟成本的合理性。至少有一項裁決已表明，大額償付之證明責(zé)任在于原告或政府。一旦證明責(zé)任得以滿足，償付系“經(jīng)釋明的”或“有正當(dāng)理由的”之證明責(zé)任則應(yīng)由持有相關(guān)證據(jù)的被告承擔(dān)。

最高法院也表明，反向支付金額是市場控制力的“強有力指標(biāo)”，但隨后又認為，大額償付也可能在一定程度上反映為其他服務(wù)的報酬，這將削弱前述推論。反托拉斯分析中使用的傳統(tǒng)假設(shè)將市場控制力與恰當(dāng)相對市場內(nèi)的企業(yè)份額相聯(lián)系。然而，該假設(shè)可以被低進入門檻、市場不穩(wěn)定性、競爭者或消費者流動性所推翻或削弱。市場控制力亦可以被“直接”評估，尤其是通過剩余需求或價格-成本盈余的技術(shù)評估工具。僅當(dāng)付款人有值得保護的價格-成本盈余時，大額支付才是合理行為。更為甚者，付款人的付款意愿將被和解協(xié)議剩余有效期內(nèi)排他銷售的預(yù)計價格-成本盈余所限制。如果價格-成本盈余為零，銷售商將不愿做出任何支付。所以高價格-成本盈余一定程度上意味著市場控制力，高額償付是良好的假設(shè)標(biāo)識物。

一個可能的反對意見是：高價格-成本盈余只反映可變成本。一家公司可能盈利很高，但仍然無法覆蓋其固定成本投入，導(dǎo)致產(chǎn)品在其生命周期內(nèi)無利可圖。該情況雖然可能屬實，但通常與反托拉斯案件中的控制力評估無關(guān)。我們用作控制力評估的所有直接措施都僅關(guān)注或大量關(guān)注可變成本。例如，勒納指數(shù)(Lerner Index)及其變量通過觀察短期邊際成本與價格間的盈余，以及需求變化的影響來衡量市場控制力。所有這些都是可變成本指標(biāo)。甚至市場份額也可用于衡量企業(yè)對需求變化或短期成本變化的反應(yīng)程度。圍繞反托拉斯目的的市場控制力問題并不在于企業(yè)收入是否足以支付其固定成本，而在于其是否有能力通過減少市場產(chǎn)量與提高價格來盈利。因此，從大額有償延遲和解協(xié)議中推斷市場支配力與利用其他更為便捷的市場控制力評估證據(jù)做出推斷在原則上并無不同。最后，對固定成本的批判混淆了市場控制力問題與責(zé)任問題。一方面，我們不想懲罰高固定成本及通常伴隨高盈余的企業(yè)；但另一方面，這確與決定某企業(yè)是否足以在反競爭行為中獲利相關(guān)聯(lián)[10]500。

無論如何，法院在阿特維斯案中并非僅由高價格-成本盈余推斷出市場控制力，亦包括排他性付款，尤其在知識產(chǎn)權(quán)市場中，產(chǎn)品至少應(yīng)在中等競爭水平條件下銷售及享有高額利潤。例如，向iPad、Kindle等電子設(shè)備商售賣軟件的應(yīng)用商店可能提供多種替代性產(chǎn)品，其可變分銷成本極低甚至有時接近于零。電子書、流媒體電影和數(shù)字音樂也同樣如此。任何價格都代表了一個重要的短期價格-成本盈余，但這些產(chǎn)品甚至可能無法在產(chǎn)品生命周期內(nèi)覆蓋其固定發(fā)明成本。

極高的排他性償付則另當(dāng)別論。一家固定成本大、盈余高的制造商如果預(yù)期不能在和解期間收回投資，它將不會同意支付大額款項。該觀點與掠奪性定價案件中對“賠償”的分析相似。也即，當(dāng)合理預(yù)期收益高于合理預(yù)期投入時，企業(yè)才會對一項戰(zhàn)略進行投資。據(jù)推測，為iPad生產(chǎn)筆記本應(yīng)用程序的十幾家制造商，無一會向另一家制造商支付大筆錢款以使其退出市場。市場的競爭狀態(tài)使得單一供應(yīng)商的排除不會產(chǎn)生太大影響?？偠灾瑏碜云渌髽I(yè)之競爭的缺失合理化了對特定企業(yè)的付款行為。

無論如何，對高固定成本的論證可以證明諸多問題。如果一家擁有高固定成本的企業(yè)占據(jù)壟斷地位，其可能足以保持盈利——或賺取更大利潤，若非受限，其還會將生產(chǎn)維持在壟斷水平。例如，高固定成本企業(yè)可能通過生產(chǎn)1 000件產(chǎn)品來實現(xiàn)利潤最大化。該行業(yè)競爭市場的產(chǎn)量——產(chǎn)生的利潤規(guī)模恰足以維系投入——可能是2 000件。允許合謀則將使產(chǎn)量為1 000件。這正是最高法院恰當(dāng)駁回保護高固定成本行業(yè)合謀的“聯(lián)合競爭”之原因所在。高固定成本下的競爭可能存在固定價格動機，但當(dāng)實施時，它們會被假設(shè)在卡特爾水平上進行定價，而非恰好足以提供競爭利潤之水平。

結(jié)論

在涉及專利許可及其相關(guān)行為的反托拉斯訴請中，專利權(quán)范圍規(guī)則不必要地增大了合理原則的適用難度。首先，識別相關(guān)行為是否屬于專利權(quán)范圍會產(chǎn)生無法確定的結(jié)果，尤其當(dāng)縱向聯(lián)合可以在公司內(nèi)部發(fā)揮特定效用時。其次，許多包含有償延遲與產(chǎn)品價格限制的和解協(xié)議只有通過司法裁決確定了專利有效性、侵權(quán)情況，以及多數(shù)案件所需的市場價值，才能在該規(guī)則下進行恰當(dāng)評估。這使得全面評估比專利侵權(quán)訴訟中的評估更加困難，因為后者通常只涉及有效性和侵權(quán)問題。無論如何，限制的反托拉斯處理路徑要求對事發(fā)時進行審查，并考慮各方的合理假設(shè)。對專利有效性的事后調(diào)查毫無助益，除非它能說明事發(fā)時當(dāng)事人一定存在的合理假設(shè)之內(nèi)容。

一套更好的規(guī)則應(yīng)將專利行為劃分為授予前行為與授予后行為。前者通?；砻庥诜赐欣箤彶椋笳咝袨閼?yīng)分為《專利法》授權(quán)行為與未授權(quán)行為。未經(jīng)《專利法》授權(quán)的授予后行為通常應(yīng)接受反托拉斯審查。首席法官羅伯茨在阿特維斯案所持異議中指出，“專利政策適用于在長期創(chuàng)新之動機與競爭間作出適當(dāng)權(quán)衡的系列裁判，反托拉斯法合理原則并非為此類裁判而設(shè)計，亦不適用于該類裁判”。確實如此，但羅伯茨法官并未指出專利政策曾被用以做出該類特定裁判之處。它們既未體現(xiàn)于成文法條文之中，亦未顯現(xiàn)于立法史。

雖然反托拉斯政策并不十分擅長在存在(長期創(chuàng)新之動機與競爭)權(quán)衡的案件中對短期與長期裁判做出衡量，但該案并非如此。和解協(xié)議導(dǎo)致的短期競爭損害已經(jīng)過經(jīng)驗主義的反復(fù)評估。從長遠來看，專利成文法中沒有“鼓勵創(chuàng)新”的相關(guān)內(nèi)容，經(jīng)濟學(xué)文獻中亦屈指可數(shù)。我們僅擁有的相關(guān)依據(jù)是國會在《哈奇-維克斯曼法》中所表示的鼓勵廣普藥進入市場之明確傾向。

盡管反托拉斯決策者必須謹慎評估受異議行為的競爭與創(chuàng)新效果，但這些評估大量涉及反托拉斯法而非專利法問題。除損失評估外，專利法并無配套工具來評估市場甚至特定行為的創(chuàng)新效果。

這種批評也許看似嚴厲，現(xiàn)實卻是專利法的發(fā)展已在相當(dāng)程度上與專利市場運作的所有重要研究相脫離。這一現(xiàn)狀使反托拉斯政策更具相對優(yōu)勢，不僅可以評估競爭效果，而且具有諷刺意味的是，甚至可以評估創(chuàng)新效果。

注 釋：

① FTC v. Actavis, Inc., 133 S. Ct, 2223, 2231—32, 2238 (2013) (Roberts, C.J., dissenting).

② 參見15 U.S.C. § 1 (2012). 關(guān)于搭售行為是否豁免于本身違法原則，參見 Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law1720 (3d ed. 2011).

③ 參見Walker Process Equip., Inc. v. Food Mach. & Chem. Corp., 382 U.S. 172, 176-80 (1965)(對以欺詐獲取專利的侵權(quán)本訴提起了反訴)；參見Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law706 (2015年第4版).

④ 參見Herbert J. Hovenkamp, Antitrust and Information Technologies, 68 Fla. L. Rev. ( 2015), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2531689[http://perma.cc/AJ7X-AD4U]. 極少情況包含完全轉(zhuǎn)讓。專利是一項財產(chǎn)，因此受《克萊頓法案》第7條約束，該條禁止受讓反競爭財產(chǎn)。參見15 U.S.C. § 18 (2012); Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law1202f (3d ed. 2009).

⑤ 雙重邊際化——在知識產(chǎn)權(quán)許可案件中有時被稱為許可費疊加——發(fā)生于具有一定市場控制力的兩家企業(yè)對某些商品采取互補式投入但未合作定價之時。此時，各方定價總額會超過二者為單獨市場主體或可以合謀時的聯(lián)合價格。

⑦ 參見United States v. Studiengesellschaft Kohle, m.b.H., 670 F.2d 1122, 1128 (D.C. Cir. 1981).

⑧ FTC v. Actavis, Inc., 133 S. Ct. 2223 (2013).

⑨ 同上注，第2229頁。

⑩ 35 U.S.C. § 271(d)(4) (2012) (“沒有專利所有人……會因下列原因而被取消救濟，或認定為濫用或非法僭越專利權(quán)……(4)拒絕許可或行使專利權(quán)……”)

原告必須提交大額反向支付的證據(jù)，作為他們初始證明責(zé)任的一部分來證明合理原則下的反競爭影響……如果原告達到了這一標(biāo)準，該責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告來證明反向支付因有利于競爭而具有合理性……將這一先例與法院在阿特維斯案中的陳述相結(jié)合，我發(fā)現(xiàn)反向支付是否缺乏合理理由或原因不明系經(jīng)由標(biāo)準的合理原則證明責(zé)任轉(zhuǎn)移框架檢驗的，其中被告承擔(dān)了證明反向支付因有利于競爭而具有合理性之責(zé)任。