論告知承諾制的性質(zhì)

摘 要： 告知承諾制是一種基于申請人承諾而作出決定的審批方式，然而實務(wù)界和理論界對其性質(zhì)認識不足。國務(wù)院文件中對告知承諾制的稱呼和定位變動，地方政府則有契約管理、放棄審批和過程性便利措施等認識。學界有行政協(xié)議說、具體行政行為說、履職方式說、消極許可說等觀點。但是，囿于行政行為中心論和對告知承諾制發(fā)展流變的觀察局限，導致其論證各有缺陷。告知承諾制是在市場經(jīng)濟逐步發(fā)展的條件下，出現(xiàn)的轉(zhuǎn)變政府職能、提高行政效率的審批改革。從外部看，告知承諾制在不改變適用條件和法律效果的前提下，簡化了行政審批的方式，對行政步驟進行了超常和便捷的處置。從內(nèi)部看，以信用審查替代客觀審查，并基于申請人信用擔保，實現(xiàn)權(quán)利和責任的非即時性交割是其運行機理。實踐中的互動型、階段型、結(jié)果型承諾審批制度均在該外延之內(nèi)。

關(guān)鍵詞： 告知承諾制;行政審批;信用監(jiān)管;簡易程序

中圖分類號：? D922.1??? 文獻標志碼：A??? 文章編號：1009-055X（2021）03-0058-11

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2021.03.006

一、引 言

在我國行政審批制度改革歷程中，告知承諾制是一種由地方政府推行，在行政法理論體系中找不到恰當對應(yīng)的新興審批方式。告知承諾制是指行政機關(guān)告知申請人需要滿足的條件和可以免交的材料，申請人承諾其符合條件并對審批的實質(zhì)內(nèi)容承擔法律責任后，行政機關(guān)先予批準的審批方式。

告知承諾制由于在簡政放權(quán)、優(yōu)化服務(wù)方面的積極效果而受到了各地政府的歡迎①。特別是在應(yīng)對新冠肺炎疫情的復工政策中，《關(guān)于進一步精簡審批優(yōu)化服務(wù)精準穩(wěn)妥推進企業(yè)復工復產(chǎn)的通知》（國辦發(fā)明電〔2020〕6號）《市場監(jiān)管總局、國家藥監(jiān)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局支持復工復產(chǎn)十條》（國市監(jiān)綜〔2020〕30號）等都提出，有條件的地方可以將復產(chǎn)復工審批制改為告知承諾制。對于企業(yè)建設(shè)項目涉及的用地、規(guī)劃、環(huán)評等各類審批，可以實行容缺后補、先行先辦。它更被廣泛地推行和認可。告知承諾制雖然是近年興起，但并不是新事物。早在2001年，它在上海就已經(jīng)系統(tǒng)地出現(xiàn)②。但是，近20年來，行政法學界卻對此關(guān)注較少。

正確地認識概念是解決和思考法律問題的必要，對概念的錯誤認識意味著將法律現(xiàn)象劃分到錯誤的法律標準和范疇中[1]。告知承諾制的屬性界定涉及其被納入何種法律范疇，并以何種法律體系予以規(guī)范的問題，也是進一步討論其制度設(shè)計的基礎(chǔ)。一直以來，學界和實務(wù)界對告知承諾制的法律屬性存在認識分歧和偏差，間接導致了諸多爭議難息與實踐混亂。例如，告知承諾制的合法性質(zhì)疑、適用范圍與邊界、承諾期內(nèi)的效力、審批權(quán)與事中事后監(jiān)管權(quán)之間所謂的職權(quán)劃分爭議等。厘清告知承諾制的法律性質(zhì)是回應(yīng)這些問題的前提和基礎(chǔ)。

因此，立足我國的規(guī)范和實踐，本文將首先指出規(guī)范中告知承諾制的認識分歧和混亂，并整理告知承諾制的運行邏輯，在建立好討論對象和內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有的學說進行評析，最終，從外部特征和內(nèi)部機理說明，告知承諾制是一種基于信用擔保而實現(xiàn)的特殊簡易程序。

二、現(xiàn)有規(guī)范中的告知承諾制

行政規(guī)范是我們理解告知承諾制法律性質(zhì)的重要途徑。但是，現(xiàn)有規(guī)范中對其沒有清楚說明。國務(wù)院文件對告知承諾制的界定則呈現(xiàn)模糊不清、說明不足的情況;在地方層面也呈現(xiàn)出“橫看成嶺側(cè)成峰”的片面化情況。

（一）國務(wù)院文件中的告知承諾制

近年來告知承諾制的勃興主要是國務(wù)院及其各部委文件在推動。因此，這些文件對各方理解告知承諾制處于核心和權(quán)威的地位，有必要對其中的變動進行考察。

在中央層面，告知承諾第一次見于《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)2015年推進簡政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能工作方案的通知》（國發(fā)〔2015〕29號）。在該文中，告知承諾與隨機抽查、舉報獎勵等事中事后監(jiān)管方式并列，是對監(jiān)管創(chuàng)新的探索。2016年，告知承諾制的重心被重新界定在事前環(huán)節(jié)，被視為一種“容缺受理”的審批綠色通道。至于“容缺”之后如何審批，沒有進一步說明[《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）。]。2017年，國務(wù)院又將告知承諾制和取消審批或備案制并列，是一種取消審批后的替代方式[《全國深化簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革電視電話會議重點任務(wù)分工方案》（國辦發(fā)〔2017〕57號）。]。2018年，國務(wù)院簡單界定了告知承諾制的形式，它是一種“申請人按照要求作出書面承諾的，審批部門可以直接作出審批決定”的審批方式[《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》（國辦發(fā)〔2018〕33號）。]。在這之后，對告知承諾審批方式的內(nèi)涵和屬性說明，國務(wù)院包括部委的文件保持了較為審慎的態(tài)度。提出推行告知承諾制的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》也僅提及告知承諾，未作進一步說明。

事實上，這期間告知承諾審批方式稱呼和定位經(jīng)歷了反復變化：從告知承諾、信用承諾、綠色通道、容缺受理，到監(jiān)管方式、事前審批、取消審批的替代方式、以承諾作出決定的審批方式等。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，國務(wù)院在推行告知承諾制過程中，對于其性質(zhì)和定位尚無定論，也是隨著實踐而不斷變化的。

（二）地方規(guī)范中的告知承諾制

地方對告知承諾制的認識呈現(xiàn)出更為多樣和復雜的狀態(tài)。上海浦東作為最早一批施行告知承諾制的地方，其告知承諾制的適用范圍與如今《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）中登記類許可的范疇類似。為了簡化企業(yè)設(shè)立、開業(yè)許可的審批環(huán)節(jié)，減少不必要的前置性審批，行政機關(guān)不再對申請人進行實質(zhì)審查，僅對申請材料作形式審查后便予以批準[《關(guān)于浦東新區(qū)企業(yè)設(shè)立、開業(yè)試行告知承諾審批方式的意見》。]。其中的“告知”“承諾”是為了規(guī)避實質(zhì)審查要求而采取的一種變通做法，核心在于以形式審查替換實質(zhì)審查。除此以外，在經(jīng)過“地方—中央—地方”的制度擴散之后，各地對告知承諾制的認識出現(xiàn)了分化和差異：

有的地方將告知承諾制視為一種契約化管理的嘗試[2]，在制度設(shè)計上向行政協(xié)議靠攏。如《南京市行政審批告知承諾暫行辦法》第十三條規(guī)定，告知承諾書一起兩份，雙方各保存一份，雙方簽章后生效。然而，法院卻對此不太認可。其認為，告知承諾文書雖然采取了雙方簽署的形式，但是主要目的在于警示相對人實施虛假承諾、提供虛假材料將要承擔的法律責任，告知承諾的內(nèi)容屬法律規(guī)定范圍[參見洪婷玉與上海市交通委員會、上海市公安局等交通其他行政行為二審行政判決書（2017）滬03行終781號;焦欣然與上海市交通委員會、上海市公安局等交通其他行政行為二審行政判決書（2017）滬03行終767號。]。

也有的地方則認為這是“放棄審批”[3]。換言之，既不需要提交除個人身份信息以外的材料，也不再對相對人申請進行審查，行政主體僅憑申請人承諾即可作出批準決定。一位行政審批局業(yè)務(wù)科工作人員認為，告知承諾審批方式是介于審批和取消審批之間的過渡形態(tài)，最終應(yīng)當落實為取消審批[筆者訪談南寧市行政審批局，2019年12月31日。]。

還有的認為，告知承諾制是審批環(huán)節(jié)的便利措施，可以與原審批程序一起適用。例如，《煙臺市相對集中行政許可和事中事后監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條的信用承諾制度規(guī)定：次要條件或手續(xù)有欠缺的，行政主體可以容缺審查。期限內(nèi)不能補完材料的，則不予辦理審批。

三、學說爭議與評析

（一）學說爭鳴

對于告知承諾制的性質(zhì)，學界提出了行政協(xié)議說、具體行政行為說、履職方式說、消極許可說等說法，但至今仍無形成通說的跡象。對告知承諾制性質(zhì)的討論，大概有以下四種：

（1）行政協(xié)議說。該說認為，告知承諾制是一種新型的行政協(xié)議，是行政許可以契約方式的實現(xiàn)[4]。行政機關(guān)的告知行為可以視為一個要約邀請，其中包括了相對人享有的權(quán)利和須承擔的責任。相對人的承諾則可以視為一個要約，即行政機關(guān)一經(jīng)審批通過即受行政機關(guān)告知內(nèi)容的拘束的意思表示。行政機關(guān)的審批準予則視為承諾。由此成立一個“要約邀請-要約-承諾”的協(xié)議結(jié)構(gòu)。

（2）具體行政行為說。行政協(xié)議說的反對者認為，告知承諾制中的“承諾”與民事承諾有較大區(qū)別。一方面，告知與承諾對雙方都沒有任意性，不具有意思表示的自由;另一方面，承諾是對材料真實性的保證，而不是合同成立的意思表示。相反，他們認為，告知承諾制符合具體行政行為的一般特征，告知行為“因其行為的對象最終能夠特定化，因此可歸入具體行政行為的范疇”[5]。

（3）履職方式說。該說認為，不能籠統(tǒng)地談告知承諾審批方式的法律屬性。因為告知承諾審批方式本身是一種履行行政審批職能的方式，應(yīng)當將“告知”“承諾”和“審批”行為分開單獨判斷[6]。告知承諾制改變的僅僅是審查方式，對原來的行政審批制度進行了重新設(shè)計，是一種新的審批模式。

（4）消極許可說。該說認為，“先證后核”的審批方式是消極許可的雛形。消極許可雖然對所有人解禁許可，但是不取消許可。而且，消極許可不要求申請人證明自己符合審批條件，并著眼于審批后的動態(tài)監(jiān)管。這些都和告知承諾審批方式相似[7]。

（二）評析與小結(jié)

第一，行政協(xié)議說的問題在于混淆了依申請的行政行為和行政協(xié)議之間的區(qū)別。在行為外觀上，依申請的行政行為和行政協(xié)議都要求相對人的“附和”才能作出。行政協(xié)議的成立需要相對人的要約;依申請的行政行為需要相對人提出申請。區(qū)別二者的標準是：相對人的意思表示能否直接構(gòu)成該法律行為的內(nèi)容，還是僅能以同意或拒絕的意思表示，去引起或阻止該法律行為的作出[8]。在告知承諾制中，相對人的承諾并不構(gòu)成最終行政行為的內(nèi)容。相反，相對人拒絕承諾的，則不適用告知承諾制。

關(guān)于定式合同的問題，定式合同可以未經(jīng)磋商并由單方提出，另一方當事人只能全有或全無地接受[9]，如政府采購協(xié)議或特許經(jīng)營協(xié)議等。因此，告知承諾制中也可能是一個構(gòu)成定式合同的行政協(xié)議。但定式合同只是契約自由的例外，其仍然由雙方合意達成[10]。由此，可以反向證偽：審批事項未適用告知承諾制之前，都是由行政主體單方意思表示作出的，行政權(quán)力的行使和行政法律關(guān)系的產(chǎn)生和變更也是由行政主體單方意思表示而成立。告知承諾制改革之后，相對人的承諾也不涉及和影響審批文件的內(nèi)容，如許可證照的范圍、期限等。其表達的僅僅是知曉被告知的內(nèi)容、申請符合法律規(guī)定、愿意接受管理并承擔責任等[參見《寶山區(qū)首批行政審批告知承諾書格式文本合集》，載上海寶山區(qū)政府網(wǎng)2019年11月25日，http：//xxgk.shbsq.gov.cn/article.html？infoid=7f89f438-b279-4818-9eeb-8ce983a8808b。]。這些遠不是影響法律行為內(nèi)容的合意。

第二，具體行政行為說錯誤地把“告知”和“承諾”行為視為行政行為。行政行為是行政機關(guān)產(chǎn)生、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種意思表示，行政行為的成立要求具備：行政權(quán)能（主體）、行政權(quán)力的運用、法律效果和表示行為[11]。“承諾”行為是由相對人作出的，根本不符合行政行為的成立要件;而“告知”行為則沒有法律效果的存在。在“告知”行為中，行政機關(guān)沒有產(chǎn)生、變更或消滅被告知人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思;是事實行為，而不是行政行為。

告知承諾的內(nèi)容不是附條件行政行為中的條件。雖然行政法上存在附解除條件的行政行為，如對涉及環(huán)境污染項目的施工許可事項是先行許可，施工完成后配套的環(huán)保設(shè)施不能同時完工同時投產(chǎn)，則會解除原批準的許可。但是附條件行政行為中所附加的條件不能是法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的條件[12]。然而，告知承諾制中，相對人承諾的條件是法律法規(guī)明確規(guī)定的條件。

第三，履職方式說將行政過程與產(chǎn)生實質(zhì)影響的最終行為割裂。雖然行政可以拆分為多個節(jié)點觀察，但是行政過程中的各個行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)。在同一個行政目的之下，各個行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成了一個統(tǒng)一的整體，其具有不可否認的獨立完整性。為最終的行政處理所作的先行行為、準備行為等不是單獨的、割裂的行為，這些行為實際上依附于最終的行政行為。所以，對它們同樣應(yīng)當與最終行為一并地進行評價。告知承諾審批方式中，“告知”行為和相對人的“承諾”行為都是為最終的審批決定所作出的先行行為或準備行為，切斷它們之間的聯(lián)系而單獨考察得出的結(jié)果是不準確的。

第四，消極許可說在認識對象上將告知承諾制與備案制、報告制混淆。雖然告知承諾制與消極許可都存在放寬事前審查、加強事后監(jiān)管的特征，但是，消極許可指相對人從事特定活動不再需要申領(lǐng)許可證照或?qū)徟募13]。問題在于，告知承諾制仍然保留許可證照與審批文件。即使簡捷如天津，也依然要通過承諾書換領(lǐng)審批文件。也正是因此，張力[14]提出，這種審批方式的規(guī)范化方向應(yīng)當是取消審批程序和文件，照此方向最終走向的是審批備案制、報告制。然而，告知承諾制與審批備案制、報告制在現(xiàn)行規(guī)范中是截然不同的。如果說前面幾種學說是在理論上存在混淆，那么消極許可說則是對行政審批實踐的認識片面化。

爭議難有定論的原因，本文認為有兩方面：一方面，告知承諾制的實踐仍在處于不斷運動和發(fā)展的過程中。受限于對告知承諾制實踐的考察和認識，學者只能觀其一面，而不能觀其另一面。如袁曙宏等[4]、季文冠等[5]開始研究之時，上海告知承諾制文件出臺尚不到2年，而且《行政許可法》仍未頒布施行。又如，張力關(guān)注到了《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄和試行簡化審批程序的決定》（國發(fā)〔2017〕34號）中出現(xiàn)的一種“先證后核”審批方式。但是，他的研究卻止步于此，沒有溯源并發(fā)現(xiàn)告知承諾制，也沒有關(guān)聯(lián)更多關(guān)于告知承諾制的規(guī)范和實踐[14]。

另一方面，圍繞行政活動合法性審查和行政行為類型化展開的理論探討限制了對告知承諾制的觀察視角，無論哪種說法，都囿于行政行為中心論的探討。行政過程中的一系列活動與內(nèi)容被最終的行政行為所吸收[15]。這樣的考察容易忽視行政決定作出的方式對最終治理效果的影響，無法充分觀照行政的動態(tài)過程。如李孝猛[6]集中對告知承諾制合法性展開了激烈批評;一些年輕的學人也大多跟循此徑[16]。這使得行政活動的過程以及過程變化的影響與作用被忽視。

四、告知承諾制的運作邏輯

在展開對性質(zhì)的正面探討之前，本文將討論告知承諾制的運作與實踐。一方面，這是為了抽取實質(zhì)以建立一個共同的討論對象，而不拘泥于容缺后補、容錯審批、信用承諾、告知承諾等各種稱謂之中;另一方面，認識告知承諾制的實踐是分析其性質(zhì)的前提和基礎(chǔ)。本文從以下三方面討論告知承諾制的運作實踐。

（一）制度目的

（1）中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）是告知承諾制試驗的導火索。它為行政審批制度改革的勃興提供了最佳歷史契機[17]，中國履行加入世界貿(mào)易組織的承諾為告知承諾制試驗提供了窗口。

當時，以審批為代表的非關(guān)稅壁壘成為中國加入世界貿(mào)易組織的主要障礙之一。中國行政審批制度與世界貿(mào)易組織規(guī)則的矛盾主要體現(xiàn)在三方面：第一，行政審批事項過多，范圍過廣，幾乎涵蓋了所有行業(yè)的社會經(jīng)濟活動，這與平等和非歧視性原則存在矛盾。第二，行政審批環(huán)節(jié)過多、程序過于煩瑣、效率極其低下的情況與效率原則存在矛盾。第三，審批內(nèi)容和審批條件的隨意性與透明度原則存在矛盾。世界貿(mào)易組織擔心前述問題容易產(chǎn)生非關(guān)稅壁壘，因為它們將允許中國政府通過控制境內(nèi)企業(yè)的行為變相地達到限制進出口的目的。

2001年，國務(wù)院《關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項原則需要把握的幾個問題》（國審改發(fā)〔2001〕1號）也指出，適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的進程是行政審批制度改革的目標之一。為此，國務(wù)院提出了合法、合理、效能、責任、監(jiān)督五個原則，于取消不合法合理的行政審批、簡化行政審批程序、公開行政審批信息、加強行政審批監(jiān)督等四個方面推進改革。而這四個方面中正對應(yīng)著當時中國行政審批制度與世界貿(mào)易組織規(guī)則之間的矛盾點。上海作為中國對外開放的橋頭堡，最先也最直接地承受著來自加入世界貿(mào)易組織的改革壓力和開放挑戰(zhàn)，因此告知承諾制較早地在上海出現(xiàn)。

（2）告知承諾制試驗的根本目的在于發(fā)揮市場作用，解放行政審批制度對市場的束縛和限制。告知承諾制主要紓困了行政審批與市場活動兩方面的矛盾，以提高審批效能。

第一，審批邏輯與市場活動規(guī)律之間的矛盾。有一些審批內(nèi)容在獲批之前無法或者很難予以實現(xiàn)，卻要求在審批前完成。例如，城市生活垃圾經(jīng)營性運輸服務(wù)審批的條件之一是質(zhì)量、安全和監(jiān)測管理制度得到有效執(zhí)行;又如，設(shè)立營業(yè)性電影放映單位許可事前審查中的租賃或購買場地、電影放映單位技術(shù)檢測、驗收等。因此，告知承諾制在實施程序上，將一部分審查內(nèi)容置于事中事后同時也提高了事前審查的效率。

第二，有限政府和無限審查責任之間的矛盾。相當一部分審批是行政審批機關(guān)對申請人材料的真實性負責。換言之，獲批事項的審查內(nèi)容都由政府為之背書，一部分本該由市場進行監(jiān)管和評價的內(nèi)容被政府替代。例如，建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可中要求保證安全生產(chǎn)的資金充足;又如，《湖北省著名商標認定和促進條例》第八條規(guī)定的“公眾廣為知曉”審批條件。因此，告知承諾制在審查要素上將實質(zhì)審查變?yōu)樾问綄彶?，從行政機關(guān)對材料的真實性負責變?yōu)樯暾埲藢ψ约旱牟牧险鎸嵭载撠煛?/p>

（二）適用范圍

從地方的規(guī)范和實踐來看，告知承諾制的適用范圍并不是很明確。普遍的共識是，直接涉及公共安全、生態(tài)環(huán)境保護和直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的行政審批事項不適用告知承諾制。但是除此以外，何種審批事項可以實施告知承諾制改革，各地的思路不一，主要可以概括為以下三種。

（1）審批條件難以進行事前審查，能夠通過事中事后監(jiān)管糾正的。從解決問題的角度看，審批邏輯與市場活動的矛盾是告知承諾制的主要針對問題之一。所以，事前難以核查的審批事項一般在可以適用的范疇中。例如，《上海市行政審批告知承諾管理辦法》第五條、《中國（河南）自由貿(mào)易試驗區(qū)開封片區(qū)行政審批告知承諾實施辦法》第五條、《南京市行政審批告知承諾暫行辦法》第四條等。

（2）行政許可中的資質(zhì)審查。在法律職業(yè)考試等各種涉及各種公民資質(zhì)的考試中，對考生的資質(zhì)大量采取了告知承諾的方式。例如，根據(jù)2020年4月23日《關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情影響實施部分職業(yè)資格“先上崗、再考證”階段性措施的通知》（人社部發(fā)〔2020〕24號）規(guī)定，對于未取得中小學教師資格、法律職業(yè)資格、護士執(zhí)業(yè)資格、獸醫(yī)執(zhí)業(yè)資格等的人員，可以先上崗從事輔助性工作，轉(zhuǎn)正或試用期滿前應(yīng)當取得相應(yīng)的資質(zhì)認可許可。

（3）存在較多前置性審批的審批事項。當某一審批是以另一審批為前提的，告知承諾制的適用可精簡審批環(huán)節(jié)，加快審批速度;這在工程建設(shè)項目審批中較明顯。不實施告知承諾審批方式地方的工業(yè)建設(shè)項目審批流程從用地到開工原來至少需1123天的時間[18]。其中包括固定資產(chǎn)節(jié)能審查、建設(shè)用地批準書、水土保持方案、環(huán)境影響評價報告、安全設(shè)施設(shè)計審查、市政公用設(shè)施會簽、各類線路接入辦理等15個大項的審批。在逐步精簡和適用告知承諾審批之后，后續(xù)審批可以先行開展，總耗時僅需50天左右。

（4）告知承諾制中各類審批事項的比例，本文以上海市為例作說明。上海共批準實施了102項告知承諾審批事項，因為前7項建設(shè)許可大類審批為后來的5項建設(shè)許可審批覆蓋，最終一共有95項審批。上海市告知承諾審批方式適用范圍分析如圖1所示。

（三）審查方式與效力

告知承諾制的流程分四步：第一步，行政機關(guān)告知;第二步，申請人承諾;第三步，行政機關(guān)審查和決定;第四步，審批后的監(jiān)管。轉(zhuǎn)變的節(jié)點在于第三步，告知承諾制對行政機關(guān)審查和決定的改變。

2001年，《上海市促進張江高科技園區(qū)發(fā)展的若干規(guī)定》（滬府發(fā)〔2001〕20號）、《上海市企業(yè)注冊登記“并聯(lián)審批”辦法》（滬府辦發(fā)〔2001〕33號）、《關(guān)于浦東新區(qū)企業(yè)設(shè)立、開業(yè)試行告知承諾審批方式的意見》（浦府〔2001〕175號）發(fā)布，這三個文件展示了早期告知承諾制的產(chǎn)生和形成[雖然同時期萊州、廈門、深圳和江浙地區(qū)的一些地方也在做類似的承諾審批制試驗，但是在早期告知承諾制實踐中這3個是有據(jù)可查的文件。]。

在張江高科技園區(qū)的規(guī)定中出現(xiàn)了行政機關(guān)告知和相對人承諾的互動形式。后來，在《上海市企業(yè)注冊登記“并聯(lián)審批”辦法》（滬府辦發(fā)〔2001〕33號）中，告知承諾與前置性審批間接地聯(lián)系了起來。直到《關(guān)于浦東新區(qū)企業(yè)設(shè)立、開業(yè)試行告知承諾審批方式的意見》（浦府〔2001〕172號）中，才將對申請人承諾的審查作為審批審查的中心。審查方式的改變主要有兩方面：在審查程序上，由原來對申請人材料進行實質(zhì)審查變?yōu)樾问綄彶?在實體審查內(nèi)容上，告知承諾制改變了行政機關(guān)對申請人材料的實體內(nèi)容負責[19]的情況，改由申請人對實體內(nèi)容的真實性負責。但是，由于缺乏信用監(jiān)管對形式審查的填充以及事中事后的監(jiān)管，這就使得告知承諾制不免遭受規(guī)避法律和變相取消審批職責的詰問[6]。

由于告知承諾制審查方式的改變，由此獲批的文件或證照能否獲得與原本審批方式下一樣的效力？各地對此的做法不一，主要有三種：①不作規(guī)定。如《蘇州市行政審批告知承諾制管理暫行辦法》（蘇府辦〔2019〕207 號）等對告知承諾制批準的審批事項效力如何未作規(guī)定。②注明“承諾審批”等字樣，具有同等效力。如《廣西壯族自治區(qū)承諾審批辦法（試行）（征求意見稿）》等就要求告知承諾審批發(fā)放的證照必須注明“承諾審批”字樣，待承諾期過后換發(fā)無注明字樣的證照。③注明字樣，僅能用于企業(yè)籌建和行政機關(guān)之間的內(nèi)部審批等。如《長春市推進“標準地+承諾制”改革優(yōu)化工業(yè)項目行政審批流程實施方案》（長府辦發(fā)〔2018〕82號）規(guī)定，承諾審批結(jié)論僅用于模擬審批流程流轉(zhuǎn)使用，僅為內(nèi)部使用，不具有實質(zhì)性法律效力。

五、告知承諾制性質(zhì)的再認識

告知承諾制的運行邏輯在于變通行政審批實施過程，以提高審批效率并消弭審批邏輯與市場活動之間的矛盾。這樣的變通并不改變審批行為的法律效果，而在于行政程序的改造。更進一步地從內(nèi)部原理看，這種變通則是行政機關(guān)從對申請人客觀條件審查到信用條件審查的轉(zhuǎn)變。以申請人的信用擔保為軸承，實現(xiàn)審批義務(wù)和利益的非即時性交割。各地所謂的先行后核、容缺后補、綠色通道、信用承諾本質(zhì)都是如此，只不過是信用擔保的作用范圍大小有別而已。因此，告知承諾制實乃基于信用擔保實現(xiàn)的行政審批程序簡化。

（一）外部特征：程序簡化

行政行為既包括實體層面，也包括程序?qū)用?。告知承諾制并沒有改變行政審批行為的實體內(nèi)容。從前面可見，告知承諾制下的行政審批仍然是行政主體運用行政權(quán)力單方面向相對人作出的依申請行政行為。行政行為的主體要件、權(quán)力要件、意思表示要件沒有改變。在內(nèi)容要件上，告知承諾制也不改變審批事項內(nèi)容。因此，在告知承諾制改革前后，行政主體作出的行政許可、行政給付、行政確認等的性質(zhì)都沒有改變。

在外部程序?qū)用?，告知承諾制是對行政審批程序的改造和變體。行政程序包括了行政決定作出的方式、步驟、期限以及行政主體和相對人的互動關(guān)系，如告知相關(guān)事實等，但并不包括行政行為的適用條件和處理結(jié)果[20]。告知承諾制以書面形式強化了行政主體與相對人之間的互動方式[告知的主要內(nèi)容為：審批依據(jù)、法定條件、監(jiān)督和法律責任等。承諾的主要內(nèi)容是：知曉被告知內(nèi)容、自己符合法定條件、意思表示和申請材料真實和準確、愿意承擔法律責任。這些告知承諾的內(nèi)容和意思在不適用告知承諾制之前也是存在的，告知承諾制以書面形式強化了原本可以口頭告知的內(nèi)容而已。]。在沒有改變審批的適用條件和處理結(jié)果的情況下，其改變了審批決定的方式，由實質(zhì)審查變?yōu)樾问綄彶?，并將實質(zhì)審查置于發(fā)證之后。在審批期限上，壓縮了審批時間。

可見，告知承諾制屬性的關(guān)鍵不在于界定行政行為的具體類型，而在于其對行政程序改造的效果認識。本文認為，告知承諾制是對原行政審批程序的簡化，是一種行政審批簡易程序。簡易程序是一般程序的變體，是為實現(xiàn)行政管理目的而進行的快速、便捷、超常處置的行為步驟[21]。告知承諾制對行政審批程序的簡化可從以下四點進行認識。

第一，告知承諾制是對行政活動方式的簡化。告知承諾制改革前，行政審批機關(guān)對申請材料采取全面和實質(zhì)的審查方式：一方面要保證申請材料的書面真實性，能夠與法定條件相契合;另一方面，則要保證申請人的真實條件與法定條件相符合。這往往要求行政機關(guān)實施現(xiàn)場踏勘、檢查、檢測等活動予以核實。例如，在以前的涉企審批項目中，審批關(guān)注的內(nèi)容不僅包括資金來源、工作人員資質(zhì)，還包括辦公設(shè)備，諸如電腦、電話的數(shù)量，傳真機、打印機的型號等。

告知承諾制改革后，行政機關(guān)的審查方式在兩方面被簡化。一是對需要提交的書面材料予以部分省略。例如，申請勞務(wù)派遣行政許可本來需要提交驗資報告、審計報告、設(shè)施、設(shè)備清單等12項材料。告知承諾制改革后，這些書面材料在蘇州減少為3項材料，在上海減少為5項材料，其余材料不再提交。二是對審查方式進行了簡化。行政機關(guān)不再對申請材料所反映的客觀事實進行審查，而僅對申請材料進行形式上的審查。材料反映的情況是否真實，由申請人擔保。

第二，告知承諾制是對行政活動步驟的超常規(guī)處置。行政審批決定一般都在形式和實質(zhì)審查步驟后面作出。但是，在需要實質(zhì)審查的審批中，告知承諾制跳過了實質(zhì)審查步驟。在前面放棄審批的例子中，幾乎不再對申請條件作形式審查，僅審查告知承諾書。即申請人提交的告知承諾書和身份證明材料無誤，行政主體可直接作出審批決定。至于申請人是否真正符合法定條件，則在事中事后監(jiān)督檢查中予以核實。這就是俗話說的“先上車，后買票”。例如，考生的報名資格審批僅需考生出具承諾書即可，是否實質(zhì)上符合待考生領(lǐng)取相關(guān)證件時再作審查。除了在行政許可領(lǐng)域外，類似的還出現(xiàn)在行政確認和行政給付的審批中。

第三，告知承諾制與原行政審批程序是替代關(guān)系，而不是補充關(guān)系。作出行政執(zhí)法決定的程序一般有三個：一般程序、簡易程序、特殊程序。在邏輯關(guān)系上，一般程序與簡易程序呈替代關(guān)系，與特殊程序呈補充關(guān)系。例如，《中華人民共和國行政處罰法》中適用一般程序作出行政處罰的，不可以再適用簡易程序;又如，《行政許可法》中的特許、認可、認證，除了要適用一般程序之外，還要附加招標投標、考試、檢驗檢疫等特殊程序，在此基礎(chǔ)上，也可以附加聽證程序。

由此可見，在作出行政行為的過程中，一般程序和簡易程序只能全有或者全無地適用，特殊程序則可以附加適用。告知承諾制不構(gòu)成對原行政審批程序的補充，適用告知承諾制則不能適用原審批程序，反之亦然。因此，其滿足一般程序與簡易程序的邏輯關(guān)系。

第四，告知承諾制對是程序裁量權(quán)的運用，并應(yīng)受行政裁量的約束。行政在其形成過程中有其自由，以確定怎么作出決定是正確的[22]。告知承諾制是一種試驗和探索。

告知承諾制一方面簡化了行政程序，免去了不必要的前置性審批;另一方面，不再把事中事后階段才能核實的內(nèi)容放到事前進行審查，這就避免了不必要的空轉(zhuǎn)和遲延。行政遲延可能對相對人的權(quán)益造成損害，在不違反法律明確規(guī)定和正當程序要求的情況下，行政機關(guān)可以從靈活和效率的角度出發(fā)進行程序裁量[23]。追求行政手段的效益最大化也是行政效能原則的要求[24]。

然而，有一個問題是，這樣的程序裁量的邊界在哪里？一方面，在程序裁量是否逾越上，李孝猛[6]認為，告知承諾制在審批方式和步驟上的改變是嚴重違法的。但本文認為，告知承諾制作為試點和服務(wù)行政領(lǐng)域的改革，不宜苛求依法行政。畢竟“政府為人民提供福祉，多為一件算一件，總是勝于少為一件服務(wù)”[25]。待試點成熟，則可由規(guī)范性文件逐步上升為行政法規(guī)、法律。如今《優(yōu)化營商環(huán)境條例》和一些地方法規(guī)，如《北京市優(yōu)化營商環(huán)境條例》，已經(jīng)對告知承諾制作出了認可，故關(guān)于裁量逾越的問題可以被淡化。

另一方面，由于告知承諾制仍在試驗，其適用的審批事項尚未有共識，故裁量怠惰的問題被推后討論。但是，裁量濫用的問題需要注意和規(guī)范。一是適用范圍的過度泛化。例如，長春市將工業(yè)建設(shè)用地一攬子審批項目全部納入告知承諾審批方式管理[參見《長春市推進“標準地+承諾制”改革優(yōu)化工業(yè)項目行政審批流程實施方案》（長府辦發(fā)〔2018〕82號）。]。這樣的做法導致很難或無法更正的建設(shè)工程審批在實質(zhì)上未經(jīng)監(jiān)管直接授予相對人。二是不能一視同仁，相同審批事項上各地不一。如福州市的設(shè)置大型戶外廣告審批可以適用告知承諾制[參見《福州市深化“證照分離”改革實行行政審批服務(wù)告知承諾制的辦法（試行）》（榕政辦〔2018〕81號）及其附件《福州第一批試行告知承諾制的審批服務(wù)事項目錄》。]，但是南寧市的同類審批則不予適用[筆者訪談南寧市行政審批局，2019年12月31日。]。三是透明度和可預測性不足。為了保留適用告知承諾審批方式的靈活性和變動性，部分試行告知承諾審批方式的城市未對實施告知承諾審批方式的具體目錄予以公示，因為政府采購的檢測服務(wù)中斷而臨時改用告知承諾制的情況也有發(fā)生。例如，因為政府采購的遙感測繪服務(wù)到期，所以建筑垃圾消納許可延期的審批被臨時改為承諾制。

（二）內(nèi)部機理：信用監(jiān)管

信用監(jiān)管即利用信用進行治理[26]。告知承諾制不是簡單地縮減了外部審批流程，并將大量需要進行實質(zhì)審查的審批事項改為形式審查。如果僅是這樣，那么整套制度是難以為繼的，帶來的風險也難以令人承受。從內(nèi)部看，對申請人的信用審查支撐起了告知承諾制的運行機理，申請人信用擔保是告知承諾制的靈魂。

首先，告知承諾制以信用審查替代對當事人客觀情況與法律條件的符合性審查。從外部看，告知承諾制似乎類似于被認為是許可簡易程序的公司登記程序[27]。但是，在內(nèi)部審查程序中，告知承諾制不僅要作形式審查，而且要對申請人進行信用審查，是以信用審查取代了原本需要進行實質(zhì)審查的部分。要注意的是，信用審查不是針對申請人在私法活動中誠實守約所建立起來的信任關(guān)系或者代賒能力[28];而是申請者在和行政機關(guān)互動過程中由于能夠遵守法規(guī)范進而形成的信任關(guān)系。有學者稱之為制度信用[29]，以區(qū)分基于血緣、地緣、親緣等產(chǎn)生的人格化信用。

其次，告知承諾制背后是基于申請人制度信用以實現(xiàn)的權(quán)利與責任非即時性交割。信用制度的核心在于“權(quán)利-責任”結(jié)構(gòu)的重新配置[30]。例如，先獲得商品的占有、使用、處置權(quán)，再隨后逐步支付所需對價。原交易模式中，一方的貨物大量積壓在貨架上，另一方尚無足夠的購買力;這使得生產(chǎn)者倉庫積壓，消費者的生活需求不能滿足，經(jīng)濟效率被壓制。而通過信用擔保則減少了中間過程障礙與齟齬成本[31]。如果買方違約，則將遭受信譽的不利。

告知承諾制的機理也是如此，本質(zhì)是申請人獲得審批利益與履行達標責任之間的非即時性交割，進而降低制度成本，提高效率?！靶畔⒌母甙捍鷥r是交易費用的核心?！盵32]要核實申請人的信息是否符合條件所需要的衡量成本、監(jiān)察與實施的成本不低。這些制度成本不僅由行政機關(guān)負擔，也由申請人承受——等待時間與各種審批環(huán)節(jié)。告知承諾制將實質(zhì)審查與決定批準的時序調(diào)換，由“申請—實質(zhì)審查—批準發(fā)證”改為“申請—信用審查—批準發(fā)證—實質(zhì)審查”。一方面，制度信用具有易于識別性[33]，初期審查成本較低;另一方面，實質(zhì)條件可在事中事后的監(jiān)管過程中落實，合條件者上，不符合者下。與商品交易中的信用機理類似，借助制度信用的杠桿作用，這消弭了申請與審批之間的硬性障礙，實現(xiàn)了外部看來的即時性審查批準。

最后，申請人以自身信用為達到審批條件背書。如果申請人違背承諾，一方面將被記錄失信行為，另一方面也要面臨一定的失信懲戒。如《上海市行政審批告知承諾管理辦法》（滬府令4號）第十四條規(guī)定：違背承諾的要面臨一定數(shù)額罰款，并計入城市公共信用信息服務(wù)平臺;又如《南寧市相對集中行政許可實施辦法（草案）（征求意見稿）》第二十六條規(guī)定：違背承諾者一定期限內(nèi)不得再以告知承諾的方式申請審批。

（三）外延類型：互動型、階段型、結(jié)果型

無論何種類型的告知承諾制，都在不同程度上適用了前述的機理。當下實踐中，告知承諾制有各種各樣的叫法，不一而足。如先照后證[《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》（國發(fā)〔2015〕62號）。]、并聯(lián)審批[《長春市推進“標準地+承諾制”改革優(yōu)化工業(yè)項目行政審批流程實施方案》（長府辦發(fā)〔2018〕82號）。]、容缺后補[《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）。]、信用承諾[《天津市“一制三化”改革信用承諾辦法（試行）》（津政辦發(fā)〔2018〕25號）。]、綠色通道[《煙臺市相對集中行政許可和事中事后監(jiān)督管理辦法》（煙政辦發(fā)〔2018〕30號）。]等。本文將其歸納為三種理想類型：互動型、階段型、結(jié)果型。

互動型承諾審批是指多個前后關(guān)聯(lián)的審批之間，經(jīng)當事人承諾，可以未經(jīng)前一階段的審批而先進行后一階段的審批。例如，《上海市企業(yè)注冊登記并聯(lián)審批辦法》（滬府辦發(fā)〔2001〕33號）規(guī)定：對于需要取得經(jīng)營許可證的才可以頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，申請人承諾后可以先行頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。又如，《長春市推進“標準地+承諾制”改革優(yōu)化工業(yè)項目行政審批流程實施方案》（長府辦發(fā)〔2018〕82號）中規(guī)定：申請人承諾后可以先行對壓覆礦資源論證報告、勘察設(shè)計報告、水土保持方案、防洪影響評價報告等20多個項目先行“預審批”。雖然這類審批沒有直接省去實質(zhì)審查，但是以信用審查替代了前置審批或者關(guān)聯(lián)審批，仍然是基于申請人信用擔保的步驟調(diào)換。

階段型承諾審批是指在受理環(huán)節(jié)到審批決定作出之前，申請人缺少材料但承諾補全的，可以先行受理審查，即告知承諾所產(chǎn)生的效果只及于整個行政程序中的某一環(huán)節(jié)。如《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）、《南寧市相對集中行政許可和事中事后監(jiān)督管理暫行辦法》（南府規(guī)〔2018〕2號）等就有類似規(guī)定。這類承諾審批效果似乎限于內(nèi)部行政程序之中，也不一定被歸為告知承諾制的子類，但是，這只是信用制度在適用范圍上的差別，并沒有本質(zhì)上的不同。將目光縮小到受理審查環(huán)節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，階段型將受理條件的審查換成了滿足后續(xù)信用審查需求的受理審查。簡言之，受理階段所不能缺乏的主要材料是涉及相對人信用的個人材料，對于申請事項的材料是可以補交的。而且，在這個受理審查流程中，同樣是基于信用擔保而實現(xiàn)受理審查材料與受理審查程序的非即時性進行。

結(jié)果型承諾審批，是指申請人承諾符合條件，審批機關(guān)基于承諾發(fā)放批準文件的模式。例如，《天津港保稅區(qū)環(huán)境影響評價告知承諾制審批改革實施辦法（試行）》（津保審批發(fā)〔2019〕1號）中第二項規(guī)定，申請人作出承諾后，視為建設(shè)單位已依法履行了環(huán)境影響評價手續(xù)，即申請人不需另行委托第三方編制環(huán)評報告，也不需履行報批程序，“一紙承諾就解決”[34]。此是典型的告知承諾制，前面已述，不再贅言。

六、結(jié) 語

告知承諾制是基于信用擔保的簡易程序，這一觀點不僅是對“行政許可中的告知承諾制”等說法的辯駁[35]，也為其在證明事項等更為廣泛的、具有審核與批準特征的行政程序中的適用提供了理論邏輯。告知承諾制基于信用監(jiān)管縮減和調(diào)整行政審批程序，在內(nèi)部審查中實現(xiàn)條件審查與批準決定的非即時性交割，在外部則實現(xiàn)了申請承諾即發(fā)證的表征。相較于簡單地壓縮審批時間與削減審批項目，告知承諾制擺脫了以往“手段-目的”式的單個對策建議，提供了一整套可能從結(jié)構(gòu)上改變行政審批的制度框架，有利于扭轉(zhuǎn)輕監(jiān)管、重審批的慣性。然而，定性分析只是厘清問題的第一步。2020年11月9日，國務(wù)院提出要在證明事項和涉企許可事項全面推行告知承諾制[《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行證明事項和涉企經(jīng)營許可事項告知承諾制的指導意見》（國辦發(fā)〔2020〕42號）。]。大范圍實施告知承諾制過程中，如何打破既有利益格局并重新配置行政職責;如何全面準確、權(quán)責清晰地設(shè)計程序步驟;如何有效威懾潛在違反承諾者并控制違諾風險等，這些問題都有待進一步研討。

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The Nature of the Notification Commitment System

—The Summary Procedure of Administrative License Based on Credit Guarantee

HE Hong-quan

（Law School，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

Abstract：The notification commitment system is a kind of examination and approval method based on the applicants commitment. However， the practical and theoretical circles do not fully understand its nature. In the State Council documents， the name and nature of the notification commitment system has not been finalized. In the local norms， there are some understandings such as contract management， “abandonment of approval” and procedural facilitation measures. There are many viewpoints in academic circles， such as “administrative agreement”， “specific administrative act”， “way of performing duties”， “negative permission”. However， due to the limitation of the administrative action centered theory and the observation of the development and evolution of the notification commitment system， their arguments have defects. The notification commitment system is a reform of examination and approval that changes government functions and improves administrative efficiency under the condition of gradual development of market economy. From the external point of view， the notification commitment system simplifies the way of administrative examination and approval without changing the applicable conditions and legal effects， and makes the administrative steps extraordinary and convenient. From the inside， the operation mechanism of the system is to replace the objective examination with credit examination and realize the non-instantaneous delivery of rights and responsibilities based on the applicants credit guarantee. In practice， the approval systems of interactive， stage and result commitment are all within the above-mentioned extension.

Key Words：the notification commitment system; administrative licensing; credit supervision; summary procedure

收稿日期： 2020-09-15

基金項目：國家社會科學基金青年項目“行政程序瑕疵的類型化及其司法審查研究”（18CFX019）。

作者簡介：何洪全（1994—），男，博士研究生，主要研究方向為行政法與行政救濟法。

① 從2017年底開始，我國31個城市如廣州、福州、濮陽、煙臺、成都等陸續(xù)出臺了共幾十部規(guī)范性文件。2020年1月1日施行的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四十條第三款也規(guī)定，可以采取告知承諾的方式辦理審批。

② 參見《上海市政府關(guān)于本市行政審批制度改革的通知》（滬府發(fā)〔2001〕18號）、《上海市促進張江高科技園區(qū)發(fā)展的若干規(guī)定》（滬府發(fā)〔2001〕20號）、《上海市企業(yè)注冊登記“并聯(lián)審批”辦法》（滬府辦發(fā)〔2001〕33號）、《關(guān)于浦東新區(qū)企業(yè)設(shè)立、開業(yè)試行告知承諾審批方式的意見》《浦東新區(qū)企業(yè)設(shè)立、開業(yè)試行告知承諾審批方式的細則》。