數(shù)字時代共同市場支配地位的認定標準

焦海濤 ， 宋亭亭

（1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088； 2.中國政法大學(xué) 中歐法學(xué)院，北京 102249）

一、 前 言

企業(yè)間共謀會限制市場競爭進而損害消費者利益，各國反壟斷法都規(guī)制共謀行為。共謀分為明示共謀和默示共謀兩種：前者強調(diào)經(jīng)營者間直接的意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，可以通過直接證據(jù)進行證明；后者指經(jīng)營者間存在實際的協(xié)調(diào)行動，但“并未發(fā)生明示的、可以察覺的協(xié)議行為和聯(lián)絡(luò)行為的情況”①[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁。，多發(fā)生于寡頭壟斷市場。壟斷協(xié)議制度一度構(gòu)成默示共謀的主要規(guī)范依據(jù)，但壟斷協(xié)議的認定以行為人間存在意思聯(lián)絡(luò)為前提，而證明默示共謀中的意思聯(lián)絡(luò)非常困難?；诖耍瑲W盟引入了共同市場支配地位制度，即在行為人作為整體具有市場支配地位時，直接禁止其一致行為，不必再關(guān)注意思聯(lián)絡(luò)是否存在。這種做法解決了壟斷協(xié)議制度下意思聯(lián)絡(luò)的證明難題，但為何將多個經(jīng)營者作為整體認定存在一個市場支配地位，以及以什么標準認定該市場支配地位的存在，學(xué)界也一直存在不同看法。

共同市場支配地位制度在數(shù)字經(jīng)濟時代具有獨特的適用價值。一方面，數(shù)字市場具有明顯的高集中度特點，而市場集中度越高，企業(yè)越有可能通過默示共謀的方式來協(xié)調(diào)彼此行動；另一方面，即便寡頭市場還未產(chǎn)生，算法和大數(shù)據(jù)的聯(lián)合也使得市場更加透明，加上預(yù)測型和自主型算法的不斷發(fā)展、虛擬監(jiān)督和懲罰機制的日漸完善，數(shù)字市場中的經(jīng)營者更容易實施一致行為。在壟斷協(xié)議的證明存在較大困難時，共同市場支配地位就是解決數(shù)字時代企業(yè)間默示共謀的重要路徑。

共同市場支配地位制度的適用，核心是認定標準的確立，即如何認定多個企業(yè)存在共同市場支配地位。我國《反壟斷法》第19條第1款規(guī)定，兩個經(jīng)營者市場份額合計達到2/3，或者三個經(jīng)營者市場份額合計達到3/4的，可以推定其具有市場支配地位。該規(guī)定涉及共同市場支配地位的認定標準，但僅規(guī)定市場份額一個因素，可能會不當(dāng)擴大共同市場支配地位制度的適用范圍。立法的模糊規(guī)定會對實踐產(chǎn)生不利影響。例如，在“異煙肼原料藥壟斷案”和“撲爾敏原料藥壟斷案”中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就主要基于市場份額認定當(dāng)事人具有共同市場支配地位，并未進一步厘清具體的認定標準。

國外學(xué)界對共同市場支配地位認定標準的研究大致分為三個階段：早期主要分析共同市場支配地位與壟斷協(xié)議的關(guān)系（即是否需要在壟斷協(xié)議之外再創(chuàng)立共同市場支配地位制度），以及共同市場支配地位的認定是否需要以特定的市場結(jié)構(gòu)（如寡頭壟斷市場）為前提①代表性文獻如：Josephine Shaw，Collective Dominance or Concerted Practices？European Law Review，Vol.14，No.2，1989：96-99；Trevor Soames，An Analysis of the Principles of Concerted Practice and Collective Dominance：A Distinction Without a Difference？European Competition Law Review，Vol.17，No.1，1996：24-39；Valentine Korah，Gencor v Commission：Collective Dominance，European Competition Law Review，Vol.20，No.6，1999：337-341；Chris Withers，Mark Jephcott，Where to Go Now for E.C.Oligopoly Control？European Competition Law Review，Vol.22，No.8，2001：295-303。；2006年以來，鑒于共同市場支配地位認定標準的困惑，多位學(xué)者開始質(zhì)疑共同市場支配地位制度的合理性②代表性文獻如：Simon Baxter，Collective Dominance Under EC Merger Control — After Airtours and the Introduction of Unilateral Effects Is There Still a Future for Collective Dominance？European Competition Law Review，Vol.27，No.3，2006：148-160；Felix E.Mezzanotte，Interpreting the Boundaries of Collective Dominance in Article 102 TFEU，European Business Law Review，Vol.21，2010：519-537。；隨著數(shù)字時代的到來，共同市場支配地位制度的價值又被重新認識，多位學(xué)者提出新的市場環(huán)境下如何認定共同市場支配地位的問題③代表性文獻如：Nicolas Petit，Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion：A Framework for Abuse of Collective Dominance，World Competition，Vol.39，No.1，2016：119-138；Michael L.Polemis，Aikaterina Oikonomou，Tacit Collusion or Parallel Behaviour in Oligopolistic Markets？The Two Faces of Janus，European Competition Journal，Vol.14，No.1，2018：1-37；Ariel Ezrachi，Maurice E.Stucke，Artificial Intelligence & Collusion：When Computers Inhibit Competition，University of Illinois Law Review，Vol.2017，No.5，2017：1 775-1810；Zheng Wentong，A Knowledge Theory of Tacit Agreement，Harvard Business Law Review，Vol.9，No.2，2019：399-440。。上述研究總體較為全面，但仍有些問題需要進一步探討，如在壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位制度的不同框架下，規(guī)制企業(yè)間默示共謀行為到底存在哪些實質(zhì)性差異，以及認定共同市場支配地位是否需要特定的市場結(jié)構(gòu)或者證明行為人之間存在其他的經(jīng)濟聯(lián)系。

我國學(xué)界對共同市場支配地位制度的研究起步較晚。李小明于2007年比較了共同濫用市場支配地位行為與其他壟斷行為的異同④李小明：《反壟斷法中共同濫用市場支配地位問題比較研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2007年第4期。，但該研究并未引起學(xué)界足夠關(guān)注，直到2016年之后，相關(guān)研究才開始活躍起來⑤代表性文件有：侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學(xué)》2018年第1期；黃軍：《共同濫用市場支配地位行為的反壟斷規(guī)制》，《競爭政策研究》2019年第3期；時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學(xué)》2020年第2期；張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2020年第2期?！，F(xiàn)有研究內(nèi)容主要集中在共同市場支配地位制度的存在價值、適用場景、規(guī)則構(gòu)造、分析框架等方面。上述研究不同程度地指出了共同市場支配地位的構(gòu)成要件，如寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)、高市場透明度、同質(zhì)化產(chǎn)品、企業(yè)間相互作用、可信的懲罰機制、外部對抗力量等，但這些因素之間是什么關(guān)系，在共同市場支配地位的認定中起著怎樣的作用，如何實現(xiàn)體系化，還需要更深入的分析。

本文以數(shù)字時代為背景，集中研究共同市場支配地位的認定標準問題。文章邏輯與觀點如下：首先，分析數(shù)字時代特殊的市場結(jié)構(gòu)，以證明共同市場支配地位制度在當(dāng)前仍有重要的適用價值；其次，對《反壟斷法》第19條進行文義解釋和體系解釋，指出該條未能全面確立共同市場支配地位的認定標準，再轉(zhuǎn)向?qū)?zhí)法實踐的分析，得出初步結(jié)論，即不論從立法規(guī)定還是執(zhí)法實踐看，共同市場支配地位制度在我國當(dāng)前均面臨較大的適用困境；再次，通過揭示歐盟在濫用案件與合并案件中采用差異性的認定標準，論證“經(jīng)濟聯(lián)系”和“市場結(jié)構(gòu)”相并列的標準更能有效證明共同市場支配地位的存在；最后，提煉出全文結(jié)論，以“共同”和“支配地位”的二分法為依據(jù)，提出共同市場支配地位的具體認定標準。

二、 共同市場支配地位制度在數(shù)字時代的現(xiàn)實價值

學(xué)界對共同市場支配地位制度的適用價值存在一定的質(zhì)疑。有學(xué)者認為，共同市場支配地位多形成于高集中度市場，特別是源自“三至二”合并，但在“四至三”合并中能否產(chǎn)生共同市場支配地位還有待觀察，該制度的適用范圍由此可能會進一步縮小，并逐漸被邊緣化（marginalised）①Simon Baxter，Collective Dominance under EC Merger Control — After Airtours and the Introduction of Unilateral Effects is There Still a Future for Collective Dominance？European Competition Law Review，Vol.27，No.3，2006：160.。特殊的市場結(jié)構(gòu)和有限的經(jīng)營者數(shù)量的確更容易導(dǎo)致共同市場支配地位及其濫用問題，而在傳統(tǒng)行業(yè)中，這種高集中度的市場結(jié)構(gòu)并不常見，所以共同市場支配地位制度的適用價值也就不太明顯。但是，數(shù)字時代的到來改變了這種狀況：一方面，高集中度的市場結(jié)構(gòu)在數(shù)字市場中比較常見，平臺寡頭壟斷甚至成為數(shù)字市場的常態(tài)；另一方面，將特殊的市場結(jié)構(gòu)看作共同市場支配地位制度適用的唯一場景，會夸大市場結(jié)構(gòu)的作用，特別在當(dāng)前數(shù)字時代，企業(yè)間行為的一致性未必依賴高集中度市場。

（一）數(shù)字時代企業(yè)間更易發(fā)生無需意思聯(lián)絡(luò)的一致行動

全球數(shù)字經(jīng)濟已從早期“互聯(lián)網(wǎng)階段”發(fā)展至“平臺時代”，平臺在資源配置與經(jīng)濟組織方面的功能日益重要，以致少數(shù)平臺具有越來越大的市場力量，而網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與鎖定效應(yīng)的影響又使得新進入者很難挑戰(zhàn)已有平臺。高市場集中度與市場進入壁壘，使已有平臺之間很容易發(fā)生行為的一致性，且這種一致行動無需通過意思聯(lián)絡(luò)來實現(xiàn)。

實踐中，即便沒有寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，算法的使用亦可能直接引發(fā)濫用共同市場支配地位問題。印度最高法院就受理了一起關(guān)于即時用車軟件公司Uber和Ola涉嫌價格算法合謀的上訴案件。當(dāng)事人訴稱，兩平臺上的司機就兩平臺通過算法確定向顧客收取的費用達成合意。該合意由算法共謀導(dǎo)致，而算法共謀由兩平臺使用的定價模式?jīng)Q定，Uber和Ola作為受益人，存在默示共謀嫌疑②Global Competition Review，Cartel Claim Against Uber Goes to India’s Supreme Court，October 19，2020，https://globalcompetitionreview.com/digital-markets/cartel-claim-against-uber-goes-indias-supreme-court，accessed on February 6，2021.。在算法合謀的情況下，企業(yè)間意思聯(lián)絡(luò)的證明面臨極大困難，壟斷協(xié)議制度難以適用，共同市場支配地位制度可能就是一種有效規(guī)制路徑。隨著數(shù)字時代寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)成為常態(tài)，經(jīng)營者間更容易協(xié)調(diào)彼此行為，共同市場支配地位制度的適用也就具有更為廣闊的空間。

從經(jīng)濟學(xué)視角看，共同市場支配地位所涉經(jīng)營者之間的博弈是合作型博弈，而數(shù)字經(jīng)濟改變了合作型博弈的條件：博弈主體不再是經(jīng)營者而是算法，博弈主體具有了絕對理性思維，反復(fù)博弈成為可能。在傳統(tǒng)市場上，不同經(jīng)營者的一致定價，可能因博弈次數(shù)有限而具有共謀嫌疑，但在數(shù)字時代，若算法已進行過反復(fù)理性博弈，定價卻仍相同，則可證明經(jīng)營者一致定價的行為并非共謀所致。但這兩種情形下，一致定價的最終結(jié)果對市場的影響并沒有實質(zhì)性區(qū)別。

在數(shù)字經(jīng)濟背景下，算法的普遍運用改變了與共謀風(fēng)險相關(guān)的市場結(jié)構(gòu)特征和市場條件，從而在很大程度上簡化了共同市場支配地位的構(gòu)成要件，使其容易得到滿足①時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學(xué)》2020年第2期。。傳統(tǒng)市場上，寡頭壟斷式產(chǎn)業(yè)以及同一產(chǎn)業(yè)中寡頭壟斷者數(shù)量都是有限的，但在數(shù)字經(jīng)濟時代，即便產(chǎn)業(yè)并非高度集中，由于市場透明度的提高、預(yù)測型和自主型算法的發(fā)展、虛擬監(jiān)督和懲罰機制的完善，也使得經(jīng)營者更加容易實施一致行為。例如，在預(yù)測型算法場景中，經(jīng)營者使用相同或類似算法，設(shè)置相同或類似價格，這使得經(jīng)營者統(tǒng)一定價成為可能②Ariel Ezrachi，Maurice E.Stucke，Artificial Intelligence & Collusion：When Computers Inhibit Competition，University of Illinois Law Review，Vol.2017，No.5：1789.，而算法對偏離統(tǒng)一定價行為又能實時監(jiān)測和回應(yīng)，這也利于經(jīng)營者間的互相監(jiān)督和懲罰。

（二）協(xié)同行為與協(xié)調(diào)效應(yīng)不足以解決數(shù)字時代的一致行動

壟斷協(xié)議一般被分為“協(xié)議”“決定”和“協(xié)同行為”三種，前兩者指存在經(jīng)營者間的協(xié)議或行業(yè)協(xié)會的決定，這都屬于能直接證明意思聯(lián)絡(luò)的證據(jù)，而“協(xié)同行為”則指雖無協(xié)議、決定，但經(jīng)營者間存在實質(zhì)上的協(xié)調(diào)一致行動。在壟斷協(xié)議制度中，“協(xié)同行為”起著類似兜底的作用，也可以看作是解決默示共謀的一種路徑。不過在數(shù)字時代，協(xié)同行為的認定存在較大障礙。首先，協(xié)同行為的證明依賴間接證據(jù)，本身就存在較大的證明難度，而算法又拉長了運用間接證據(jù)證明協(xié)同行為的因果關(guān)系鏈，即需要從“經(jīng)營者—協(xié)同行為”轉(zhuǎn)換到“經(jīng)營者—算法—協(xié)同行為”，這進一步提高了證明難度。此外，協(xié)同行為的本意是經(jīng)“協(xié)調(diào)”而實施“相同”行為，它仍然包含“合意”的因素，即認定協(xié)同行為，必須證明經(jīng)營者就一致行動達成合意。我國《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第5條明確將經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，作為證明協(xié)同行為的重要因素之一。

難以證明協(xié)同行為存在的原因之一，在于共同市場支配地位和協(xié)同行為的形成原因和產(chǎn)生過程不同。二者區(qū)分如圖1所示：其中，拉力指存在外在因素吸引經(jīng)營者朝向某個方向行動，推力指經(jīng)營者出于內(nèi)在動機而朝向某個方向。共同市場支配地位是特殊的市場環(huán)境（外在拉力）和經(jīng)營者反競爭意識（內(nèi)在推力）共同作用的結(jié)果，前者是共同市場支配地位存在的外在基礎(chǔ)，后者則是經(jīng)營者利用前者的反競爭表現(xiàn)。相比之下，協(xié)同行為的產(chǎn)生，完全來自于經(jīng)營者合意，即主要是行為人內(nèi)在意志推動的結(jié)果。在證明難度上，內(nèi)在因素（推力）的證明較外在因素（拉力）顯然要難得多。

當(dāng)然，認定協(xié)同行為也會考慮市場環(huán)境等外在因素，而非僅單純考察行為人的內(nèi)心意思，不過，外在因素的作用在協(xié)同行為與共同市場支配地位的認定中是不同的。在協(xié)同行為認定中，核心標準是行為人的意思聯(lián)絡(luò)，但因意思聯(lián)絡(luò)難以證明，執(zhí)法機構(gòu)通常采用推定方式，然后由行為人進行解釋（抗辯）。為了判斷行為人對一致行動的解釋是否合理，執(zhí)法機構(gòu)可能會分析市場環(huán)境等外在因素。在共同市場支配地位認定中，市場環(huán)境等外在因素一般屬于客觀條件，如果不存在這種外在因素，共同市場支配地位就不大可能產(chǎn)生。

圖1 共同市場支配地位和協(xié)同行為的形成原理

除壟斷協(xié)議外，現(xiàn)代反壟斷法還規(guī)制經(jīng)營者集中行為（并購），而經(jīng)營者集中審查中，執(zhí)法機構(gòu)通常會考慮“協(xié)調(diào)效應(yīng)”，即一項集中是否會導(dǎo)致市場集中度大大增加，進而使得集中后的企業(yè)更易相互協(xié)調(diào)各自行動。協(xié)調(diào)效應(yīng)與共同市場支配地位較為類似，但總體來說，協(xié)調(diào)效應(yīng)也不足以應(yīng)對數(shù)字時代的共同市場支配地位濫用行為。首先，經(jīng)營者集中審查是一種壟斷行為的事前控制方式，而濫用市場支配地位制度是一種事后控制方式，事前“預(yù)防”固然重要，事后“制止”也必不可少，因此，兩種制度都是規(guī)制壟斷行為的必要手段；其次，正因為經(jīng)營者集中審查側(cè)重預(yù)防，所以協(xié)調(diào)效應(yīng)著眼于分析限制競爭的可能性，如果限制競爭效果已實際發(fā)生，也就無法適用經(jīng)營者集中控制制度；最后，共同市場支配地位的適用范圍要遠遠大于協(xié)調(diào)效應(yīng)。在市場結(jié)構(gòu)特征上，協(xié)調(diào)效應(yīng)與共同市場支配地位可能相同，即主要為寡頭壟斷結(jié)構(gòu)，且相關(guān)經(jīng)營者雖然獨立但競爭關(guān)系大大減弱或消除①侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學(xué)》2018年第1期。。不過很明顯，協(xié)調(diào)效應(yīng)是經(jīng)營者集中審查中的概念，它發(fā)生于經(jīng)營者集中的場合，在沒有發(fā)生經(jīng)營者集中時，協(xié)調(diào)效應(yīng)的判斷就無從下手。從理論上看，既然協(xié)調(diào)效應(yīng)應(yīng)予以規(guī)制，則具有相同反競爭效果的共同市場支配地位也應(yīng)需要規(guī)制，而不論是否發(fā)生了經(jīng)營者集中。

三、 共同市場支配地位制度的適用難題：認定標準的困惑

共同市場支配地位制度的適用，核心是認定標準的確立與判斷，包括為何認定多個經(jīng)營者共同支配市場、多個經(jīng)營者如何共同支配市場、“共同”與“支配”之間是何種關(guān)系、認定共同市場支配地位應(yīng)考慮哪些因素等。我國目前存在的問題，主要是立法上缺少全面和明確的標準，而實踐中反壟斷執(zhí)法機構(gòu)又放松了標準。

（一）立法難題：《反壟斷法》第19條的邏輯障礙

我國《反壟斷法》中并無“共同市場支配地位”的概念，與之相關(guān)的規(guī)定主要是第19條。該條規(guī)定的是市場支配地位的推定，共兩款：第1款確立了三項推定規(guī)則，即一個經(jīng)營者市場份額達到1/2，兩個經(jīng)營者市場份額合計達到2/3，或者三個經(jīng)營者市場份額合計達到3/4，則推定該經(jīng)營者具有市場支配地位；第2款確立了一個例外規(guī)則，即如果某經(jīng)營者市場份額不足1/10，不應(yīng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。該條雖然將市場份額作為共同市場支配地位的推定標準，但沒有解釋為何能將兩個或三個企業(yè)的市場份額合計起來判斷它們有無市場支配地位，進而忽略了共同市場支配地位的基本屬性。

具體來說，第19條主要存在以下問題：

第一，僅以市場份額作為共同市場支配地位的推定標準，可能會不合理地擴大市場支配地位的認定。在以下兩種情況下，按現(xiàn)行法來推定市場支配地位，可能對經(jīng)營者不公平，也不能完全反映真實的市場競爭狀況：（1）雖然兩個或三個經(jīng)營者的市場份額合計達到了推定標準，但它們之間的競爭非常激烈，并沒有采取一致行動；（2）在一個相關(guān)市場上，第一大企業(yè)擁有55%的市場份額，第二大和第三大企業(yè)分別擁有15%的市場份額，則根據(jù)現(xiàn)行法，既可以推定第一大企業(yè)具有單一的市場支配地位，也可以推定第一大企業(yè)和第二大或第三大企業(yè)擁有共同市場支配地位，甚至還可推定這三個企業(yè)擁有共同市場支配地位。在上述兩種情況中，要么經(jīng)營者間存在實質(zhì)性競爭，誰也不能控制市場；要么市場已被特定經(jīng)營者控制，不存在共同控制的情況。從市場支配地位的擁有者看，當(dāng)?shù)谝淮笃髽I(yè)擁有支配地位，意味著其獲得了市場控制能力，這時第二和第三大企業(yè)已不可能再控制市場，推定它們具有共同市場支配地位似乎也不合邏輯。

第二，忽視了共同市場支配地位的本質(zhì)屬性。共同市場支配地位不是多個市場支配地位的并存，而是多個經(jīng)營者擁有一個市場支配地位，即市場支配地位本身仍然只有一個，只是擁有者是兩個以上的經(jīng)營者。根據(jù)各國反壟斷法的界定，市場支配地位是一種控制價格的能力，在一個既定的相關(guān)市場上，當(dāng)存在一個市場支配地位時，其他經(jīng)營者就不再擁有價格控制能力了。因此，一個相關(guān)市場上只有一個市場支配地位。不過，該市場支配地位的擁有者既可以是單個經(jīng)營者，也可以是多個經(jīng)營者。根據(jù)《反壟斷法》第19條規(guī)定，當(dāng)兩個或三個經(jīng)營者達到推定的市場份額標準時，如果其中一個經(jīng)營者市場份額不足1/10，則該經(jīng)營者被排除，其他經(jīng)營者仍被推定具有支配地位。這種推定的邏輯缺陷在于，忽視了這兩個或三個經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)作為不可分割的整體，不可能一個經(jīng)營者被排除了，其他經(jīng)營者仍具有支配地位。尤其是第二項推定規(guī)則，經(jīng)營者數(shù)量只有兩個，其中一個被排除，另一個還被推定具有支配地位，則這時已不再是共同市場支配地位了。

第三，第19條的規(guī)定類似于列舉，并未將共同市場支配地位的認定上升到一般化的程度，而列舉總是不夠的。第19條只規(guī)定了最多三個經(jīng)營者擁有共同市場支配地位的情形，那么是否還存在四個、五個或者更多經(jīng)營者擁有共同市場支配地位的可能性？由于缺少一般標準，現(xiàn)行《反壟斷法》并不能提供足夠的分析框架。雖然通常而言，在大多數(shù)市場上，具有市場控制能力的經(jīng)營者數(shù)量不會太多，但到底有多少個，畢竟沒有統(tǒng)一的標準，且不同行業(yè)也會存在差異。

第四，推定規(guī)則與排除規(guī)則存在邏輯沖突。兩個經(jīng)營者市場份額合計達到2/3（推定它們具有共同市場支配地位），但其中一個經(jīng)營者市場份額不足1/10（將其排除），必然意味著另一個經(jīng)營者的市場份額超過1/2（2/3－1/10=17/30），這時依據(jù)第一項推定規(guī)則已足夠，沒必要再依據(jù)第二項推定規(guī)則。同樣，三個經(jīng)營者市場份額合計達到3/4，但其中一個經(jīng)營者市場份額不足1/10，必然意味著另兩個經(jīng)營者市場份額合計超過13/20（3/4－1/10），這與2/3已經(jīng)非常接近，所以依據(jù)第二項推定規(guī)則已足夠，沒必要再依據(jù)第三項推定規(guī)則。

第五，排除規(guī)則本身存在邏輯問題。按正常理解，某個經(jīng)營者的市場份額不足1/10時，其基本不可能具有市場控制能力，直接憑該較小的市場份額就能大致斷定其不具有市場支配地位。但按照第19條的規(guī)定，該經(jīng)營者很有可能與他人一起先被推定具有市場支配地位，然后再鑒于其市場份額較小將其排除。這樣做一方面顯得“多此一舉”，另一方面也容易讓人誤以為之所以先將其納入，就是為了便利推定另一個經(jīng)營者具有市場支配地位，即僅僅為了提供推定的便利而不顧共同市場支配地位制度本身的屬性定位。更加合理的理解應(yīng)當(dāng)是，市場份額較小的經(jīng)營者，在認定（包括推定）市場支配地位時，應(yīng)當(dāng)可以直接排除，而非先納入再排除。

總體來說，我國《反壟斷法》第19條雖間接承認共同市場支配地位的存在，但既未準確界定其本質(zhì)屬性，也未全面確立其認定標準。從理論上來看，市場支配地位不論是單個經(jīng)營者還是多個經(jīng)營者擁有，本質(zhì)上沒有太大差異，所以《反壟斷法》第18條規(guī)定的市場支配地位認定因素，既能用于單一市場支配地位認定，也適用于共同市場支配地位的認定。不過，畢竟共同市場支配地位是將多個經(jīng)營者“打包”起來，將它們視為一體，所以一定還存在一些“特別因素”，以至于可以認定多個經(jīng)營者擁有一個集體的、共同的市場支配地位。研究共同市場支配地位的認定標準，就是要將這些“特別因素”識別出來。

（二）實踐現(xiàn)狀：推定和認定共同市場支配地位時缺乏必要論證

立法規(guī)定的模糊性會對法律實踐產(chǎn)生影響。由于《反壟斷法》并未提及共同市場支配地位認定的特殊標準，導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實踐中認定共同市場支配地位時亦缺乏必要的分析過程，往往僅依據(jù)市場份額就推定共同市場支配地位的存在，或者雖然分析了各種認定因素，但未注意到共同市場支配地位與單一市場支配地位的差異。

我國目前適用共同市場支配地位制度的案件主要發(fā)生在原料藥領(lǐng)域。之所以如此，重要原因是，我國當(dāng)前原料藥市場存在嚴重的競爭不足問題，在每種原料藥領(lǐng)域，獲得生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)數(shù)量都十分有限，而有些具有生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)也未必實際生產(chǎn)，所以大多數(shù)原料藥市場都呈現(xiàn)寡頭壟斷的特點。這些數(shù)量有限的實際生產(chǎn)企業(yè)，往往都具有較高的市場份額，很容易滿足《反壟斷法》第19條所規(guī)定的推定標準。執(zhí)法機構(gòu)在處理原料藥領(lǐng)域壟斷案時，依據(jù)市場份額標準很容易就能推定共同市場支配地位的存在。

在2017年的“異煙肼原料藥壟斷案”中①參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1號、〔2017〕2號。，執(zhí)法機構(gòu)直接基于市場份額推定兩位當(dāng)事人具有共同市場支配地位，除此之外沒有分析當(dāng)事人之間的實際聯(lián)系，也就沒有涉及共同市場支配地位的其他認定標準。本案中，全國獲得異煙肼原料藥GMP認證的企業(yè)共9家，但實際開展生產(chǎn)的企業(yè)僅3家，在涉案行為發(fā)生的2013-2016年期間，兩家當(dāng)事人的市場份額之和最低為77.14%，從未低于《反壟斷法》第19條規(guī)定的2/3標準，因此，執(zhí)法機構(gòu)認定兩家企業(yè)在異煙肼原料藥市場上具有市場支配地位。

在2018年的“撲爾敏原料藥壟斷案”中②參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2018〕1號、〔2018〕2號。，執(zhí)法機構(gòu)同時采用了推定和認定方式，但也未厘清共同市場支配地位的具體認定標準。撲爾敏案所涉市場也是寡頭壟斷市場，當(dāng)事人湖南爾康和河南九勢是僅有的兩個原料藥生產(chǎn)企業(yè)。執(zhí)法機構(gòu)先根據(jù)雙方市場份額較高，滿足《反壟斷法》第19條的市場份額標準，推定雙方擁有共同市場支配地位；之后又分析了當(dāng)事人間簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議、存在潛在股權(quán)收購關(guān)系和相互協(xié)調(diào)配合實施一致行為等因素，認定雙方共同支配撲爾敏原料藥市場?？傮w來說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之所以認定本案當(dāng)事人具有共同市場支配地位，主要基于三個因素：一是較高的市場份額；二是當(dāng)事人間存在緊密聯(lián)系，即簽訂了戰(zhàn)略合作協(xié)議、存在潛在股權(quán)收購關(guān)系；三是相互協(xié)調(diào)配合實施一致行動。應(yīng)當(dāng)說，這三個因素已非常接近共同市場支配地位的認定標準，與下文提及的歐盟案例也較類似，分別對應(yīng)“市場結(jié)構(gòu)”（包括市場份額）、“經(jīng)濟聯(lián)系”和“整體”這幾個核心認定標準。不過，對于市場結(jié)構(gòu)與“相互協(xié)調(diào)配合”的關(guān)系、如何證明“相互協(xié)調(diào)配合”以及“相互協(xié)調(diào)配合”與“整體”的異同等，執(zhí)法機構(gòu)沒有作出進一步分析。

撲爾敏案還有一個特殊之處，即既涉及濫用市場支配地位行為，也涉及湖南爾康即將收購河南九勢的經(jīng)營者集中行為。湖南爾康和河南九勢反競爭行為的發(fā)展過程為，先取得共同市場支配地位并實施了濫用行為，然后再進行集中，徹底合而為一。若收購行為已經(jīng)開始，則反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以在集中審查時考慮協(xié)調(diào)效應(yīng)，從而禁止收購行為或?qū)ζ涓郊酉拗菩詶l件。但本案情況是，在收購行動還未開始時，湖南爾康和河南九勢已具有了共同市場支配地位并實施了濫用行為。這時濫用構(gòu)成獨立的壟斷行為，必須予以糾正。所以，本案實際上也說明了集中審查中的協(xié)調(diào)效應(yīng)并不足以解決共同市場支配地位的濫用問題。

四、 共同市場支配地位認定標準的確立與演變：歐盟實踐分析

我國共同市場支配地位認定標準的立法和實踐均不明晰，而我國反壟斷法不論是從制度框架還是分析模式看，都主要以歐盟競爭法為借鑒對象，因此有必要分析歐盟共同市場支配地位認定標準的確立與演變。共同市場支配的概念原本就由歐盟競爭法所創(chuàng)設(shè)，美國《謝爾曼法》及司法判例中均無這一概念。在美國反托拉斯法中，解決共同市場支配地位問題的制度仍是壟斷協(xié)議，歐盟正是基于壟斷協(xié)議制度的不足，即對“意思聯(lián)絡(luò)”的要求過高，而引入了共同市場支配地位制度。

歐盟競爭法中關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)范主要是《歐盟運行條約》第102條，但該條本身并未直接提及共同市場支配地位，只是規(guī)定市場支配地位可以由一個或多個企業(yè)（one or more undertakings）擁有。歐盟共同市場支配地位的認定標準，主要是通過判例法確定的。在不同時期或不同案件中，認定標準存在一定差異，甚至歐盟委員會和法院在同一案件中的觀點也不盡一致?？傮w來說，歐盟競爭主管機構(gòu)的看法是，市場支配地位可以由多個企業(yè)共同擁有，只要從經(jīng)濟角度看，它們在特定市場上的表現(xiàn)或行為就像是一個共同實體（a collective entity）；要確認上述共同實體是否存在，必須考察那些使得所涉企業(yè)發(fā)生關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟聯(lián)系或其他因素（economic links or factors）①Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P，CMBT and Others v.Commission，2000 ECR I-01365，para.36，41.。這里的“經(jīng)濟聯(lián)系或其他因素”構(gòu)成共同市場支配地位認定的主要標準。

具體來說，歐盟涉共同市場支配地位的案件可分為合并（集中）與濫用兩類。在這兩類案件中，“經(jīng)濟聯(lián)系”是共同市場支配地位認定的核心標準，而“經(jīng)濟聯(lián)系”之外的其他因素，則以“市場結(jié)構(gòu)”為典型表現(xiàn)。因此可以說，“經(jīng)濟聯(lián)系”和“市場結(jié)構(gòu)”這兩個因素在很大程度上影響著歐盟對共同市場支配地位的認定。不過，經(jīng)濟聯(lián)系的具體內(nèi)容是什么，以及經(jīng)濟聯(lián)系與市場結(jié)構(gòu)之間是什么關(guān)系，在不同案件中有不同表現(xiàn)和判斷。大致來說，兩者之間呈現(xiàn)出三種關(guān)系形態(tài)：一是市場結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟聯(lián)系的前提；二是市場結(jié)構(gòu)包含于經(jīng)濟聯(lián)系之中，構(gòu)成經(jīng)濟聯(lián)系的主要表現(xiàn)；三是市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟聯(lián)系相并列。這種復(fù)雜關(guān)系使得執(zhí)法機構(gòu)或法院在案件審查中可能存在多種考慮，如考慮市場結(jié)構(gòu)但未考慮經(jīng)濟聯(lián)系，或者考慮經(jīng)濟聯(lián)系但未考慮市場結(jié)構(gòu)，也可能同時考慮二者。

（一）合并案件：側(cè)重于分析“市場結(jié)構(gòu)”

在合并案件中，主管機構(gòu)認為市場結(jié)構(gòu)包含于經(jīng)濟聯(lián)系的典型案件有：（1）在1998年France案中，歐盟初審法院認為，是否產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)，關(guān)鍵是判斷合并是否導(dǎo)致企業(yè)能夠獨立于競爭者、交易相對人和終端消費者而采取一致行動，尤其是那些“造成企業(yè)之間聯(lián)結(jié)的因素”（factors giving rise to a connection），而該因素就涉及市場結(jié)構(gòu)②Joined Cases C-68/94 and C-30/95，F(xiàn)rance and Others v.Commission of the European Communities，European Court Reports 1998 I-01375，para.221.。（2）在1999年Gencor案中，歐盟初審法院從市場份額、并購后當(dāng)事人成本結(jié)構(gòu)的相似性、市場特征（如市場透明度、結(jié)構(gòu)聯(lián)系等）三方面分析了共同市場支配地位存在與否③Case T-102/96，Gencor Ltd.v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Fifth Chamber，extended composition），European Court Reports 1999 II-00753，paras.276-277.。對于經(jīng)濟聯(lián)系，法院認為，沒有理由將寡頭壟斷當(dāng)事人之間存在的互相依賴關(guān)系（即特定的市場結(jié)構(gòu)）從經(jīng)濟聯(lián)系概念中排除。（3）在2008年Impala案中，歐洲法院認為，需要判斷經(jīng)營者由于它們之間存在的相關(guān)因素能共同在市場上采取一致決策，且實際或潛在的競爭者、交易相對人和終端消費者無法做出有效回應(yīng)。其中，經(jīng)營者之間存在的“相關(guān)因素”涉及經(jīng)濟聯(lián)系，而該因素的分析包括寡頭壟斷市場特征（市場結(jié)構(gòu)）④Case C-413/06，Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v.Independent Music Publishers and Labels Association（Impala），European Court of Justice（Grand Chamber），European Court Reports 2008 I-04951，paras.120，125.。

主管機構(gòu)認為市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟聯(lián)系相并列的典型案件有：（1）在上述France案中，歐盟委員會與初審法院觀點不同，指出認定構(gòu)成共同市場支配地位主要依據(jù)三項標準：合并后的市場集中度、與市場性質(zhì)和產(chǎn)品特征有關(guān)的結(jié)構(gòu)因素、企業(yè)之間的結(jié)構(gòu)聯(lián)系⑤Joined Cases C-68/94 and C-30/95，F(xiàn)rance and Others v.Commission of the European Communities，the Court，European Court Reports 1998 I-01375，para.180.，其中，前兩項側(cè)重市場結(jié)構(gòu)，第三項側(cè)重企業(yè)經(jīng)濟聯(lián)系，二者屬于不同的分析因素。（2）在2002年判決的Airtours案中，歐盟初審法院一方面認為，市場份額在一定程度上塑造著市場結(jié)構(gòu)，而特殊的市場結(jié)構(gòu)是認定共同市場支配地位的重要因素；另一方面又分析了某些經(jīng)濟聯(lián)系因素的重要性，如“穩(wěn)定的需求以及因此表現(xiàn)出較低的波動性，是表明存在共同市場支配地位的相關(guān)因素”①Case T-342/99，Airtours plc.v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Fifth Chamber，extended composition），European Court Reports 2002 II-02585，para.62，139.。

在有些合并案件中，主管機構(gòu)似乎僅考慮了市場結(jié)構(gòu)，將市場結(jié)構(gòu)視為判斷是否存在共同市場支配地位的決定性因素。在Airtours案中，歐盟委員會1999年作出審查決定書時指出，沒有必要證明擬議的合并會導(dǎo)致各方會像卡特爾一樣根據(jù)默示協(xié)議行動，認定本案共同市場支配地位的關(guān)鍵是，寡頭之間的相互依賴程度是否導(dǎo)致它們共同限制產(chǎn)量②Case IV/M.1524-Airtours/First Choice，September 22，1999，European Commission，accessed on November 6，2020，para.150.。也就是說，如果合并導(dǎo)致市場上寡頭間的相互依賴程度大大增加，以至于每個理性的寡頭企業(yè)都會限制產(chǎn)量，那么就應(yīng)當(dāng)認定共同市場支配地位存在。在這里，導(dǎo)致寡頭企業(yè)間相互依賴的特殊市場結(jié)構(gòu)，已足以表明共同市場支配地位的存在，其他因素已不再重要。

在歐盟合并案件審查中，盡管經(jīng)濟聯(lián)系與市場結(jié)構(gòu)的因素都有涉及，但市場結(jié)構(gòu)的重要性似乎更加突出。之所以如此，重要原因在于，能夠產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)的合并案件中，市場多為寡頭式的，即合并使得市場上經(jīng)營者數(shù)量減少，更加容易產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)。這種損害競爭效果一般可以直接通過市場結(jié)構(gòu)推出，而無需再訴諸其他的經(jīng)濟聯(lián)系因素。在非寡頭壟斷市場上，合并很大程度上并不會受到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的嚴格審查。因此，市場結(jié)構(gòu)構(gòu)成認定合并案件中共同市場支配地位是否存在的主要標準。

不過，市場結(jié)構(gòu)畢竟只是一種客觀事實，無法獨立證明共同市場支配地位的存在，因此需要對市場結(jié)構(gòu)作整體而非割裂的分析，考慮相關(guān)因素如經(jīng)濟聯(lián)系等仍是必要的。并且，若僅通過寡頭壟斷市場就證明經(jīng)營者之間構(gòu)成一個整體，則相當(dāng)于可直接基于特殊市場結(jié)構(gòu)禁止所有可能導(dǎo)致共同市場支配地位的合并，那對此類合并案件進行審查也就沒有意義了。因此，合并案件中關(guān)于共同市場支配地位的認定標準無法完全適用于濫用案件。

（二）濫用案件：“市場結(jié)構(gòu)”和“經(jīng)濟聯(lián)系”并重分析

在濫用市場支配地位案件中，主管機構(gòu)認為市場結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟聯(lián)系前提的典型案件有：（1）在1988年Alsatel案中，歐盟委員會的總體認定標準是，數(shù)個獨立企業(yè)實施的特別是關(guān)于價格和貿(mào)易條件的平行行為，若使得客戶無法就擬定合同條款進行談判，可能會使這些企業(yè)受到共同市場支配地位制度的規(guī)制③Case 247/86，Alsatel v.Novasam，the Court（Sixth Chamber），European Court Reports 1988，para.21.。其中，“關(guān)于價格和貿(mào)易條件的平行行為”涉及經(jīng)濟聯(lián)系因素，“數(shù)個獨立企業(yè)”涉及市場結(jié)構(gòu)因素。（2）在1992年Flat glass案中，歐盟初審法院認為，關(guān)鍵是認定兩個或更多獨立經(jīng)濟體在特定市場上通過這樣的經(jīng)濟聯(lián)系而聯(lián)結(jié)在一起，并由此相對于同一市場上的其他經(jīng)營者具有共同市場支配地位④Joined Cases T-68/89，T-77/89 and T-78/89，SIV and Others v.Commission，the Court of First Instance（First Chamber），European Court Reports 1992 II-01403，para.358.。其中，法院提及的“兩個或更多獨立企業(yè)通過協(xié)議或者許可，共同擁有技術(shù)領(lǐng)先力”涉及經(jīng)濟聯(lián)系因素，而“在特定市場上兩個或更多獨立經(jīng)濟實體”涉及市場結(jié)構(gòu)因素。（3）在1999年Irish Sugar案中，歐盟初審法院認為，縱向聯(lián)系亦可能構(gòu)成共同市場支配地位⑤Case T-228/97，Irish Sugar plc v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Third Chamber），European Court Reports 1999 II-02969，para.293.。其中，法院提及的“Irish Sugar和SDL都知道它們之間緊密的經(jīng)濟聯(lián)系和在市場上協(xié)調(diào)行為的可能性”主要指的就是經(jīng)濟聯(lián)系，而“Irish Sugar知道其和SDL的市場地位”涉及市場結(jié)構(gòu)因素。（4）同是Irish Sugar案，歐洲法院于2001年在判決中認為，有必要分析經(jīng)濟聯(lián)系或者造成企業(yè)之間聯(lián)結(jié)的因素，特別是，是否存在使得涉案企業(yè)能夠獨立于競爭者、交易相對人和終端消費者而采取一致行動的經(jīng)濟聯(lián)系①Case C-497/99，Irish Sugar plc v.Commission of the European Communities，European Court of Justice，European Court reports 2001 Page I-05333，para.46.。其中，“經(jīng)濟聯(lián)系或者造成企業(yè)之間聯(lián)結(jié)的因素”指的就是經(jīng)濟聯(lián)系，而法院提及的“Irish Sugar是愛爾蘭唯一一家加工糖用甜菜的企業(yè)，同時也是糖的主要生產(chǎn)商，SDL是Irish Sugar的經(jīng)銷商”則涉及市場結(jié)構(gòu)因素。

主管機構(gòu)認為市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟聯(lián)系相并列的典型案件有：（1）在1992年Flat glass案中，歐盟委員會認為，總體判斷標準是這些企業(yè)“在市場上表現(xiàn)得像是一個整體而非個體”②Joined Cases T-68/89，T-77/89 and T-78/89，SIV and Others v.Commission，the Court of First Instance（First Chamber），European Court Reports 1992 II-01403，para.350.，而之所以像一個整體，是因為存在生產(chǎn)商之間的協(xié)議和協(xié)同行為。此外，歐盟委員會還提及市場結(jié)構(gòu)因素，即“不是緣于寡頭市場結(jié)構(gòu)，不是僅因為共同擁有很大的市場份額”就認定共同市場支配地位的存在。（2）在2020年法國“制藥巨頭案”中，法國競爭管理局認為，正是由于結(jié)構(gòu)聯(lián)系和交叉持股關(guān)系，基因泰克、羅氏和諾華才能實施一致的市場策略③Autorité de la Concurrence，Treatment for AMD：The Autorité Fines 3 Laboratories for Abusive Practices，https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/press-release/treatment-amd-autorite-fines-3-laboratories-abusive-practices，accessed on February 6，2021.。其中，“三家企業(yè)之間分別存在關(guān)于在美國境外銷售阿瓦斯汀和雷珠單抗的許可協(xié)議，以及存在重要的交叉持股關(guān)系”指的就是經(jīng)濟聯(lián)系因素，而“基因泰克、羅氏和諾華三家制藥企業(yè)之間存在重要的結(jié)構(gòu)聯(lián)系”又涉及市場結(jié)構(gòu)。

主管機構(gòu)認為市場結(jié)構(gòu)包含于經(jīng)濟聯(lián)系的典型案件是2000年CMB案。歐洲法院在本案中認為，認定共同市場支配地位并不必須存在協(xié)議，也可基于其他聯(lián)結(jié)因素，并需要進行經(jīng)濟分析，特別是對市場結(jié)構(gòu)進行分析。法院指出，所涉企業(yè)間存在“協(xié)議、決定或協(xié)同行為”無疑會使這些企業(yè)在特定市場上發(fā)生聯(lián)系，但僅依據(jù)這點是不夠的，因此，可以根據(jù)該協(xié)議的性質(zhì)、條款和執(zhí)行方式，最終判斷該協(xié)議到底導(dǎo)致了哪些具體的聯(lián)結(jié)因素④Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P，Compagnie maritime belge transports SA，Compagnie maritime belge SA and Dafra-Lines A/S v.Commission of the European Communities，the Court（Fifth Chamber），European Court Reports 2000 I-01365，paras.41-45.。

總體來說，在濫用市場支配地位案件分析中，市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟聯(lián)系的因素各有所指，即便將市場結(jié)構(gòu)視為經(jīng)濟聯(lián)系的前提，二者也有獨立的分析價值。之所以如此，是因為在濫用案件中，市場被數(shù)個經(jīng)營者共同支配的危險已經(jīng)產(chǎn)生，這一危險可能緣于數(shù)個經(jīng)營者所處的市場結(jié)構(gòu)，也可能緣于市場結(jié)構(gòu)之外的其他經(jīng)濟聯(lián)系因素，如行為人間存在限制競爭的協(xié)議、決定、協(xié)同行為，或存在股權(quán)關(guān)系、戰(zhàn)略合作協(xié)議等。市場結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟聯(lián)系分屬不同路徑，前者是基于市場條件的純客觀事實，后者是基于經(jīng)營者行為帶有一定主觀性的客觀事實。并列分析市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟聯(lián)系，將兩類因素區(qū)分開來，可以清晰地識別出市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟聯(lián)系對認定共同市場支配地位的作用，以及哪一要素與共同市場支配地位的因果關(guān)系更為直接。在未導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)的前提下，避開對市場結(jié)構(gòu)分析的側(cè)重，而是同時討論經(jīng)濟聯(lián)系和市場結(jié)構(gòu)，更能有效證明共同市場支配地位的存在。

五、 共同市場支配地位認定標準的法律構(gòu)建

我國《反壟斷法》未就共同市場支配地位的特別認定標準作出規(guī)定，實踐中只能依據(jù)《反壟斷法》第18條規(guī)定的一般因素來進行分析，而該條規(guī)定顯然更適合用于分析單一市場支配地位。從語義上看，共同市場支配地位包含“共同”與“支配地位”兩項內(nèi)容，《反壟斷法》第18條主要解決什么是“支配地位”的問題，對何為“共同”則未涉及。國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13條列舉了認定共同市場支配地位的額外考慮因素，包括市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等。這些因素更側(cè)重“共同”的認定，比較符合共同市場支配地位的屬性，但該規(guī)定并未提供各種因素的具體適用順序和權(quán)重，且列舉因素本身的合理性也存有疑問。

共同市場支配地位的認定，需要從“共同”和“支配地位”兩方面進行分析，這構(gòu)成先后相繼但又相對獨立的兩個層次：第一層次是“共同”的認定，更強調(diào)結(jié)構(gòu)因素，第二層次是“支配地位”的認定，更強調(diào)行為因素；在二者關(guān)系上，應(yīng)先認定“共同”，再認定“支配地位”，如“共同”無法成立，“支配地位”也就無需再認定。此外，在“支配地位”方面，不論是共同市場支配地位還是單一市場支配地位，本質(zhì)上并沒什么不同，都是一種價格控制能力，所以，更為關(guān)鍵的標準在于“共同”的認定。

具體來說，共同市場支配地位的認定標準應(yīng)當(dāng)包括四個要素：存在有利于經(jīng)營者實施持久一致行為的特定市場環(huán)境或經(jīng)濟聯(lián)系；經(jīng)營者行為具有對外的一致性，進而構(gòu)成一個整體，以至于可以將其視為一個共同實體在市場支配地位制度下進行規(guī)制；經(jīng)營者實施一致行為具有整體性的反競爭意識；競爭者、交易相對人和終端消費者無法對經(jīng)營者整體形成有效制衡。前兩個要素屬于第一層次，后兩個要素屬于第二層次。

（一）第一層次：“共同”的認定標準

判斷是否存在共同市場支配地位，核心標準是解釋為何能將多個獨立經(jīng)營者視為一體?！肮餐钡恼J定標準，解決的就是這個問題。如果多個經(jīng)營者總是一致行動，對外表現(xiàn)得就像一個企業(yè)一樣，則它們之間就不存在實質(zhì)性競爭，在反壟斷法上就有可能將其視為一體。“共同”的認定標準，主要著眼于判斷這些經(jīng)營者的市場表現(xiàn)或相關(guān)行為是否具有一致性。不過，導(dǎo)致行為一致的因素有很多，例如，完全可能源自成本或市場供求關(guān)系發(fā)生變化，或者是一種純粹的無意識行為。對這些正常情況，反壟斷法不應(yīng)干涉。所以，僅認定行為一致性還不足以將多個獨立經(jīng)營者視為一體，還要分析特定的市場環(huán)境或它們之間的經(jīng)濟聯(lián)系，以便將那些導(dǎo)致行為一致性的正常情況排除出去。由此，“共同”的認定就包含不可分離的兩個要素：一是從客觀上判斷是否存在特定的市場環(huán)境，或經(jīng)營者間是否存在某種經(jīng)濟聯(lián)系，以至于它們在無需直接聯(lián)絡(luò)的情況下就能輕易協(xié)調(diào)彼此行為；二是這些經(jīng)營者雖然在法律和經(jīng)濟上都具有獨立性，但對外的確表現(xiàn)得就像一個企業(yè)一樣。這兩個要素中，核心是要素二，但要素一是要素二的前提。

1.存在特定的市場環(huán)境或經(jīng)濟聯(lián)系。要素一是存在市場透明度高、產(chǎn)品同質(zhì)性強的特定市場環(huán)境，或者經(jīng)營者間存在某種特殊的經(jīng)濟聯(lián)系，從而有利于它們實施持久的一致行為。

（1）市場環(huán)境。這里所說的特定市場環(huán)境，主要指高集中度市場，特別是寡頭壟斷市場（或準寡頭市場）。該市場結(jié)構(gòu)下，由于只有少數(shù)幾個經(jīng)營者，或最大的幾個經(jīng)營者控制了絕大多數(shù)市場份額，任何經(jīng)營者都能很容易獲知競爭對手的行動，對他人行為作出預(yù)測也相對較易，因而這些大企業(yè)之間容易實施一致性行為。之所以強調(diào)高集中度，是因為在這種市場中，市場透明度高，產(chǎn)品同質(zhì)性強，這是導(dǎo)致共同市場支配地位存在的重要因素。

不過，也不能將市場集中度的意義絕對化，把它當(dāng)成共同市場支配地位存在的必要條件，因為存在高透明度和產(chǎn)品同質(zhì)性的市場，未必就是寡頭或準寡頭市場。寡頭或準寡頭市場只是一種情形，并非所有的情形。這涉及第二種特殊的市場環(huán)境，即數(shù)字時代算法的大量使用，使得即便不在高集中度的市場上，企業(yè)間也能實現(xiàn)對競爭對手行為的準確預(yù)測，進而協(xié)調(diào)彼此行動。數(shù)字時代的企業(yè)行為，以數(shù)據(jù)為基本要素，以算法為技術(shù)手段，隨著數(shù)據(jù)的積累越來越多，算法的運用越來越精確，企業(yè)間無需直接的意思聯(lián)絡(luò)，也無需寡頭型的市場結(jié)構(gòu)，就能實現(xiàn)行為的高度一致。尤其是預(yù)測型算法和自主型算法的使用，使得不同企業(yè)間看似獨立的行為，實際上卻可能存在內(nèi)在聯(lián)系。在預(yù)測型算法下，經(jīng)營者定價直接由算法決定，在利潤最大化的要求下，經(jīng)過多次博弈后，為避免因過度競爭使得經(jīng)營者無法實現(xiàn)最大利潤，算法會自動匹配競爭對手的價格，以實現(xiàn)所謂的“共贏”。在自主型算法下，算法似乎有了自主學(xué)習(xí)能力，其本身就類似于一個獨立的經(jīng)營者。

上述兩種市場環(huán)境的差異在于，市場集中度的重要性不同。前者更強調(diào)市場份額、市場進入門檻等市場集中度因素，側(cè)重分析的是寡頭型市場結(jié)構(gòu)對共同市場支配地位的影響；后者則從市場結(jié)構(gòu)之外的算法角度分析市場透明度，在該市場上，可能并不存在明顯的寡頭企業(yè)，市場進入壁壘也未必很高，但大多數(shù)企業(yè)使用相同或類似算法，借助這些算法很容易形成“抱團”效應(yīng)，削弱甚至消除它們之間的實質(zhì)性競爭。兩種市場環(huán)境的共性在于，都強調(diào)市場透明度的重要性，不論是市場集中度還是算法，都是導(dǎo)致市場高度透明的因素或手段。數(shù)字時代的共同市場支配地位，更容易在第二種市場環(huán)境中存在。

（2）經(jīng)濟聯(lián)系。要素一中的經(jīng)濟聯(lián)系，是與特定的市場環(huán)境相并列的因素。通常來說，特定的市場環(huán)境是多個經(jīng)營者實施一致行為的外在因素，但并非說只有這種市場環(huán)境才會導(dǎo)致行為的一致性。即便沒有這種市場環(huán)境，經(jīng)營者間存在某種經(jīng)濟聯(lián)系，也可能使得它們表現(xiàn)得就像一個企業(yè)一樣。有學(xué)者就指出，歐盟初審法院和歐洲法院在判例中都強調(diào)，寡頭間具有特殊關(guān)系或者經(jīng)濟聯(lián)系才能被認定為具有共同市場支配地位，這表明共同市場支配地位不會僅僅來自于市場結(jié)構(gòu)；可以說，共同市場支配地位只有在除了寡占市場結(jié)構(gòu)外，還滿足在經(jīng)濟和法律上獨立的企業(yè)之間存在某種形式的特殊聯(lián)系，才能被認為存在①Jurian Langer，The Merger Regulation and Collective Dominance：the Battle after Gencor Continues，EU Focus，Vol.44，1999：4.。至于這里的經(jīng)濟聯(lián)系到底指什么，歐盟實踐中沒有統(tǒng)一標準，只要是能夠?qū)е逻@些經(jīng)營者對外一致行動的各種因素，都可以被解釋為經(jīng)濟聯(lián)系。在CMB案中，歐洲法院認為，所涉企業(yè)間存在共同限制競爭的協(xié)議、決定或協(xié)同行為②不過，在企業(yè)間存在限制競爭的協(xié)議、決定、協(xié)同行為時，不必非要通過共同市場支配地位制度來解決問題，因為這些協(xié)議、決定或協(xié)同行為本身就是反壟斷法已明確規(guī)定的壟斷協(xié)議。，能夠使這些企業(yè)在特定市場上發(fā)生這種經(jīng)濟聯(lián)系；不過，除此之外也可基于其他聯(lián)結(jié)因素（other connecting factors）③Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P，CMBT and others v.Commission，2000 ECR I-01365，paras.43-45.。這里的其他聯(lián)結(jié)因素，就包括企業(yè)間存在的商業(yè)合作、戰(zhàn)略計劃和股權(quán)關(guān)系等。

經(jīng)濟聯(lián)系因素在數(shù)字時代特別常見，因而構(gòu)成認定共同市場支配地位的重要考慮因素。平臺經(jīng)濟發(fā)展的趨勢之一是“生態(tài)化”（ecosystem），大型平臺都在構(gòu)筑一個包含多種產(chǎn)品與業(yè)務(wù)的生態(tài)系統(tǒng)。平臺在一個市場具有較大的市場力量時，就可以借助累積的用戶實現(xiàn)市場力量的“杠桿化”（leveraging），即從一個市場迅速進入另一個市場，不斷進行市場擴張。這使得在平臺時代，人們使用的各種產(chǎn)品或服務(wù)看似獨立，實際上都由少數(shù)幾個平臺企業(yè)控制。此外，并購或參股也是平臺企業(yè)實現(xiàn)業(yè)務(wù)拓展的重要方式，大型平臺總是在頻繁地并購小企業(yè)，或者以股權(quán)方式介入各個領(lǐng)域。英國競爭與市場管理局（CMA）曾委托咨詢公司Lear做過一項數(shù)字市場中的并購研究，Lear在其研究報告中分析了Amazon、Facebook及Google在2008—2018年間公開披露的收購情況，發(fā)現(xiàn)在此期間，Google收購了168家公司，F(xiàn)acebook收購了71家公司，Amazon收購了60家公司①Lear，Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets（Final report），May 9，2019，p.149.。

2.經(jīng)營者構(gòu)成一個整體。要素二是經(jīng)營者實施一致行為，進而構(gòu)成一個整體，以至于它們表現(xiàn)得就像一個經(jīng)濟實體一樣。歐盟判例法表明，當(dāng)認定兩個或兩個以上在法律上相互獨立的經(jīng)營者共同擁有市場支配地位時，必須以它們在市場上的表現(xiàn)或行為就像一個共同實體為前提。也就是說，雖然從法律和經(jīng)濟角度看，這些經(jīng)營者具有獨立地位——既具有獨立的法律人格，也不存在經(jīng)濟上的控制關(guān)系，但它們在市場上從事的行為已與一個企業(yè)沒有本質(zhì)差別。行為的一致性，是將這些獨立經(jīng)營者作為一個整體看待的重要標準，也是它們能夠獲得共同市場支配地位的重要原因。共同市場支配地位主要存在于這樣的場合：從任一單個經(jīng)營者的角度看，都不大可能存在市場支配地位，因為市場上存在數(shù)個實力相當(dāng)?shù)慕?jīng)營者，誰也不能單獨控制市場，但如果它們行為高度一致，即相互之間不存在實質(zhì)性競爭，則相關(guān)市場就被這些企業(yè)共同控制了。

具體來說，行為一致性的要素包含以下內(nèi)容：第一，一致行為主要表明行動方向的一致性，而非行為內(nèi)容完全相同。如同共同犯罪一樣，只要行為人共同實施了某種行為，無論是主犯、從犯、教唆犯或幫助犯，無論是基于何種故意，均構(gòu)成共同犯罪。第二，經(jīng)營者之間不存在實質(zhì)性競爭，但并不代表沒有任何競爭。只要經(jīng)營者之間的競爭實質(zhì)上被削弱了，即在一定范圍內(nèi)采取了一致行動，即便在其他方面仍存在競爭，亦不影響整體的認定。不同經(jīng)營者具有不同特征，亦有不同利潤空間，若要求經(jīng)營者行為必須完全一致，則經(jīng)營者可能會采取形式上不一致但實質(zhì)上一致的行為來規(guī)避法律，這會極大限縮共同市場支配地位制度的適用范圍。第三，將這些經(jīng)營者視為一個整體，意味著共同市場支配地位具有不可分性，即不同經(jīng)營者被作為整體共同擁有一個市場支配地位。共同市場支配地位在數(shù)量上仍是一個市場支配地位，而非每個經(jīng)營者分別擁有一個市場支配地位，所以這些經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)作為一個整體看待，即在反壟斷法上像一個經(jīng)濟實體一樣，而不能將它們分割開來。我國《反壟斷法》第19條的排除規(guī)定，就破壞了共同市場支配地位的整體性。

（二）第二層次：“支配地位”的認定標準

支配地位的認定是反壟斷法上的一個老問題，但共同市場支配地位的“支配性”又有一定的特殊性，主要體現(xiàn)為多個經(jīng)營者對相關(guān)行為具有整體認知，以及它們?yōu)榱恕爸洹笔袌龆?lián)合起來共同對抗外部力量的制衡。

1.整體性的反競爭意識。共同市場支配地位的認定雖然放棄了壟斷協(xié)議中的“共謀”要件，但仍然要求多個經(jīng)營者對其一致行為具有整體性的反競爭意識，即為支配市場，排除或限制市場競爭。存在整體性的反競爭意識，是經(jīng)營者一致行為具有違法性的重要基礎(chǔ)。

在共同市場支配地位認定中，整體性的反競爭意識主要指各經(jīng)營者都意識到其實施的行為會產(chǎn)生限制競爭風(fēng)險，但仍然彼此模仿、雙向跟隨。所謂雙向跟隨，是指一個經(jīng)營者實施某種行為后，他人跟隨實施類似行為，之前的經(jīng)營者再據(jù)此進一步調(diào)整自己行為，如此反復(fù)、不斷協(xié)調(diào)。它與純粹的模仿行為或無意識的平行行為（unconscious parallelism）不同，后者只是一種單向跟隨行為。兩者主要區(qū)別在于影響的相互性與單向性。在單向跟隨行為中，經(jīng)營者主觀上并未意識到、實際上也不可能意識到一致行為會產(chǎn)生，所以并不存在整體性的反競爭意識。因此，無意識的平行行為是寡頭市場上的一種正常競爭行為，它不屬于反壟斷法的禁止范圍②Michael L.Polemis，Aikaterina Oikonomou，Tacit Collusion or Parallel Behaviour in Oligopolistic Markets？The Two Faces of Janus，European Competition Journal，Vol.14，No.1，2018：26.。

整體性的反競爭意識可以通過分析經(jīng)營者之間是否存在有效的監(jiān)督與懲罰機制來證明。在歐盟Airtours案中，法院認為，在認定多個企業(yè)形成共同市場支配地位時，歐盟委員會必須證明多個標準得到了同時滿足，其中一項標準就是，必須有一種方式使得其他寡頭成員能夠?qū)`反共同決策的成員進行報復(fù)（retaliation），從而使得寡頭成員有遵守共同決策的動機①Case T-342/99，Airtours plc.v.Commission of the European Communities，the Court of First Instance（Fifth Chamber，extended composition），European Court Reports 2002 II-02585，para.62.。這里所說的“報復(fù)”，實際上就是一種監(jiān)督與懲罰機制，以防某個成員背離一致行動。多個企業(yè)之間存這類監(jiān)督或懲罰機制這一事實，足以說明它們對一致行為存在整體性的反競爭意識。

2.無足夠的外部力量制衡。企業(yè)要想成功支配市場，就必須能夠應(yīng)對外部力量的挑戰(zhàn)。這種外部力量可能來自競爭者，也可能來自交易相對人或終端消費者。單一市場支配地位的擁有者，能夠憑一己之力消解外部力量的制衡效果，而共同市場支配地位的擁有者，則體現(xiàn)為能以集體行動來對抗外部力量。認定多個經(jīng)營者是否共同擁有支配地位，必須分析競爭者、交易相對人和終端消費者能否對經(jīng)營者整體形成有效制衡。

判斷外部制衡效果，主要是分析是否存在足夠的外部力量讓市場支配地位的擁有者無法將價格提高到競爭性水平之上，即無法獲得控制價格的能力，進而無法獲得壟斷利潤。市場支配地位的本質(zhì)就是，行為人提價仍有利可圖，也即交易相對人和終端用戶無法轉(zhuǎn)向行為人的競爭對手，或轉(zhuǎn)向的數(shù)量有限，并不足以對行為人產(chǎn)生約束效果。在共同市場支配地位中，不是單個經(jīng)營者獲得控制價格的能力，而是多個經(jīng)營者作為整體獲得這種能力，且這些經(jīng)營者勢均力敵，均擁有較大的市場份額，所以，只要有一個經(jīng)營者背離了其他經(jīng)營者，如偷偷降價，則整個市場支配地位就可能迅速瓦解。因此，共同市場支配地位認定中的外部制衡效果，主要就體現(xiàn)為外部力量對經(jīng)營者整體的破壞，如讓某個經(jīng)營者背離了一致行動。雖然在共同市場支配地位中，各經(jīng)營者間的利益具有整體上的一致性，即如果它們都維持高價，各方都能獲得更高利潤，但畢竟它們之間仍存在競爭關(guān)系，某個企業(yè)可能在外部力量的影響下，擅自降低價格，因為這樣有可能獲得更多客戶（薄利多銷），甚至將競爭對手的客戶“偷”一些過來。所以，共同市場支配地位要想維持下去，這些經(jīng)營者必須能夠削弱外部力量的影響。外部力量不足以對經(jīng)營者一致行動產(chǎn)生實質(zhì)性影響，既是這些經(jīng)營者獲得支配地位的重要條件，也是它們一致行為的客觀效果。無足夠的外部力量制衡本身就是經(jīng)營者擁有共同市場支配地位的證據(jù)。

六、 結(jié) 論

共同市場支配地位制度在反壟斷法中的引入，主要是為了應(yīng)對壟斷協(xié)議制度規(guī)范默示共謀的不足，但其適用標準是什么，如何判斷共同市場支配地位的存在，一直存在不同看法甚至爭論。有些學(xué)者甚至開始懷疑共同市場支配地位制度本身的合理性。不過在數(shù)字時代，該制度仍有其獨特的適用價值，相較于放棄該制度，完善其適用標準可能是一個更好的選擇。

共同市場支配地位是相對于單一市場支配地位而言的，但兩者本質(zhì)上區(qū)別不大，都體現(xiàn)為一種價格控制能力，區(qū)別僅在于擁有該能力的主體為一個還是多個經(jīng)營者。共同市場支配地位不是多個經(jīng)營者每個擁有一個市場支配地位，而是它們共同擁有同一個市場支配地位。之所以能將這些經(jīng)營者作為整體認定它們共同支配市場，主要原因就在于各種主客觀因素導(dǎo)致它們對外已與單一企業(yè)沒有實質(zhì)性區(qū)別。認定共同市場支配地位，就是要找到具體哪些因素使得它們由原本相互獨立的多個企業(yè)變成一個整體。

我國現(xiàn)行《反壟斷法》雖引入了共同市場支配地位制度，但沒有規(guī)定相對明確的認定標準，導(dǎo)致該制度的適用存在一定障礙。我國《反壟斷法》修訂工作雖已提上日程，但國家市場監(jiān)督管理總局2020年初發(fā)布的《反壟斷法修訂草案（公開征求意見稿）》卻未對共同市場支配地位制度作出任何修改。目前涉及共同市場支配地位認定標準的立法規(guī)定，只有《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13條?，F(xiàn)行立法已滯后于理論及實踐的發(fā)展。

未來《反壟斷法》修訂及法律實施中，可以從“共同”和“支配地位”兩個方面完善共同市場支配地位的認定標準?！肮餐狈矫妫饕疾焓欠翊嬖谟欣诮?jīng)營者實施持久一致行為的特定市場環(huán)境，或者經(jīng)營者之間是否存在某種緊密的經(jīng)濟聯(lián)系，以及在這種市場環(huán)境或經(jīng)濟聯(lián)系的作用下，經(jīng)營者的行為是否具有對外的一致性，進而可以將其視為一體。在“支配地位”方面，主要分析經(jīng)營者實施一致行為是否具有整體性的反競爭意識，以及競爭者、交易相對人和終端消費者等外部力量能否對經(jīng)營者整體形成有效制衡。

在數(shù)字時代，隨著預(yù)測型和自我學(xué)習(xí)型算法的大量使用，以及企業(yè)運用大數(shù)據(jù)能力的不斷提高，市場變得越來越透明，已經(jīng)不需要達到寡頭壟斷的程度，不同平臺以及平臺上經(jīng)營者就能準確地預(yù)測彼此行為，進而采取一致行動。數(shù)字時代獨特的市場環(huán)境，使得協(xié)議型壟斷行為變得越來越少，也越來越難以證明。對這些壟斷行為的規(guī)制，更加需要發(fā)揮共同市場支配地位制度的作用。