新冠疫情下的國際工程承包保函風(fēng)險(xiǎn)防控

摘 要：新冠疫情仍然對(duì)全球的國際工程承包項(xiàng)目產(chǎn)生著負(fù)面影響，并增加了國際工程承包保函的基礎(chǔ)交易違約風(fēng)險(xiǎn)、收到不延期即付款請(qǐng)求的風(fēng)險(xiǎn)、惡意索賠風(fēng)險(xiǎn)及適用法律的風(fēng)險(xiǎn)。銀行應(yīng)加強(qiáng)基礎(chǔ)交易合同的審核、注重開立時(shí)的保函條款設(shè)置、及時(shí)了解基礎(chǔ)交易的狀況、合理運(yùn)用保函條款和司法途徑、關(guān)注各國防疫政策及司法動(dòng)態(tài)，以更好地防控風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：新冠疫情;國際工程承包保函;FIDIC;風(fēng)險(xiǎn)防控

近年來，“一帶一路”建設(shè)的深入和“國際產(chǎn)能合作”的開展為我國國際工程承包行業(yè)的發(fā)展帶來了新的機(jī)遇。而一帶一路沿線國家大多基礎(chǔ)設(shè)施落后，可以與我國工程承包行業(yè)的優(yōu)勢(shì)富余產(chǎn)能進(jìn)行合作，形成互利共贏的局面。在進(jìn)行國際工程承包的過程中，包括投標(biāo)保函、預(yù)付款保函、履約保函等在內(nèi)的各種類型的國際工程承包保函發(fā)揮了重要作用，是銀行助力企業(yè)“走出去”的重要途徑。

一、 新冠疫情對(duì)基礎(chǔ)交易合同履約的影響分析

一般而言，國際工程承包合同中都有關(guān)于處理特殊情況的方法和程序的條款，由國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（簡稱FIDIC）編寫的FIDIC 系列合同條件應(yīng)用最為廣泛。因此，對(duì)其中相關(guān)條款進(jìn)行分析，有助于客觀地認(rèn)識(shí)新冠疫情對(duì)基礎(chǔ)交易的影響和可能導(dǎo)致的違約風(fēng)險(xiǎn)。

（一） FIDIC系列合同條件中與新冠疫情相關(guān)的條款分析

2020年4月，F(xiàn)IDIC針對(duì)此次的新冠疫情發(fā)布了相關(guān)條款使用的指引備忘錄，國際工程承包商可據(jù)此行動(dòng)從而避免出現(xiàn)違約。下面以FIDIC系列合同條件中的施工合同條件（簡稱為“紅皮書”）為例，分析與新冠疫情相關(guān)的條款。

1.2017版“紅皮書”的4.8條“健康與安全義務(wù)”和6.7條“健康與安全”。該條款規(guī)定了承包商的一項(xiàng)重要義務(wù)，即承包商須保護(hù)好施工現(xiàn)場人員的健康和安全，其中還提到了要“防止流行病的發(fā)生”。這意味著承包商有義務(wù)采取措施（例如控制現(xiàn)場工作人員人數(shù)）來減緩某種流行病在工程現(xiàn)場的傳播，其結(jié)果很可能是工程進(jìn)度的放緩。如果承包商履行了其健康義務(wù)，卻無法按照正常進(jìn)度如期完工，是否必然會(huì)導(dǎo)致其違約？答案是否定的?！凹t皮書”的8.5條“竣工時(shí)間的延長”中的d款規(guī)定，對(duì)于“由流行病或政府當(dāng)局的原因?qū)е碌臒o法預(yù)見的人員或物品的短缺”造成的工期延誤，承包商有權(quán)要求業(yè)主延長工期，進(jìn)而避免由此導(dǎo)致的違約。該條不僅適用于承包商履行健康義務(wù)造成的延誤，還適用于傳染病帶來的承包商物料短缺導(dǎo)致的延誤。

2.2017版“紅皮書”的8.5條“竣工時(shí)間的延長”。除了傳染病直接導(dǎo)致國際工程承包項(xiàng)目延誤的情況外，項(xiàng)目所在地的有權(quán)當(dāng)局為控制傳染病所采取的某些措施（例如在現(xiàn)場進(jìn)行更嚴(yán)格的健康與安全檢查）也會(huì)造成延誤，但根據(jù)該條款，在此情況下，如果承包商滿足了一定的條件，即積極遵守了當(dāng)局指定的程序、當(dāng)局干擾了承包商的工作且該延誤是無法預(yù)見的，那么承包商也可以要求業(yè)主延長工期。

3.2017版“紅皮書”的13.6條“因法律變動(dòng)而調(diào)整”。為抗擊疫情，許多國家政府頒布了緊急法令（如社交隔離）來限制病毒傳播，但也使承包商不得不對(duì)工程實(shí)施進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而影響到工程進(jìn)度。這種情況下，承包商可以按照該條款的規(guī)定從業(yè)主處獲得工期順延。

4.2017版“紅皮書”第18條“特別事件”（1999版中稱為“不可抗力”）。如果疫情特別嚴(yán)重或當(dāng)局的防疫措施力度很大，導(dǎo)致工程完全停工，那么承包商除了可以按照前述條款獲得工期順延之外，還可以考慮按照該條款的規(guī)定判斷該情況是否屬于“特別事件”，進(jìn)而根據(jù)該條款獲得工期順延，甚至是終止合同。

（二） 新冠疫情下國際工程承包商違約風(fēng)險(xiǎn)分析

不論新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力，由此引發(fā)的停工并不必然由承包商承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)合同條件中的規(guī)定，在新冠疫情還不構(gòu)成不可抗力時(shí)，承包商也可以向業(yè)主索賠工期;而在新冠疫情影響特別嚴(yán)重時(shí)，則可以根據(jù)不可抗力條款終止合同。只要承包商嚴(yán)格按照合同的約定行事，在一定程度上是能夠得到合同關(guān)系的保護(hù)并避免違約的，相應(yīng)的國際工程承包保函也不會(huì)被索賠。

然而在承包商試圖獲得合同條款保護(hù)的過程中，依然存在著無法順延工期或終止合同的風(fēng)險(xiǎn)：首先，承包商須要按照合同要求的程序行事，比如前述工期順延的獲取需要承包商按照合同的索賠程序在事件發(fā)生后28天內(nèi)向業(yè)主提出索賠，否則會(huì)失去一切索賠權(quán)利;再比如，發(fā)生“特別事件”之后，承包商有義務(wù)在14天內(nèi)通知業(yè)主，這樣才能及時(shí)免除相應(yīng)的履約義務(wù);其次，涉及抗疫相關(guān)法律的問題，須要獲得專業(yè)的法律建議來判斷是否屬于合同中關(guān)于法律法規(guī)的約定，并適用相關(guān)條款;最后，F(xiàn)IDIC的“紅皮書”中對(duì)承包商索賠工期的規(guī)定比較寬松，因此該合同范本也常常被稱為是“親承包商的”，但如果國際工程承包合同使用了其他的對(duì)承包商不太友好的合同范本，或者雖然采用了FIDIC的合同條件但修改、刪除了對(duì)承包商有利的條款，那么承包商要想獲得相應(yīng)的工期順延或終止合同的權(quán)利就會(huì)變得更加困難，違約風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)更大。

二、 新冠疫情下的國際工程承包保函風(fēng)險(xiǎn)分析

（一） 受益人提出不延期即付款請(qǐng)求的風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，按照國際工程承包合同，承包商通?？梢砸蛐鹿谝咔槎鴮?duì)項(xiàng)目工期進(jìn)行順延，這種情況下，受益人（業(yè)主）很有可能要求承包商對(duì)相應(yīng)的銀行保函進(jìn)行延期，甚至通過向擔(dān)保行發(fā)出“不延期即付款”的要求，來迫使銀行保函的有效期得到延長。

通常情況下受益人的延期請(qǐng)求并沒有強(qiáng)制性，擔(dān)保行僅按照申請(qǐng)人的指示，在申請(qǐng)人滿足了相應(yīng)的信貸要求后再做出延期修改。但在一些情況下，受益人會(huì)發(fā)出“不延期即付款”的請(qǐng)求，要求擔(dān)保行延長保函有效期，否則就應(yīng)付款。如果保函適用國際商會(huì)見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758），那么擔(dān)保行在收到“不延期即付款”請(qǐng)求時(shí)，可以按照URDG758第23條“展期或付款”的規(guī)定，首先審核單據(jù)判斷該請(qǐng)求是否包含相符索賠，然后再選擇下一步的行動(dòng)——若沒有相符索賠，則可以拒付;若有相符索賠，則可在收到該請(qǐng)求后的三十個(gè)日歷日內(nèi)暫停付款，并通知承包商決定最終選擇延期還是付款。然而，如果保函文本中包含了“不延期即付款”條款，即類似“擔(dān)保行承諾按照受益人要求對(duì)保函延期，否則就須向受益人支付所擔(dān)保的款項(xiàng)，而無需提交其他索賠”的規(guī)定，那么擔(dān)保行就會(huì)失去通過審核交單進(jìn)行拒付的權(quán)利，且無法得到URDG758中30個(gè)日歷日暫停付款的緩沖時(shí)間，不得不在較短時(shí)間內(nèi)做出延期還是付款的決定。

無論何種情況，承包商和擔(dān)保行如果按照受益人的要求對(duì)保函進(jìn)行了延期，就意味著擔(dān)保行將繼續(xù)承擔(dān)保函項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任，并持續(xù)面臨潛在的惡意索賠風(fēng)險(xiǎn)。

（二） 受益人惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)

正常情況下，國際工程承包保函的受益人只會(huì)在被擔(dān)保人出現(xiàn)違約時(shí)才發(fā)起索賠，要求擔(dān)保行履行賠付的義務(wù)。如果被擔(dān)保人并未違約，但受益人依然進(jìn)行索賠，則屬于惡意索賠。在新冠疫情使國際工程承包項(xiàng)目發(fā)生延緩或中止時(shí)，承包商和業(yè)主可以選擇按照合同中的相關(guān)條款延長工期，甚至終止合同，如此便不會(huì)出現(xiàn)違約的情形，而是按照合同的約定分擔(dān)損失。但為了彌補(bǔ)新冠疫情造成的損失，部分業(yè)主作為國際工程承包保函的受益人可能存在投機(jī)心理，在工期已延長的情況下，仍然會(huì)以承包商違約為由向開立保函的銀行發(fā)起索賠。對(duì)于見索即付保函而言，由于擔(dān)保行的擔(dān)保責(zé)任是獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同的履約情況的， 只要業(yè)主在保函有效期之內(nèi)按照保函條款的規(guī)定提交索賠單據(jù)，并且只需在單據(jù)中聲明承包商有違約行為， 那么不論事實(shí)上的違約行為是否發(fā)生，擔(dān)保行都不得不承擔(dān)賠付責(zé)任，因此，一旦出現(xiàn)受益人惡意索賠，擔(dān)保行將承擔(dān)本不該有的損失。

擔(dān)保行尤其應(yīng)注意，保函的索賠條款如果設(shè)置不當(dāng)可能會(huì)增加惡意索賠的風(fēng)險(xiǎn)。一種情況是，保函中規(guī)定“擔(dān)保行承諾在收到書面索賠后，無條件地向受益人賠付不超過擔(dān)保金額的索賠金額，不需任何證實(shí)，且不受任何一方反對(duì)的影響”，該條款既未對(duì)索賠書的內(nèi)容做任何規(guī)定，也沒有要求提交載明被擔(dān)保人違約及在哪些方面違約的受益人聲明，受益人僅憑載明索賠金額的索賠書即可獲得賠付，這類條款無法對(duì)受益人的索賠行為產(chǎn)生任何約束。另一種情況是，保函雖然適用URDG758，但是排除了其中的第15條a款和b款，那么受益人在索賠時(shí)也無需提交受益人聲明并表明被擔(dān)保人在哪些方面違約，擔(dān)保行也就無法得知是否有違約行為發(fā)生。在這兩種情況中，雖然承包商可以以欺詐為由向法院申請(qǐng)對(duì)惡意索賠進(jìn)行止付，或采取仲裁等司法途徑爭取追索保函已付款項(xiàng)， 但往往會(huì)遇到阻礙及拖延，同時(shí)擔(dān)保行也可能會(huì)承擔(dān)墊付的風(fēng)險(xiǎn)。

（三） 法律風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)發(fā)生了惡意索賠，并需要通過司法途徑解決時(shí)，銀行就不得不考慮適用不同法律帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

1.不可抗力的認(rèn)定。無論是國際工程承包合同還是國際工程承包保函，其條款都會(huì)受到所適用法律的約束。雖然大陸法系與英美法系都有關(guān)于不可抗力或類似不可抗力的規(guī)定，但各國的具體法律規(guī)定可能隱含實(shí)質(zhì)性的差異。對(duì)此，國際商會(huì)給出的意見是，是否能將新冠疫情認(rèn)定為不可抗力，最終將由有管轄權(quán)的法院或特殊法庭、政府或監(jiān)管機(jī)構(gòu)來決定。FIDIC也提醒其合同用戶在新冠疫情下注意適用法律的影響，例如某些大陸法司法管轄區(qū)中法律上不可抗力的定義可能與1999版FIDIC系列合同條件中的定義有所不同。

2.法院止付的依據(jù)和判決尺度。各國法院通常會(huì)嚴(yán)格遵循保函的獨(dú)立性原則，對(duì)獨(dú)立保函的止付通常格外謹(jǐn)慎。即使法院認(rèn)為新冠疫情屬于不可抗力，能否止付還取決于止付的標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)因果關(guān)系的判定。印度法院在新冠疫情爆發(fā)后的下述兩個(gè)判例比較能說明此問題。

在H公司訴V公司一案中，雙方簽訂了鉆井工程合同并開立了銀行保函，但在該工程即將完工時(shí)，項(xiàng)目所在地遭遇了新冠疫情的爆發(fā)。由于政府采取的嚴(yán)格封鎖措施造成了工程延誤，業(yè)主H公司便根據(jù)保函向銀行索賠，而承包商則向法院申請(qǐng)了止付。雖然法院認(rèn)為該案不屬于“欺詐”例外的情形，但考慮到新冠疫情這一前所未有的特殊事件，支持該案適用另一種叫做“特殊衡平（special equities）”的例外情形——即在無可參考判例的情況下，由法官根據(jù)公平和正義的原則來進(jìn)行審理。由于承包商V公司在受到封鎖措施干擾前一直在積極履行合同，最終法院認(rèn)為對(duì)保函進(jìn)行止付是更加公平、正義的。而在另一個(gè)I公司訴印度政府（UOI）的案例中，申請(qǐng)止付令的I公司自2018年以來一直沒有遵守項(xiàng)目里程碑，盡管合同延長了12個(gè)月，但I(xiàn)公司仍然未履行合同。因此，法院認(rèn)為新冠疫情導(dǎo)致的封鎖只是I公司阻止保函賠付的一個(gè)借口，不適用于“特殊衡平”的例外，最終并沒有同意其止付申請(qǐng)。可見，法院的止付依據(jù)可能存在差別，例如印度法律中就存在比較特別的“特殊衡平”例外。此外，疫情與無法履約的事實(shí)之間的因果關(guān)系和原因力大小也是一個(gè)決定因素。

三、 新冠疫情下的國際工程承包保函風(fēng)險(xiǎn)防控建議

（一） 加強(qiáng)基礎(chǔ)交易合同的審核

雖然見索即付保函與基礎(chǔ)合同之間是獨(dú)立的，銀行通常也不愿陷入基礎(chǔ)合同各方的糾紛中，但銀行擔(dān)保責(zé)任的大小最終還是取決于基礎(chǔ)合同的履行情況。尤其是在新冠疫情下，受益人惡意索賠的潛在風(fēng)險(xiǎn)增大，銀行在開立國際工程承包保函前有必要加強(qiáng)對(duì)國際工程承包合同及各參與方的了解。首先，在審核基礎(chǔ)交易合同時(shí)應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注合同中對(duì)疫情等特殊情況處理方式的規(guī)定，判斷這些規(guī)定是否對(duì)保函申請(qǐng)人有利。例如，當(dāng)新冠疫情導(dǎo)致工期出現(xiàn)延誤時(shí)，如果申請(qǐng)人能夠依照合同獲得工期的延長，那么申請(qǐng)人就能避免合同違約，銀行的賠付風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)較小。其次，銀行還應(yīng)結(jié)合申請(qǐng)人處理國際工程承包合同糾紛的經(jīng)驗(yàn)和能力，科學(xué)評(píng)估申請(qǐng)人在合同糾紛出現(xiàn)時(shí)化解潛在風(fēng)險(xiǎn)的能力，并要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的反擔(dān)保，以降低銀行的風(fēng)險(xiǎn)。最后，見索即付保函項(xiàng)下的惡意索賠行為很大程度上取決于受益人的信用，銀行還應(yīng)盡量調(diào)查受益人是否有過惡意索賠的行為。

（二） 注重開立時(shí)的保函條款設(shè)置

實(shí)務(wù)中由于業(yè)主方的要求，開往國外的國際工程承包保函大部分都需要當(dāng)?shù)劂y行轉(zhuǎn)開，保函文本使用的大多是由業(yè)主或當(dāng)?shù)劂y行提供的范本，較國內(nèi)銀行經(jīng)常使用的范本更加復(fù)雜，因此需注意以下條款設(shè)置問題：

首先是索賠條款的設(shè)置。擔(dān)保行應(yīng)明確規(guī)定索賠需提交的單據(jù)及內(nèi)容，例如要求索賠單據(jù)中表明被擔(dān)保人違約及在哪些方面違約，避免非單據(jù)化的索賠條件。雖然擔(dān)保行只處理單據(jù)而無需核實(shí)單據(jù)背后的違約事實(shí)，但在遇到惡意索賠的情況時(shí)，受益人的違約聲明可以作為申請(qǐng)人向法院主張欺詐止付的依據(jù)。若保函文本沒有類似條款，或者對(duì)URDG758第15條a款或b款進(jìn)行了排除，則需提醒申請(qǐng)人相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。另外，保函條款還須規(guī)定清楚交單方式及賠付期限。

其次是保函失效條款的設(shè)置。通常國際工程承包保函會(huì)規(guī)定多個(gè)失效事件，并以其中最早發(fā)生者為失效日，此處需要注意三個(gè)問題：一是失效事件應(yīng)單據(jù)化，避免出現(xiàn)“保函在投標(biāo)函到期后再加35天失效”或類似的銀行自身無法確認(rèn)的失效事件;二是要在規(guī)定失效事件的同時(shí)設(shè)定一個(gè)最晚的失效日，從而避免出現(xiàn)有效期敞口;三是要避免出現(xiàn)自動(dòng)延期條款，即擔(dān)保行承諾按照受益人的要求不斷延期的條款。

最后是“不延期即付款”條款的設(shè)置。若保函中要加入“不延期即付款”條款，一定要明確受益人的非延期即付請(qǐng)求必須以同時(shí)提交相符索賠為前提，擔(dān)保行應(yīng)盡量避免承諾對(duì)保函無條件延期或賠付，從而使得保函的索賠條款與有效期條款名存實(shí)亡。

（三） 及時(shí)了解基礎(chǔ)交易狀況

對(duì)于基礎(chǔ)交易已受到新冠疫情影響的國際工程承包保函，銀行應(yīng)通過客戶掌握國際工程承包工程項(xiàng)目的狀況，了解項(xiàng)目進(jìn)度及出現(xiàn)超過合同規(guī)定的工期或其他違約行為的可能性;同時(shí)協(xié)助客戶分析其具體影響和應(yīng)對(duì)措施，并建議申請(qǐng)人及時(shí)與業(yè)主協(xié)商延長工期，或者按照合同向業(yè)主提出相應(yīng)的請(qǐng)求以獲得工期的延長，從而避免出現(xiàn)違約。若最終合同被終止，則應(yīng)提示申請(qǐng)人進(jìn)行保函后續(xù)處理，解除銀行的擔(dān)保責(zé)任。

（四） 合理運(yùn)用保函條款和司法途徑

在遭遇惡意索賠之后，擔(dān)保行應(yīng)合理利用保函條款保護(hù)自身及申請(qǐng)人的利益：一是審核單據(jù)在表面上是否相符。不僅要注意單據(jù)的表面一致性，還要注意交單方式、交單日期是否符合保函條款的要求，嘗試以合理的方式進(jìn)行拒付;二是利用保函中規(guī)定的仲裁止付的條款中止付款。一些保函中會(huì)對(duì)基礎(chǔ)交易雙方出現(xiàn)糾紛并進(jìn)行仲裁時(shí)的處理方式進(jìn)行約定，例如保函中規(guī)定了類似“如遇仲裁，擔(dān)保行可中止付款，直到仲裁結(jié)果頒布”的條款，則擔(dān)保行可在收到申請(qǐng)人相應(yīng)單據(jù)后中止付款，并關(guān)注最終的仲裁進(jìn)展，視仲裁結(jié)果再確定下一步的處理方式。

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[作者簡介]常云博（1988—），男，金融學(xué)博士，中國農(nóng)業(yè)銀行總行國際結(jié)算單證中心高級(jí)產(chǎn)品經(jīng)理、經(jīng)濟(jì)師;研究方向：國際結(jié)算。