反壟斷隔靴搔癢？

曹彥君

3月中旬，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局一下子開出600萬元罰單。

共10宗交易違法實(shí)施“經(jīng)營(yíng)者集中”，8宗案件為股權(quán)收購(gòu)，涉及多個(gè)互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

例如，銀泰商業(yè)以33.6億元收購(gòu)開元商業(yè)100%股權(quán)，騰訊認(rèn)購(gòu)猿輔導(dǎo)F輪融資發(fā)行股份的83.33%，宿遷涵邦以多步交易取得五星電器100%股權(quán)，成都美更美收購(gòu)?fù)覛g11.9%股權(quán)。

另兩起為企業(yè)新設(shè)合營(yíng)，包括東方報(bào)業(yè)與量子躍動(dòng)、滴滴移動(dòng)與軟銀股份系設(shè)立合營(yíng)企業(yè)。

10宗合并案，均發(fā)生在2017年至2020年之間。除了騰訊外，阿里巴巴、字節(jié)跳動(dòng)、美團(tuán)、京東分別是銀泰、量子躍動(dòng)、美更美、宿遷涵邦的最終控制人?？偣?2家涉事企業(yè)，分別處以50萬元人民幣的罰款。

不少觀點(diǎn)質(zhì)疑，區(qū)區(qū)罰款50萬元，是否只是隔靴搔癢？反壟斷的大幕是否真正揭開？

頂格處罰

公布的處罰決定書中指出，公開的10起案件均未事先向反壟斷機(jī)構(gòu)申報(bào)，構(gòu)成違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中。

根據(jù)《反壟斷法》，經(jīng)營(yíng)者集中包括下列情形：一、經(jīng)營(yíng)者合并;二、經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán);三、經(jīng)營(yíng)者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響。

這是市監(jiān)總局第二次出手。

2020年12月，阿里、騰訊、豐巢涉及VIE架構(gòu)的未依法申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中案，已收到50萬元金額的處罰。

已公布多宗受處罰的案件中，反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)定，相關(guān)交易均不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，相關(guān)企業(yè)僅需支付50萬元罰款，未被要求恢復(fù)到集中前的狀態(tài)。

“就是全部無條件放行了”，清華大學(xué)國(guó)家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭告訴《21CBR》記者。

對(duì)營(yíng)收千億級(jí)的巨頭們而言，50萬元的處罰只是九牛一毛。

劉旭認(rèn)為，50萬元的處罰金額沒有威懾力，反而容易留下一個(gè)錯(cuò)覺——即以50萬元換取不依法申報(bào)就實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的“通行證”。

事實(shí)上，未依法申報(bào)的違法成本，絕非只是區(qū)區(qū)50萬元。

“不能單純看金額，還要看違法屬性。50萬元是頂格處罰，對(duì)于上市企業(yè)來說，出現(xiàn)頂格處罰，屬于比較重大的違法行為?！比A東政法大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心執(zhí)行主任翟巍指出，這筆罰單并非毫無威懾力。

劉旭指出，未依法申報(bào)的經(jīng)營(yíng)者集中在獲批前是沒有法律效力的，如果期間實(shí)施了壟斷協(xié)議或?yàn)E用市場(chǎng)支配地位的行為，罰金上限可達(dá)經(jīng)營(yíng)者年度銷售額的10%。

翟巍告訴《21CBR》記者，對(duì)于未進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的企業(yè)處罰金額，業(yè)界存在一致的觀點(diǎn)，即認(rèn)為50萬元的上限金額過低，而某些企業(yè)動(dòng)輒數(shù)十億元的并購(gòu)案，容易產(chǎn)生重大的限制競(jìng)爭(zhēng)效果。

根據(jù)2020年初公布的《反壟斷法》修訂草案，對(duì)未依法申報(bào)的經(jīng)營(yíng)者集中案件，反壟斷機(jī)構(gòu)可對(duì)相關(guān)經(jīng)營(yíng)者處以上年度全球銷售額上限10%的罰款。

若該草案獲得通過，僅僅因?yàn)椴①?gòu)未提前申報(bào)這一行為，巨頭們就將面臨天價(jià)罰款。

先易后難

10起案件中，騰訊收購(gòu)猿輔導(dǎo)一案?jìng)涫懿毮俊?/p>

劉旭認(rèn)為，在線教育市場(chǎng)中，騰訊還投資了VIPKID、新東方在線、伯瑞英語等一系列K12在線教育機(jī)構(gòu)。由騰訊參股或控制的一系列在線教育機(jī)構(gòu)，是否會(huì)實(shí)施協(xié)同定價(jià)、達(dá)成互補(bǔ)挖角協(xié)議，甚至進(jìn)一步整合？這值得外界關(guān)注。

如果被判定為具備排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，企業(yè)可能被責(zé)令通過業(yè)務(wù)拆分、股權(quán)剝離等措施恢復(fù)實(shí)施集中前的原狀。

就已有的罰單來看，審查的案件均屬于經(jīng)營(yíng)者集中領(lǐng)域，均無須進(jìn)行業(yè)務(wù)拆分或剝離。兩位受訪專家表示，陸續(xù)公布的處罰決定或許顯示，爭(zhēng)議更大的案件正在審查中。

劉旭表示，反壟斷機(jī)構(gòu)可能遵循“先易后難”的思路，優(yōu)先審查對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境影響小、社會(huì)關(guān)注度不高的案件，一些爭(zhēng)議較大的案件，因?yàn)樯婕安鸱值目赡苄裕枰L(zhǎng)審查時(shí)間。

翟巍認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者集中的審查步驟較為簡(jiǎn)單，作為最早公布的處罰決定，屬于調(diào)查流程的自然反應(yīng)。他補(bǔ)充道，在已發(fā)生的經(jīng)營(yíng)者集中案件中，虎牙、斗魚合并，以及滴滴、優(yōu)步合并，“都要經(jīng)過嚴(yán)格而復(fù)雜的審查”。

去年12月，市監(jiān)總局披露，正在依法審查由騰訊主導(dǎo)的虎牙、斗魚合并案。劉旭猜測(cè)，市監(jiān)總局有可能正同時(shí)審查虎牙、斗魚合并和騰訊收購(gòu)虎牙兩案。

“騰訊、虎牙、斗魚各自在游戲直播市場(chǎng)疊加份額很高，騰訊自身在游戲開放、分銷運(yùn)營(yíng)等領(lǐng)域的份額也很高，所以，收購(gòu)虎牙通過反壟斷審查的困難就比較大，兩者再和斗魚整合的話，過審的可能性就更低了?！眲⑿裾J(rèn)為，不排除最終市監(jiān)總局會(huì)作出決定，附加條件批準(zhǔn)騰訊收購(gòu)虎牙，但禁止與斗魚整合。

一旦出現(xiàn)拆分的處理決定，將可能成為全球互聯(lián)網(wǎng)被禁止實(shí)施“經(jīng)營(yíng)者集中”的首例，會(huì)具有里程碑意義。

暗流涌動(dòng)

騰訊的麻煩不只在虎牙和斗魚。

自2020年11月以來，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)“強(qiáng)監(jiān)管”趨勢(shì)，就已公布的處罰來看，審查的案件均屬于經(jīng)營(yíng)者集中領(lǐng)域。另外兩種壟斷行為——壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位，暫時(shí)也沒有公開的執(zhí)法結(jié)果。

大勢(shì)之下，其實(shí)同樣暗流涌動(dòng)。

一個(gè)典型案例是，打了三年的“頭騰大戰(zhàn)”，火力再度升級(jí)。

2月初，抖音向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院正式提交訴狀，起訴騰訊涉嫌壟斷。

抖音主張，騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容，構(gòu)成了《反壟斷法》中的“濫用市場(chǎng)支配地位行為”。抖音要求，法院判令騰訊立即停止這一行為，賠償抖音經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用9000萬元。

騰訊方面回應(yīng)稱，“字節(jié)跳動(dòng)公司的相關(guān)指控純屬失實(shí)，系惡意誣陷”，并表示將繼續(xù)起訴字節(jié)跳動(dòng)及相關(guān)公司。

兩家的過節(jié)，由來已久。

早在2018年5月，抖音便以“微信公眾號(hào)虛構(gòu)視頻來源”為由起訴騰訊;2020年2月，飛書曾發(fā)布公告控訴，飛書相關(guān)域名被微信全面封禁，并且被單方面關(guān)閉微信分享API接口。字節(jié)跳動(dòng)高管今年1月發(fā)文稱，“飛書文檔”微信小程序已在審核流程上被卡將近兩個(gè)月。

此次訴訟內(nèi)容也并非新鮮事。

2019年9月，抖音曾就封禁其鏈接一事狀告騰訊，當(dāng)時(shí)提起“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟”，稱騰訊運(yùn)營(yíng)的微信和QQ平臺(tái)通過技術(shù)手段，限制了用戶在其生態(tài)圈自由分享抖音短視頻，而旗下其他同類產(chǎn)品未遭遇限制。

蹊蹺在于，為何抖音選擇在這一節(jié)點(diǎn)再次發(fā)起訴訟？

劉旭認(rèn)為，抖音突然起訴騰訊，可能與微信視頻號(hào)升級(jí)直播功能、加大短視頻的支持有關(guān)，“如果騰訊聯(lián)合快手，在直播和短視頻上集中發(fā)力，對(duì)抖音等短視頻APP會(huì)產(chǎn)生明顯排擠效果”。

一位不愿具名的律所人士告訴《21CBR》記者， 2020年底開始，國(guó)內(nèi)決策層頻頻釋放反壟斷信號(hào)，對(duì)阿里發(fā)起關(guān)于“二選一”行為的反壟斷調(diào)查，“這一背景下，抖音再發(fā)起訴訟，顯然希望借助政策風(fēng)向?！?/p>

這意味著，官方層面的行動(dòng)，已開始在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)層面引起連帶效應(yīng)。

判案不易

騰訊封禁抖音外鏈一事，至今懸而未決，在“由誰審”這一問題上拖延了一年多的時(shí)間，因?yàn)轵v訊提出管轄權(quán)異議，稱該案應(yīng)在合同約定的管轄地，即深圳市相關(guān)法院進(jìn)行審理。

2月初，案件從福州市中級(jí)法院移送至深圳市中級(jí)中院審理。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)競(jìng)爭(zhēng)法專業(yè)委員會(huì)副主任兼秘書長(zhǎng)魏士廩表示，在過去涉及騰訊的反壟斷案件中，騰訊沒有打輸官司的情況，坊間甚至冠以“南山必勝客”之名。

魏士廩告訴《21CBR》記者，在過去的反壟斷訴訟中，原告多處于不利地位，因?yàn)樵嬗胸?zé)任對(duì)被告涉嫌壟斷的行為進(jìn)行舉證，證明其在相關(guān)市場(chǎng)構(gòu)成了市場(chǎng)支配地位。

恰恰在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“市場(chǎng)支配地位”的判定不易。

“由于互聯(lián)網(wǎng)巨頭多涉及數(shù)個(gè)細(xì)分領(lǐng)域，根據(jù)以往的司法案例看，法院往往對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定較寬，最終得出企業(yè)不具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論?！蔽菏繌[說。

過去，在法院審理涉及騰訊的反壟斷訴訟時(shí)，后者往往還能以技術(shù)原因?yàn)椤罢?dāng)理由”抗辯，例如指出開放外部鏈接將會(huì)對(duì)平臺(tái)的安全性造成威脅，而法院在技術(shù)層面的分析較為有限，說理往往不足，一定程度上給予了被告一定的辯駁空間。

他希望，法院在審理此次抖音訴騰訊一案時(shí)，在技術(shù)層面的論證可更深入，例如在判定外鏈給騰訊平臺(tái)帶來的技術(shù)或其他因素的影響，進(jìn)行充分論證。

此次抖音再訴騰訊，難以預(yù)判結(jié)果，但是，抖音方面要贏下這場(chǎng)官司，要坐實(shí)所稱的“壟斷”，法院在審理時(shí)，首先需要界定騰訊涉及的相關(guān)市場(chǎng)，再判定騰訊是否構(gòu)成市場(chǎng)支配地位，最后考慮其采取的行為是否有正當(dāng)理由。

審理流程中的每一步驟，都可能成為雙方相互爭(zhēng)辯的“口水戰(zhàn)場(chǎng)”。魏士廩稱，“如果按照以前的案例司法實(shí)踐看，這個(gè)案子可能需要兩三年時(shí)間完成審理，僅管轄權(quán)異議等程序方面都可以耗掉很長(zhǎng)時(shí)間”，鑒于訴訟從根本上是雙方的商戰(zhàn)手段，雙方真正期待的或許并不是官司結(jié)果本身，不排除幾經(jīng)法官調(diào)解，提前結(jié)束審理的情況。

劉旭認(rèn)為，這一場(chǎng)官司少則三五年，多則七八年。“周期越長(zhǎng)，機(jī)會(huì)成本更高，即便勝算了，恐怕對(duì)抖音而言，意義也很有限了。”

由于涉及大量論證，真正的反壟斷大案，預(yù)期都是持久戰(zhàn)。但是，政策的指向、企業(yè)的行動(dòng)，在昭示互聯(lián)網(wǎng)一個(gè)新秩序的來臨。