保理中虛假基礎交易風險的法律規(guī)制*
——基于《民法典》第763條之思辨

□何穎來

內容提要 債權人與債務人虛構應收賬款騙取保理融資款項，系保理糾紛頻發(fā)的主要原因之一?！睹穹ǖ洹返?63條對虛構應收賬款的債務人以應收賬款不存在為由的抗辯進行了限制，以不得抗辯為原則，輔以“保理人明知”的例外，并將例外的證明責任明確分配至提出抗辯的債務人一方，用更低的社會成本防范信用風險的發(fā)生，系符合成本效益理論之舉措。但是，該條但書不當擴張了善意第三人信賴利益的保護范圍，在同一法典語境下，權利外觀責任的認定標準不宜多樣化。在適用《民法典》第763條時，宜對“保理人明知”的這一例外規(guī)定進行漏洞填補，依法理和主流裁判觀點將其解釋為“保理人明知或應當知道虛構的除外”。

一、問題的提出

保理合同是應收賬款債權人將應收賬款轉讓給保理人，由保理人提供資金融通、應收賬款管理或催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。①正因保理合同涉及債權人與債務人基礎交易合同項下應收賬款的轉讓，在該類合同糾紛案件中，債務人常以涉案基礎交易關系實為虛構、應收賬款不存在為由向保理人提出抗辯。②在中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會發(fā)布的保理行業(yè)發(fā)展報告中，“虛假基礎交易”已成為首當其沖的特殊風險項。③在中國服務貿易協(xié)會商業(yè)保理專業(yè)委員會2019年5月發(fā)布的《保理行業(yè)風險分析報告（第1期）》中，欺詐風險、信用風險的占比高達81.4%，其中，虛假貿易特殊風險項之占比已達24.6%，居于榜首。判斷保理交易中虛假基礎交易風險對行業(yè)所造成的不良影響是否已通過法律規(guī)則予以消除，最便捷的驗證方式是看各地法院對此是否存有裁判分歧。筆者在威科先行法律信息庫中進行案例檢索，④所得結果顯示，因虛構基礎交易所引發(fā)的保理合同糾紛案件中，各地法院對相關問題的裁判結果并不一致。

在基礎交易關系是否影響保理合同效力的問題上，各地法院意見不同。支持派認為基礎交易關系不存在時，“保理合同法律關系因不存在真實、有效的應收賬款而失去了有效成立的前提與基礎，應認定該保理合同法律關系未能依法成立”⑤，更應駁回保理人的訴訟請求。⑥而反對派則認為保理合同不因基礎交易關系無效而當然無效。在基礎交易合同因債權人和債務人雙方實施通謀虛偽意思表示而無效的情況下，保理合同并不當然無效。⑦保理合同是否有效取決于保理人在簽訂保理合同時是否有理由相信應收賬款是真實、合法、有效的，即保理人是否屬于善意第三人，不知道或不應當知道應收賬款是虛構的。⑧

對債務人可否以虛構應收賬款為由提出抗辯的問題上，各地法院也存有分歧。支持派認為根據《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定，國內商業(yè)銀行保理業(yè)務的核心系應收賬款轉讓，且不得基于未來應收賬款產生的付款請求權開展保理融資業(yè)務。在通過證據確認轉讓的應收賬款并非真實、合法、有效時，債務人以受讓的應收賬款系虛假債權為由拒絕向保理人履行清償義務，于法有據，應予支持。⑨而反對派則認為應收賬款虛假的抗辯理由能否對抗保理人，取決于保理人在受讓債權時是否為善意。⑩若保理人本身已盡審慎的注意義務，且并未發(fā)現基礎合同當事人之間存有通謀行為，則債務人以基礎債權不存在為由作出的抗辯，法院不予支持。

不僅如此，同樣從虛假意思表示對第三人效力出發(fā)進行論理的判決中，因各地法院對“保理人具有重大過失”的判斷標準不同，其結果也有所出入。一部分法院認為，保理人形式審查不到位即構成重大過失。?而另一部分法院根據《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定，認為保理人應當進行實質審查，即應審核基礎交易合同中貨物交付憑證、買方確認函等文件原件，對基礎交易的真實性進行調查，且在起訴前就應當對基礎交易合同約定的履行條件是否成就予以確認。因而，是否完成實質審查是法院判斷保理人是否具有重大過失的認定標準之一。?此外，更有法院從承認“無異議承諾”法律效力的角度，?以及保理人已完成轉讓通知和應收賬款登記（公示）的角度?出發(fā)，對保理人的“善意”進行甄別。?

各地法院對保理交易中虛構應收賬款所引發(fā)的糾紛各持己見，裁判結論截然不同。這不但無法降低通謀行為的發(fā)生率，還會導致較高的上訴率，增加司法成本。從社會效果看，并不一致的訴訟結果因未能給予行為人穩(wěn)定的法律預期，極易誘發(fā)抱有僥幸心理的冒險行為，影響保理行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。故而，在《民法典》出臺前引發(fā)該類裁判分歧的民事法律有何缺失？《民法典》第763條能否有效減少裁判分歧？對債務人適用《民法典》第763條是否適恰？這些問題仍然值得討論。本文擬就此敬陳管見，以求教于方家。

二、過往規(guī)則完備性的詰問

為了實現社會資源的最優(yōu)化配置，避免法律監(jiān)管產生過重的社會成本，市場調節(jié)作為至今為止最為有效的資源配置方式，乃是最為理想的選擇。?通過市場的自我調節(jié)可否有效減少風險糾紛率，仍有分析的必要。首先，從“虛假基礎交易”作為特殊風險項給保理人帶來商業(yè)風險的角度看，作為一個理性的經濟主體，?在自由的市場環(huán)境下，通常會選擇以下金融手段。第一，為控制呆壞賬風險，按照風險溢價理論，對于損失可能性較大的資產(即貝塔值較大的資產)，通過提高貸款利息或保理業(yè)務收費標準來彌補壞賬風險。只有收益率高達一定的比例，才能使保理人在承受高風險的情況下主動對該資產進行投資運作；?第二，針對虛假基礎交易這一具體的保理融資風險項，保理人會加大對基礎交易關系的審查力度。但也正因需較多的人力物力做實質審查，該種金融產品項下的貸款利率必會隨之提高，來彌補前期的成本投入；第三，由于信用風險過高，對授信企業(yè)以及基礎交易相對方公司的資信狀況，保理人也會加大盡調力度。中小企業(yè)因其資信狀況不透明，信息不對稱，導致保理人無法對其設置有效的差別化信貸價格體系，因此中小企業(yè)極有可能難以邁過保理人的授信門檻。?從市場自我調節(jié)的角度看，失信狀況愈發(fā)嚴重，授信成本就會逐步提高，保理人不斷提高貸款利率和保理業(yè)務門檻，將會是自由市場之下最終呈現的一個風險收益平衡的狀態(tài)。但這樣的市場調節(jié)結果，與“推動工業(yè)企業(yè)融資機制創(chuàng)新，大力發(fā)展應收賬款融資業(yè)務”?的政策導向是背道而馳的。根據霍布斯定理，此時想要通過較低的社會成本控制這一風險，法律的介入已屬必要。

對此，原中國銀監(jiān)會于2014年發(fā)布《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》，其中第7、13、14條對銀行規(guī)定了較為嚴苛的實質審查義務，要求銀行在從事保理業(yè)務時，對基礎交易關系進行“真實性和定價合理性”的有效調查。從理論層面看，為避免壞賬率和敗訴風險，保理人深入調查基礎交易關系，防范和降低債權人與債務人虛構應收賬款所帶來的壞賬風險，確屬必要。但通謀雙方的意思表示是難以被外界所知悉的，保理人進行實質審查的成本必將高于從通謀雙方處規(guī)制該行為發(fā)生的立法成本。按照目前的監(jiān)管規(guī)定，保理人在從事保理業(yè)務時須進行實質審查，這一要求并不符合成本效益理論，即沒有從最優(yōu)的社會成本配置角度對該問題做出規(guī)范調整，法院基于該監(jiān)管規(guī)定所做出的“銀行保理商是否為善意第三人”的判斷也并不經濟。如采實質審查標準，因銀行承擔了更為嚴苛的證明責任，在通謀雙方證明責任低、違約規(guī)避率高的情況下，其更愿冒險騙取銀行的信貸支持。因而，單純的監(jiān)管辦法已非良策，只有對民事法律規(guī)則進行調整，才能實現通謀行為在債權人和債務人之間真正的斷流，從而達到“社會治理成本最小化”的目標。

就民事法律規(guī)則而言，在《民法典》出臺前，原《合同法》第82條對于債務人能否以基礎合同實屬虛構為由對抗債權轉讓后的新債權人，并未明文。實踐中，部分法院援引虛假意思表示的民法學基本原理進行裁判。原《民法總則》第146條首次在民事立法上規(guī)定“虛假的意思表示”，其中第1款對通謀虛假意思表示的法律效果進行明確。雖然虛假意思表示的表象常會對第三人的權益產生影響，但該條款卻沒有對“虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”對第三人的法效果作出明確規(guī)定?！睹穹倓t（草案）》（一審稿）第124條第1款曾規(guī)定“不得以此對抗善意第三人”。在原《民法總則》通過前，對該條但書的去留，爭議不斷。有觀點認為，“從基于虛假行為而享有權利的人處取得權利的人的善意就應受到保護。”虛假意思表示在當事人之間的絕對無效是對私法自治的體現，而對第三人的相對無效是對信賴利益的保護。當出現信賴利益與私法自治的價值沖突時，應確保動態(tài)安全優(yōu)先于靜態(tài)安全。也有觀點認為該條但書中“不得對抗善意第三人”的規(guī)定與原《物權法》第106條規(guī)定的善意取得制度的內容相矛盾，如果保留該條但書，僅僅因第三人的主觀善意就可對抗無效的民事法律行為，則意味著善意取得制度四要件中的“以合理價格轉讓”、“完成登記或交付”這兩個要件會被架空?；诖?有代表提議“宜區(qū)分情形由民法典的物權編、合同編等分編作具體規(guī)定”。最終，正式通過的原《民法總則》第146條刪除了該條但書規(guī)定。因而在《民法典》頒布前，我國民事法律仍未對虛假的意思表示對第三人的效力進行明確規(guī)定。也正因如此，對于債務人能否以應收賬款實屬虛構為由對抗保理人的債權請求權，各地法院的裁判觀點并不統(tǒng)一。

三、《民法典》第763條的規(guī)范效果

為了填補立法缺失，《民法典》第763條對虛構應收賬款的債務人能否以此為由對抗保理人予以明文，以期降低保理行業(yè)中債權人與債務人的通謀行為發(fā)生率，減少虛構應收賬款對保理業(yè)的沖擊力?！睹穹ǖ洹返?63條規(guī)定：“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外。”從該條的表述上看，對此問題我國最終采取保護權利外觀的立法模式，使虛構應收賬款的債務人承擔權利外觀責任。

從適用范圍上看，《民法典》第763條是《民法總則（草案）》（一審稿）第124條第1款被刪除的“但書”在保理合同中的體現，是“虛偽意思表示不得對抗善意第三人”在債權轉讓關系中的具體規(guī)定。但從“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款”的表述來看，《民法典》第763條又不限于原《民法總則》第146條所局限的行為人與相對人“合意”的情形。其不僅包括債權人與債務人“合意”虛構應收賬款的情況；還包括債權人與債務人之間并未形成“合意”，但債務人在簽收保理人發(fā)出的轉讓通知時仍對該虛假的應收賬款予以書面確認的情形。也即，不管債權人與債務人是通謀虛構了應收賬款，還是其二人在沒有任何意思聯(lián)絡的情況下讓保理人相信該虛假應收賬款的存在，都可以構成《民法典》第763條“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款”的情形。因此，《民法典》第763條可以看成是對原《民法總則》第146條中“合意的虛假意思表示實施的民事法律行為無效”對善意第三人法效果的延續(xù)規(guī)定，但該條款規(guī)定的外延又大過“合意實施”的虛假民事法律行為的范疇。值得肯定的是，“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款”這樣的表述，其所包含的情形更為全面。

從構成要件上看，達成該條法律效果的權利外觀要件和同采“權利外觀責任”的《德國民法典》第405條有所不同?！兜聡穹ǖ洹返?05條也是為防范債權人與債務人的通謀行為損害受讓人的利益而設，只是在《德國民法典》第405條之下，法律效果的達成仍需債務人出具債務證明文書，也即只有當債務證明文書補全了權利外觀這一要件時，債務人才需承擔權利外觀責任。但在我國《民法典》第763條的規(guī)定下，只要債權人和債務人訂立了虛構應收賬款的合同，無需具備額外的權利外觀，即可發(fā)生“保理人可以信賴合同為真”的法律效果。也即，只要存有虛構應收賬款的基礎交易合同，保理人就可對此產生合理信賴，債務人即不得以“應收賬款不存在”為由進行對抗。

從但書的規(guī)定上看，《民法典》第763條只列明了“保理人明知虛構”的除外情形，而未采用同《德國民法典》“知道或應當知道”的法律用語。從法理上看，“明知”是指保理人知道該應收賬款是虛構的事實，“應當知道”則暗含了保理人審查時有重大過失導致應當知道該應收賬款是虛構的卻未察覺的情況。代入該條款中可見，在對《民法典》第763條進行嚴格解釋時，只有當債務人證明保理人知道應收賬款是虛構的事實時，債務人才可以“應收賬款不存在”為由進行抗辯，而不論保理人對此是否盡到審查義務。

從證明責任分配上看，在《民法典》規(guī)定出臺之前，虛構應收賬款的債務人提出應收賬款不存在的抗辯時，只需提供涉案應收賬款不真實存在的證據，且原有法律也并未強制債務人提供保理人明知虛構的證據。在訴訟過程中法院通過審查保理人和債務人雙方所提交的證據，對保理人是否屬于“善意第三人”進行判斷，并對債務人的抗辯是否成立做出判決；而在《民法典》第763條的規(guī)則下，證明保理人非為善意第三人的證明責任被明確分配至參與虛構應收賬款的債務人一方。換言之，債務人如須提出基礎交易關系不存在、應收賬款是虛構的抗辯，則其需要提交保理人“明知”應收賬款是虛構的證據。

總的來說，《民法典》第763條采取了權利外觀責任中的積極信賴保護方式，對虛構應收賬款的債務人以應收賬款不存在為由的抗辯進行了限制，以“不得抗辯”為原則，輔以“保理人明知”的例外，并將例外的證明責任明確分配至提出抗辯的債務人一方。與原有法律相比，該條規(guī)定更為清晰，能夠達到用較低的事前成本防范糾紛發(fā)生的法效果，可以在很大程度上減少裁判分歧。但也正是因為采取了積極的信賴保護方式，在加強對善意相對人（保理人）信賴利益和交易安全保護的同時，相應地也加大了對債務人私法自治利益的沖擊力。雖然基于債權債務關系的內部封閉性，《民法典》設立該規(guī)則有其法經濟學上的價值，但這并非是加大債務人負擔的正當理由。因此，《民法典》第763條的規(guī)定對債務人而言是否適??？如若不是，應如何解釋適用該條款使其達到對債務人同樣適恰的法律效果？仍需進一步分析。

四、《民法典》規(guī)范對債務人的適恰性

作為應收賬款的債務人，在應收賬款作以保理時，無需經由其同意。債務人在接到債權轉讓通知時，就負擔起向保理人償還應收賬款的義務。且從商事實踐觀之，任何債權的轉讓勢必會增加債務人的商業(yè)成本，不論是會計賬簿上進行變動的成本，還是對應收賬款真實性的審核成本，對債務人而言負擔往往大于收益?！睹穹ǖ洹返?63條又從一定程度上剝奪了債務人對保理人提出“應收賬款不存在”的抗辯權利，且僅以保理人“明知”作為例外。此時，嚴格解釋適用該條規(guī)范對債務人而言是否過于嚴苛，還應結合相關法條進行體系化和類型化的分析解讀。

根據現實中可能出現的情況，筆者認為應區(qū)分以下六種類型進行討論。

1.債權人和債務人之間存有真實應收賬款的情形。

當債務人和債權人之間確實存有真實基礎交易關系時，《民法典》第763條并不具有適用空間，即使債務人提出“基礎交易關系付款條件不成就”等抗辯理由，因其與《民法典》第763條所欲規(guī)范的情形并不相同，不應適用該規(guī)定。根據《民法典》第548條的規(guī)定，債務人在接到債權轉讓通知后，即可向保理人反饋應收賬款付款條件不成就等情況，債務人享有抗辯權，甚至到了訴訟階段，也并不會因為《民法典》第763條的規(guī)定，剝奪其進行正當抗辯的權利。因此，在該種情形下，債務人的實體權利和程序權利并不因該條文的頒布而受影響。

2.債務人和債權人虛構基礎交易關系以騙取保理融資款項，且保理人并不明知，也無重大過失的情形。

該種情形就是《民法典》第763條所欲規(guī)范的最為典型的情況，包括：1）債務人作為惡意方，與債權人一起向保理人提供了偽造的基礎交易關系材料，以騙取保理人的信任；2）雖然債務人與債權人事前并無通謀，但在保理人進行債權轉讓通知時，債務人明知應收賬款不存在，不僅未予告知保理人真實情況，甚至予以書面確認，導致保理人基于對債權人和債務人之間存有基礎交易關系的信賴，發(fā)放了保理融資款項的情形。

在該種情形下，保理人向債務人主張債權時，債務人不得以債權債務關系不存在為由進行抗辯，這是誠實信用原則的體現。即使沒有《民法典》第763條的規(guī)定，在債務人與債權人虛構應收賬款騙取保理人的融資款項時，債務人也應當預料到做出該行為所可能需要承擔的法律后果。實踐中，也有法院直接援引“誠實信用原則”予以裁判說理。更進一步，即使債務人因提出的抗辯無效，須償還保理融資款項時，也并未加重債務人的責任。因為債務人并非最終的債務承擔者，其與債權人之間的合同雖因“虛假的意思表示”而無效，但其仍可以“不當得利”為由，向債權人請求債的最終履行。因此《民法典》第763條在該種情形下，并未加重債務人的負擔，且該條款反而從行為之初就提示債務人此種理由不可用作抗辯，更易讓債務人對其行為的法律后果有一個確定的預期，引導其做出對自身最為有利的選擇。

3.債務人和債權人虛構基礎交易關系，銀行明知應收賬款虛假的情形。

《民法典》第763條的但書規(guī)定的是保理人“明知”應收賬款虛構的除外，證明保理人“明知”的義務明確落到了債務人身上，也即債務人想要用“應收賬款不存在”為由對抗保理人，就必須拿出保理人“明知”應收賬款是虛構的證據。根據民訴法的證據規(guī)則，并結合實體法“通謀行為導致的合同無效不得對抗善意第三人”的原則，不難推導出：提出通謀行為導致的合同無效可得對抗某個特定第三人的抗辯方，就必須對該特定第三人的“非善意”進行舉證證明。也即，《民法典》第763條的規(guī)定并非是舉證責任的倒置，而只是將民法學和民事訴訟法學基本原理中的證明責任分配規(guī)則予以細化規(guī)定而已，因而《民法典》第763條在該種情形下也并未加重債務人的負擔。

4.債務人和債權人虛構基礎交易關系，保理人并不明知，但存有重大過失的情形。

對于該種情況，《民法典》第763條并沒有設置例外規(guī)定，也即保理人即使存有重大過失，但因其并不“明知”，債務人也不得以應收賬款不存在為由對抗保理人。在《民法典》條款下，對保理人“善意”的認定僅以“不明知”為限，這樣的規(guī)定是否合理，應進一步思考。

從審判實踐看，各法院雖然對保理人“過失”的認定標準不一，但也并未脫離“知道或應當知道”的范疇來判定保理人是否為善意第三人。最高人民法院在多份判決中都有如下說理：“根據民法基本原理，雙方當事人通謀所為的虛偽意思表示，在當事人之間發(fā)生絕對無效的法律后果。但在虛偽表示的當事人與第三人之間，則應視該第三人是否知道或應當知道該虛偽意思表示而發(fā)生不同的法律后果?！痹谧罡呷嗣穹ㄔ嚎磥?，“知道或應當知道”是認定保理商是否為善意第三人的判斷標準，而非僅以“明知”為限?！皯斨馈卑吮＠砣藨M適當注意義務的內涵，將“重大過失”排除于“善意”之外。

從體系解釋上看，“善意第三人”的概念在民法體系中應當是一脈貫通的，在通謀的虛偽意思表示中對善意第三人的“善意”認定不應當與善意取得中對善意第三人的“善意”認定有所差別。在這兩種情況下，第三人都是基于對虛假權利表象的信賴，或是對影響法律效力的行為瑕疵不知情，而做出后續(xù)的交易安排。法律也正是為了保護善意第三人對權利外觀的信賴、保障行為人的預期、保護交易安全，所以承認善意第三人后續(xù)交易安排的法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第14條第1款對善意取得中受讓人善意的認定作以規(guī)定：受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。由此可見，在我國善意取得制度中，對善意的認定是排除了“明知”和“因重大過失不知”這兩種情況的，其善意范圍將遠遠小于《民法典》第763條“明知”一詞所涵攝的范圍。

同樣的立法價值還可體現于《民法典》第171、172條對于無權代理和表見代理的規(guī)定之中?！睹穹ǖ洹返?72條規(guī)定“相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！辈浑y發(fā)現，在表見代理制度中，法律也是為了保護善意相對人的合理信賴，從而做出了代理行為有效的價值判斷結論。而第171條又進一步對非善意的情形予以明文，即“相對人知道或者應當知道行為人無權代理的”，可見在無權代理和表見代理中，“善意”的認定也是以“不知道或不應當知道”為標準的，甚至比其更為嚴苛，要求“相對人有理由相信其享有代理權”。因而不論是善意取得制度也好，還是表見代理也罷，其對善意的鑒定都并非只以“不明知”為限。

綜上可見，如若適用《民法典》第763條的規(guī)定，在保理人有重大過失的情況下，債務人是不得以“應收賬款不存在”為由提出抗辯的，其最終仍需向保理人清償應收賬款項下的債務。而在以往的審判實踐中，抑或從體系解釋出發(fā)對“善意第三人”進行解讀時，保理人有重大過失的這一事實，都可使得債務人免于承擔權利外觀責任。但由于《民法典》第763條的但書規(guī)定拓寬了對“善意”的認定范圍，適用該條款所得出的最終結果與裁判實踐和體系解釋下對此問題作出的解釋結論并不相符。也即在嚴格適用“明知”的但書規(guī)則時，《民法典》對保理人有重大過失時所應承擔的法律責任并未加以規(guī)范，出現了規(guī)范上的缺漏。對債務人而言，法律對保理人信賴利益保護范圍的放寬意味著對其權利的限縮，因而嚴格適用《民法典》第763條的但書規(guī)定，只將“保理人明知虛構”的情況作為除外情形，將對債務人產生較為不公的法律后果，此法律漏洞急需通過法律解釋進行填補。

5.債務人與債權人確因其他原因虛構了應收賬款，但債務人對債權人以此虛構的應收賬款申請保理融資并不知情的情形。

在這種情況下，需要解答的問題即為債務人和債權人虛構應收賬款的目的是否影響對保理人進行信賴利益保護的價值判斷結論。當債務人對債權人以先前虛構的應收賬款申請保理融資的事實并不知情時，單從《民法典》第763條的規(guī)定出發(fā)，得出的適用結論貌似極為不公。但結合《民法典》第546條和第764條的規(guī)定，保理人在接受應收賬款用作保理時，為避免自身風險，常會以發(fā)出轉讓通知的方式向債務人確認債權的真實狀態(tài)。此時，不管債務人在虛構應收賬款時是否知曉債權人虛構該筆應收賬款有保理融資的目的，至少其在收到保理人應收賬款的轉讓通知時就已知曉，及此債務人可以做出選擇：1）直接進行書面確認，或以其他行為使保理人相信其與債權人之間存有真實的應收賬款。若債務人做出這類選擇，則其虛構應收賬款的目的已擴充至幫助債權人獲取保理融資款項，此時，讓其承擔不誠信的法律后果并無不妥；2）沉默，未作任何表示，也未有其他行為。雖然按照《民法典》第763條的規(guī)定，因為債務人和債權人虛構了應收賬款，債務人就不得以應收賬款不存在為由提出抗辯。但從債務人的主觀認識出發(fā)，其內心并沒有幫助債權人騙取保理融資款項的惡意，此時讓其承擔償還應收賬款的責任是否合理，仍有待思考。

筆者認為，債務人在接到保理人通知時，雖然沒有法律明文其具有對應收賬款真實性的告知義務，但在債務人與債權人虛構應收賬款的前提下，不論其虛構目的為何，這一虛構行為已然會對后續(xù)的交易安全產生影響，該種影響不應以具體的虛構目的進行甄別。也即，債務人在進行虛構時，應當能預料到虛構的行為會產生后續(xù)風險，行為人對此類風險承擔責任并不在其意料之外。也正是因為債務人先前虛構行為的可歸責性，結合誠實信用原則，其理當在保理人通知到達時告訴應收賬款的真實情況，以減少其風險歸責的可能。此時如若債務人仍然保持沉默，則其需要承受由此產生的責任，除非遇有不可抗力無法告知保理人應收賬款的真實狀況。

但如若保理人在訴前并未通知債務人，債務人直至被訴才知曉債權人以此虛構的應收賬款申請了保理融資。此時，因《民法典》第763條的規(guī)定并未對債務人與債權人虛構應收賬款的目的進行區(qū)分，只要債務人與債權人虛構了應收賬款，債務人即不得以“不存在真實的應收賬款”為由對保理人提出抗辯。單從該條款的適用出發(fā)，債務人似乎需要承擔意料之外的法律責任，并不合理。但《民法典》第546條明確規(guī)定“債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。”因而在這種情況下，債務人完全可以并未接到債權轉讓通知為由予以對抗保理人的履行請求權。保理人沒有盡到通知義務，就應當為此承擔相應的法律后果。即使債務人與債權人確有虛構應收賬款的事實，但因債權轉讓并未對債務人發(fā)生法律效力，保理人也無法基于對交易外觀的合理信賴而向債務人主張債權。

故而，在該種情形下，嚴格解釋適用《民法典》第763條的規(guī)則并未加重債務人的負擔，結合《民法典》第546條的規(guī)定，債務人也能得到有效的法律保護。

6.債務人并未參與虛構，但在接到債權轉讓通知時保持沉默的情形。

當債務人沒有參與虛構應收賬款，也即債權人單方面虛構了應收賬款，債務人對此并不知情的情況下，如若接到保理人的債權轉讓通知，其有可能會采取以下三種行為：第一，明確告知其二者間不存在真實有效的應收賬款；第二，明確告知或以其他行動讓保理人誤信債權人對其有真實的應收賬款；第三，未作任何表示，保持沉默。從行為產生的法效果看，第一種行為因從源頭阻斷了該類糾紛的發(fā)生，無需再行討論；第二種行為債務人從沒有參與虛構應收賬款轉變?yōu)榱颂摌嫅召~款的當事人，對其適用《民法典》第763條的規(guī)定無可厚非；而在第三種情形中，因債務人保持沉默且并無參與虛構應收賬款的事實，根據《民法典》第763條的規(guī)定，該類情況并不符合“債務人與債權人虛構應收賬款的”情形，債務人可以“不存在真實的應收賬款”為由提出抗辯。對此，適用該條款所得之結論是否符合法理，仍需分析。

正如上文所述，《民法典》第763條乃是采納了權利外觀責任中的積極信賴保護方式?？紤]到保理人基于對應收賬款權利外觀所產生的合理信賴而進行了后續(xù)的交易安排，債務人對于權利外觀的產生又具有可歸責性，因而在權衡債務人的意思自治利益與保理人的信賴利益和交易安全價值后，立法者做出了“既存權利外觀應被承認、債務人應承擔如同外觀權利實際存在時其所應當承擔的責任”的價值判斷結論。也正是因為權利外觀責任的積極信賴保護方式將使債務人承擔其權利外觀所呈現的責任，對債務人的意思自治利益予以沖擊，其不應當僅以“相對人善意”為唯一的構成要件。就如卡納里斯所認為的，權利外觀責任的一般要件包括權利外觀存在、相對人善意且知曉外觀并基于信賴而行動，以及責任承擔者的可歸責性。在虛假意思表示對善意第三人的效力問題上，除了相對人的合理信賴之外，至少還要考慮責任承擔者的可歸責性。代入到本情形中，雖然保理人可能會因為債務人的沉默產生一定的誤判，但因債務人并未參與應收賬款的虛構，其對虛假權利外觀的產生沒有過錯，更不應該承擔虛假權利外觀所導致的法律風險，因此即使在保理人進行轉讓通知時債務人保持了沉默，也實在無須承擔權利外觀責任。換言之，債務人對虛構的應收賬款沒有主觀過錯時，其并不負有告知保理人應收賬款真實性的義務。因而在該情形下，適用《民法典》第763條的規(guī)定所得出的結論與運用民法學原理所得出的價值判斷結論是相符的。

總的來說，適用《民法典》第763條的規(guī)定對債務人而言是適恰的。但也許是基于加大金錢債權流通功能的考量，立法者在該條規(guī)定中摒棄了“保理人應當知道”的例外規(guī)定，只保留了“明知”的表述，故而擴大了信賴利益的保護范圍，與善意取得、表見代理中對善意第三人的認定標準有所出入，使得“善意”的內涵在法典體系中無法一脈貫通。正因《民法典》對保理人存有重大過失情形下的責任承擔問題未予規(guī)定，出現了規(guī)范上的缺漏，會極大地影響債務人的合法權益，及此，筆者認為宜在法律適用階段結合法理和主流的裁判實踐進路，對《民法典》第763條的但書規(guī)定進行法律漏洞填補，將其廣義地解釋為“但是保理人明知或應當知道虛構的除外”，以期在民法典體系內對權利外觀責任的構成要件保持統(tǒng)一。

總結

《民法典》第763條用較低的社會成本，降低了債權人與債務人虛構應收賬款對保理行業(yè)所帶來的不利影響。該條款是原《民法總則》第146條對善意第三人法效果的延續(xù)規(guī)定，但該條款的規(guī)范外延又大過“合謀”虛構應收賬款的范疇，更能全面地包含虛構應收賬款的所有情形，應予肯定。“保理人明知虛構除外”的但書規(guī)定，從法律層面降低了保理人在債權人和債務人虛構應收賬款情況下的審查義務，并將證明責任明確分配至提出抗辯的債務人一方。該規(guī)定雖有效解決了監(jiān)管規(guī)則對裁判實踐所產生的負面影響，但從債務人的角度看，“明知”一詞是對保理人信賴利益保護范圍的不當擴張，其不僅與裁判實踐中的認定標準相異，與同采權利外觀責任的其他制度相比界定也過于寬泛。因而對于《民法典》第763條但書規(guī)定中所缺失的對保理人有重大過失時的責任承擔問題，應當結合法理和裁判實踐進行法律漏洞填補，在適用法條時宜將“明知或應當知道”的情形都納入該但書的解釋范圍，如此方能使條文規(guī)則更加符合民法學原理和裁判實踐的論證進路，也更有利于善意第三人的信賴利益保護制度在法典體系內的解釋統(tǒng)一。從長遠看，在《民法典》第763條有效控制保理人所承受的信用風險后，保理人會反向加大對中小企業(yè)的支持力度，最終實現“大力發(fā)展應收賬款融資業(yè)務”的政策目標。

注釋：

①參見《民法典》第761條。

②如在“珠海華潤銀行股份有限公司、江西省電力燃料有限公司合同糾紛案”、“招商銀行股份有限公司武漢水果湖支行與國網湖北招標有限公司、湖北陽燦和貿易有限公司招標投標買賣合同糾紛案”、“中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行與中鐵物資集團新疆有限公司、廣州誠通金屬公司合同糾紛案”等糾紛案件中，被告均以不存在應收賬款為由提出抗辯。

③參見中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會：《中國保理產業(yè)發(fā)展報告（2012）》，中國金融出版社2013年版，第36～38頁；中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會：《中國保理產業(yè)發(fā)展報告（2013）》，中國金融出版社2014年版，第64頁；中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會：《中國保理產業(yè)發(fā)展報告（2014）》，中國金融出版社2015年版，第77頁；中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會：《中國保理產業(yè)發(fā)展報告（2015）》，中國金融出版社2016年版，第62頁，等等。

④筆者于2020年6月分別以“保理”并含“基礎合同”、“保理”并含“基礎交易”、“保理”并含“虛假意思表示”、“保理”并含“通謀意思表示”、“保理”并含“虛假債權”、“保理”并含“債權不真實”、“保理”并含“債權真實性”為關鍵詞，又以“最高人民法院”、“高級人民法院”的“民事糾紛案件”為限縮進行了檢索，共得相關有效案例195個。

⑤參見湖南省高級人民法院(2016)湘民終152號民事判決書。

⑥參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2013）新民二初字第32號民事判決書。

⑦參見最高人民法院（2014）民二終字第271號民事判決書。此外，最高人民法院在（2014）民二終字第5號民事裁定書中也認為原告與被告之間的金融借款法律關系，與被告和債務人之間的買賣合同法律關系，是兩個獨立的法律關系。即使買賣合同無效或被撤銷，并不當然地導致金融借款合同的無效和被撤銷，保理合同和基礎交易合同并非主從合同關系。同樣的判決理由還可見于：上海市浦東新區(qū)人民法院(2016)滬0115民初17794號民事判決書。

⑧參見最高人民法院（2014）民二終字第271號民事判決書；最高人民法院(2017)最高法民終332號民事判決書。

⑨參見江西省南昌市中級人民法院（2015）洪民二初字第435號民事判決。

⑩參見最高人民法院（2017）最高法民再164號民事判決書。同樣的判決理由還可參見：最高人民法院(2017)最高法民終332號民事判決書。

?參見天津市高級人民法院（2015）津高民二終字第0094號民事判決書。相同的裁判理由還可參見：江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終416號民事判決書；最高人民法院（2017）最高法民申227號民事裁定書。

?參見最高人民法院（2017）最高法民申366號民事裁定書。

?在部分案件中，債務人應保理人的要求，會在保理合同設立之初于《應收賬款保理業(yè)務確認書》或《應收賬款轉讓通知回執(zhí)》中做出“不出于任何原因對該等款項進行任何抵銷、反請求或扣減”的承諾。在案件審理的過程中，如若債務人反悔提出相應的抗辯，法院一般不予采信。如在“中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行與中鐵物資集團新疆有限公司、廣州誠通金屬公司合同糾紛案”中，最高人民法院認為債務人在《應收賬款保理業(yè)務確認書》中向保理銀行做出的承諾，是其真實意思表示，故應認定為合法有效。根據《確認書》中的承諾內容，債務人在本案中不得再就涉案債權不成立、成立時有瑕疵、無效或可撤銷、債權消滅等可以對抗債權人的抗辯事由向保理人提出抗辯。故對債務人提出的案涉買賣合同系雙方虛偽意思表示、應收賬款債權并非真實存在等抗辯理由，不予采信。參見最高人民法院（2014）民二終字第271號民事判決書。

?《應收賬款質押登記辦法》第33條規(guī)定：“權利人在登記公示系統(tǒng)辦理以融資為目的的應收賬款轉讓登記，參照本辦法的規(guī)定。”目前保理的應收賬款轉讓登記規(guī)則可以參照《應收賬款質押登記辦法》的規(guī)定予以適用。保理人通知債務人應收賬款轉讓的事實會對債務人產生對抗力，在中國人民銀行征信中心辦理應收賬款轉讓登記則會對第三人產生對抗力，部分法院正是從這樣的雙重對抗關系上承認銀行系善意第三人，可得受讓系爭應收賬款的事實，從而支持保理人的訴訟請求，駁回債務人的抗辯。

?參見天津市第二中級人民法院（2014）二中民二初字第426號民事判決書。

?“不論是科斯、波斯納還是其他學者，在基本觀念上都是一致的，即‘市場本位’：市場機制、價格機制是實現資源配置的最好途徑?！绷_培新：《公司法的法律經濟學研究》，北京大學出版社2008年版，第18頁。

?[美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析（上）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第13頁。

?郭戰(zhàn)琴、齊鴻儒、周宗放：《基于風險溢價的商業(yè)銀行貸款定價方法》，《金融理論與實踐》2006年第4期。

?楊斌、趙海英、史文璟：《“一帶一路”戰(zhàn)略背景下的供應鏈金融研究》，《開發(fā)性金融研究》2016年第4期。

?2016年中國人民銀行等八部委聯(lián)合發(fā)文提出“推動工業(yè)企業(yè)融資機制創(chuàng)新，大力發(fā)展應收賬款融資業(yè)務”的政策導向，著力于“推動更多供應鏈加入應收賬款質押融資服務平臺，支持商業(yè)銀行進一步擴大應收賬款質押融資規(guī)模。建立應收賬款交易機制……幫助中小企業(yè)供應商融資?！?/p>