從“故意”到“過錯”:商標間接侵權(quán)規(guī)制條款的重塑
----以《商標法》第57條第(六)項的司法適用為考察對象

王 國 柱

(吉林大學 法學院, 吉林 長春 130012)

商標間接侵權(quán)作為實踐中普遍存在的侵權(quán)形態(tài),具有發(fā)生場景多樣、涉及行業(yè)廣泛、行為人主觀過錯形態(tài)多元等特點?！渡虡朔ā返?7條第(六)項是規(guī)制商標間接侵權(quán)的典型條款,該條款以“故意”作為侵權(quán)的主觀構(gòu)成要件、以“幫助侵權(quán)”作為間接侵權(quán)樣態(tài)。該條款具有主觀過錯門檻高、侵權(quán)形態(tài)單一、規(guī)制領(lǐng)域較小等特點,與實踐中復雜多樣的侵權(quán)形態(tài)形成鮮明的對比。本文擬從《商標法》第57條第(六)項的規(guī)范分析入手,考察該條款在司法實踐中的適用狀況,分析間接侵權(quán)規(guī)制條款的適用困境,提出重塑商標間接侵權(quán)規(guī)制條款的建議。

一、 《商標法》第57條第(六)項的規(guī)范分析

1. 以間接侵權(quán)為規(guī)制對象

以行為人是否直接侵害商標權(quán)人的專有權(quán)利為標準,商標侵權(quán)行為可以區(qū)分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。直接侵害商標權(quán)的行為是指行為人未經(jīng)商標權(quán)人許可,實施了商標權(quán)人專有權(quán)利所控制的行為。在引入“混淆可能性”標準的情形下,典型的商標直接侵權(quán)行為包括《商標法》第57條第(一)項規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”行為,以及《商標法》第57條第(二)項規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的”行為。如果行為人沒有直接實施專有權(quán)利控制的行為,但其行為可能為其他人的直接侵權(quán)行為提供便利,間接促成直接侵權(quán)行為的發(fā)生,該行為也會損害專有權(quán)利[1]。因此,有必要將間接侵害商標權(quán)的行為納入商標法的規(guī)制范圍。在間接侵權(quán)行為的形態(tài)之中,間接侵權(quán)與直接侵權(quán)相結(jié)合,即間接侵權(quán)人為直接侵權(quán)人提供便利條件,促成直接侵權(quán)行為發(fā)生的行為方式最為典型,《商標法》第57條第(六)項就是以此種間接侵權(quán)行為作為規(guī)制對象。實際上,如果單純按照“是否實施了專有權(quán)利控制的行為”標準,而不考慮“混淆可能性”標準,直接侵害商標專用權(quán)的行為類型就不局限于《商標法》第57條第(一)項、第(二)項規(guī)定的兩種典型形態(tài)。《商標法》所規(guī)定的“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”“偽造或擅自制造他人注冊商標標識”等行為也可以納入商標直接侵權(quán)的范疇,因為這些行為同樣屬于專有權(quán)利控制的行為。商標法規(guī)制間接侵權(quán)行為的法理基礎(chǔ)在于,盡管該行為并不是專有權(quán)利所控制的行為,但該行為給商標專用權(quán)造成的現(xiàn)實或潛在的損害卻是顯而易見的,規(guī)制間接侵權(quán)行為具有正當性。

2. 規(guī)制對象限定于行為人主觀故意支配下的幫助侵權(quán)行為

《商標法》第57條第(六)項在描述侵權(quán)行為形態(tài)時使用了兩個關(guān)鍵詞,即“故意”和“幫助”。這就意味著某種行為只有同時符合“故意侵權(quán)”和“幫助侵權(quán)”兩個條件,才能根據(jù)該條款被認定為侵權(quán)行為。“故意”是指明知其行為會導致侵害他人民事權(quán)益的后果,仍有意為之的一種主觀心理狀態(tài)。該主觀心態(tài)包括兩個要素:一是“認識因素”,即行為人對侵害后果的“明知”;二是“意愿要素”,即行為人具有實現(xiàn)侵害后果的意愿[2]?！皫椭袨椤笔菍λ擞枰詭椭?使他人便于實行侵權(quán)行為。幫助侵權(quán)可以被視為共同侵權(quán)的一種特殊形式,幫助人與被幫助人之間應當具有意思聯(lián)絡(luò),即具有共同的故意。從這個意義上說,幫助人實施的侵權(quán)行為也屬于故意侵權(quán)行為。實際上,《商標法》第57條第(六)項規(guī)定的“故意”是對“幫助侵權(quán)”行為人主觀要件的強調(diào),該條款所規(guī)制的侵權(quán)行為只限于幫助侵權(quán)行為。

《商標法》第57條第(六)項規(guī)制的行為只是多數(shù)人侵權(quán)中的一種特定形態(tài),該條款排除了對無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的規(guī)制。一方面,無論是《商標法》第57條第(六)項,還是其他各項都沒有規(guī)定“一般共同侵權(quán)”和“教唆侵權(quán)”的情形,但這并不意味著這兩種行為不受規(guī)制,因為既然《商標法》已經(jīng)對“幫助侵權(quán)”這種故意侵權(quán)行為作出規(guī)制,那么,《商標法》對同屬于故意侵權(quán)范疇的“一般共同侵權(quán)”和“教唆侵權(quán)”進行規(guī)制也就不存在法理障礙,可以通過解釋適用《商標法》第57條第(七)項“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”這一兜底條款進行規(guī)制。除此之外,在民事侵權(quán)制度體系內(nèi),還可以通過適用《民法典》第1 168條和第1 169條實現(xiàn)對共同加害行為和教唆幫助行為的規(guī)制。因此,《商標法》并沒有排除對“一般共同侵權(quán)”和“教唆侵權(quán)”行為的規(guī)制。另一方面,具有過失的間接侵權(quán)人無法和直接侵權(quán)人形成意思聯(lián)絡(luò),基于過失的間接侵權(quán)行為不屬于真正意義上的幫助侵權(quán)行為?！渡虡朔ā返?7條第(六)項對“故意”以及“幫助侵權(quán)”行為類型的限定,使得行為人在“過失”心理狀態(tài)下實施的間接侵權(quán)行為無法得到規(guī)制。該條款將侵權(quán)行為的主觀要件界定為“故意”,如果行為人不具有主觀故意,其行為無法依據(jù)該條款被認定為侵權(quán)。這種做法實際上提高了侵權(quán)行為構(gòu)成要件的門檻,立法者有意排除過失侵權(quán)的立法意圖十分明顯。在此情形下,通過任何途徑對過失間接侵權(quán)行為進行規(guī)制,都與《商標法》第57條第(六)項的規(guī)范目的相悖。

3. 待調(diào)整的社會關(guān)系具有多樣性

不同于規(guī)范目的的單一性,需要通過《商標法》第57條第(六)項進行調(diào)整的社會關(guān)系卻呈現(xiàn)出多樣性的特征。僅以《商標法實施條例》第75條的規(guī)定為例,該條款舉例說明了何為“提供便利條件”,即“為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等,屬于商標法第57條第(六)項規(guī)定的提供便利條件”。盡管該條款只是列舉了“提供便利條件”的幾種典型情形,但足以表明待調(diào)整的社會關(guān)系具有多樣性。由此推之,相應的法律關(guān)系也可能具有復雜性。第一,不同的行為樣態(tài)所體現(xiàn)的權(quán)利義務關(guān)系可能存在差異。所謂的“提供倉儲、運輸、郵寄等便利條件”與其說是“行為”,不如說是行為發(fā)生的“場景”,因為在特定的場景之下,行為人仍然具有實施多種行為的可能性,進而導致權(quán)利義務存在差異。若要判定某一行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)行為,仍需要透過侵權(quán)行為發(fā)生的場景,聚焦于特定主體在特定情形下的具體行為。無論是間接侵害商標權(quán)行為發(fā)生的場景,還是具體侵權(quán)行為的樣態(tài)都是無限豐富、無法窮盡列舉的。第二,行為人不同的過錯形態(tài)都可能導致商標權(quán)人權(quán)益受損?！渡虡朔ā芬?guī)制間接侵權(quán)行為的目的在于為商標權(quán)人提供更為周全的保護,只要某一行為侵害了商標權(quán)人的權(quán)益,就具備了對其進行規(guī)制的正當性,如果間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為相結(jié)合,間接侵權(quán)的危害就更加明顯。問題在于,行為人的何種主觀過錯形態(tài)可以導致間接侵權(quán)?如果行為人具有主觀故意,進而實施了幫助侵權(quán)行為,其行為構(gòu)成間接侵權(quán)當無異議。然而,如果行為人在從事倉儲、運輸、郵寄等行為時,沒有故意侵害商標權(quán)的主觀意圖,但該行為人沒有盡到基于先前行為、工作職責而產(chǎn)生的注意義務,存在主觀過失,客觀上也確實為直接侵權(quán)人提供了便利條件,那么,按照過錯責任原則,該行為同樣具有可歸責性?？梢?故意和過失都可以導致間接侵害商標權(quán)行為的發(fā)生,如果將過失導致的間接侵權(quán)行為排除在法律規(guī)制范圍之外,其正當性值得懷疑。

二、 《商標法》第57條第(六)項的司法適用困境

《商標法》第57條第(六)項將幫助侵權(quán)作為規(guī)制對象、將行為人的主觀過錯程度提升至“故意”的規(guī)制方式,限制了商標間接侵權(quán)制度所能調(diào)整的范圍,導致該條款在面對形態(tài)多樣的、具有可歸責性的行為時,無法提供足夠的制度供給,侵權(quán)形態(tài)多樣性與法律規(guī)范調(diào)整范圍過窄之間的矛盾較為突出。筆者擬對司法實踐中的相關(guān)案例進行考察,探究《商標法》第57條第(六)項司法適用困境的表現(xiàn)和成因。

1. 普遍承認注意義務與普遍否認過失侵權(quán)責任的矛盾

過失是行為人應當預見到自己的行為可能造成侵害他人權(quán)益的結(jié)果,但仍然放任結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)。如果按照“主觀標準”對行為人的過失進行判斷,需要著眼于行為人的主觀心理狀態(tài),綜合考慮行為人的自身條件等因素,這種判斷標準具有明顯的差異性特征。隨著社會環(huán)境的變化,關(guān)于過失的認定標準呈現(xiàn)出從“具有應受責難的主觀心理狀態(tài)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤斑`反應當承擔的注意義務”的發(fā)展趨勢,“客觀標準”日益受到重視。例如,《德國民法典》第276條第2款規(guī)定:“疏于盡交易上必要注意的人,即系有過失地實施行為”[3]?！案鶕?jù)注意義務程度的不同,民法理論把過失分為重大過失、一般過失和輕微過失。”[4]過失概念包含兩項因素:注意義務的存在及注意義務的違反[5]。注意義務的核心內(nèi)容包括“行為致害后果預見義務”和“行為致害后果避免義務”等。注意義務的來源比較廣泛,包括法律的規(guī)定、合同的約定、行業(yè)技術(shù)規(guī)范、社會交往習慣、營業(yè)活動、在先行為等。注意義務不僅包括積極義務,也包括消極義務?？梢哉f,注意義務已經(jīng)成為過失侵權(quán)的客觀判斷依據(jù)。盡管我國的民事基本法還欠缺關(guān)于注意義務的一般規(guī)定,但在司法實踐中,許多判例已經(jīng)將違反注意義務作為認定過失的重要考量因素,注意義務所具有的平衡權(quán)益保護與行為自由的功能已經(jīng)得到普遍認可。

在筆者查閱的絕大多數(shù)涉及商標間接侵權(quán)的案件中,法官都將行為人是否違反了注意義務作為重點考察對象。例如,為經(jīng)營者提供商鋪的行為(1)參見“路易威登馬利蒂與蘇州市錢萬里橋小商品市場有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,江蘇省蘇州市中級人民法院(2014)蘇中知民初字第00128號民事判決書。、為侵犯商標權(quán)的直接侵權(quán)人代開發(fā)票并蓋章的行為(2)參見“六福集團有限公司與俞龍源、常山金佰匯超市有限公司開化分公司侵害商標權(quán)糾紛案”,浙江省衢州市中級人民法院(2017)浙08民初425號民事判決書。、定牌加工行為(3)參見“江陰宏鑫制衣有限公司與拉科斯特襯衫股份有限公司商標侵權(quán)糾紛案”,江蘇省高級人民法院(2007)蘇民三終字第0034號民事判決書。等。法院在判定行為人是否盡到注意義務時,通常會根據(jù)注意義務的來源作出判斷,例如,定牌加工合同中的受托人在接受委托加工業(yè)務時,如果已經(jīng)審查了相關(guān)權(quán)利證書資料,充分關(guān)注了委托方的商標權(quán)利狀態(tài),就可以認定行為人已經(jīng)審慎適當?shù)芈男辛俗⒁饬x務(4)參見“江蘇常佳金峰動力機械有限公司、上海柴油機股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,最高人民法院(2016)最高法民再339號民事判決書。。當然,在為數(shù)眾多的案件中,法院同樣會基于多種因素判定行為人沒有盡到注意義務。例如,法院會判定市場的開辦者和管理者對于國際知名品牌商品的市場銷售渠道、零售價格是否合理負有更高的注意義務、具有更強的判斷能力,如果該場所服務提供者負責出租商鋪并收取租金、市場管理服務費等相關(guān)費用,對涉案市場擁有較大和廣泛的管理權(quán)力,根據(jù)權(quán)利義務對等原則,市場的開辦者和管理者應當負有更高的注意義務(5)參見“廣州羿豐置業(yè)有限公司、廣州白云世界皮具貿(mào)易中心市場經(jīng)營管理有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵73民終1774號民事判決書。。問題在于,法院在認定行為人違反注意義務之后,將如何對違反注意義務的法律后果作出判定。由于注意義務與過失侵權(quán)之間存在著內(nèi)在聯(lián)系,通常情況下,違反注意義務必然導致過失侵權(quán)。在很多案件中,法院盡管判定行為人違反了注意義務,但并沒有對相應的過失侵權(quán)作出認定,實際上忽略了“過失侵權(quán)”這一獨立侵權(quán)形態(tài)的存在。典型的情形如下。

第一,對“過失侵權(quán)”不認定、不評價。例如,法院一方面認定被告是市場的經(jīng)營管理者,其不僅有權(quán)利而且有義務對該市場進行管理及對商戶出售商品的種類、質(zhì)量等進行監(jiān)督,特別是應制止、杜絕制假售假現(xiàn)象。即被告對經(jīng)營場所負有管理、監(jiān)督等注意義務。另一方面,法院并沒有對被告是否主動履行管理、監(jiān)督等注意義務進行審查和評價,而是特別強調(diào)了“原告向被告致函”的事實,即原告曾兩次致函被告,要求其制止商戶銷售假冒注冊商標商品的行為,但之后原告仍在商城內(nèi)的多個商戶處購買到侵權(quán)商品。法院最終適用《商標法》第57條第(六)項等條款,認定被告侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)(6)參見“MCM控股公司與北京中鴻物業(yè)管理有限公司新一代商城服裝市場等商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”,北京市西城區(qū)人民法院(2018)京0102民初26039號民事判決書。。筆者贊同法院以“原告向被告致函”推定原告知曉(明知)商戶侵權(quán)行為的做法。被告在“明知”之前的過失行為和“明知”之后的故意行為都具有可歸責性,應當對兩種行為進行分別評價,但法院卻忽略了對過失侵權(quán)的認定和評價,導致侵權(quán)行為的認定存在缺陷。當然,《商標法》第57條第(六)項將“故意”作為侵權(quán)要件的制度設(shè)計可能極大地影響了裁判者的審理思路,使得裁判者有意識地選擇“故意”因素而忽略“過失”因素。

第二,基于行為人違反注意義務的事實,認定行為人具有所謂的“故意”,進而判定行為人構(gòu)成幫助侵權(quán)。在一些案件中,法院一方面對行為人違反注意義務的事實進行認定,另一方面忽略對過失侵權(quán)的明確認定,直接以構(gòu)成故意侵權(quán)為論證目標,在“注意義務”與“故意侵權(quán)”之間強行建立關(guān)聯(lián)。例如,法院認為,被告作為市場的經(jīng)營管理者,未舉證證明涉案商鋪有依法核準登記的經(jīng)營主體資格,主觀上對該商鋪的經(jīng)營者未盡到合理審查義務,客觀上為經(jīng)營者銷售被控侵權(quán)商品提供了商鋪,構(gòu)成故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)的侵權(quán)行為,故被告應承擔侵犯原告注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)責任(7)參見“新百麗鞋業(yè)(深圳)有限公司與深圳市弘珂服裝批發(fā)有限公司、楊玫、丁珂侵害商標權(quán)糾紛案”,廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院(2014)深羅法知民初字第443號民事判決書。。值得肯定的是,法院對負有注意義務并違反注意義務的事實進行了認定,但是,法院在認定行為人違反注意義務之后,并沒有認定行為人構(gòu)成過失侵權(quán),而是認定行為人具有“過錯”,這種導向上位概念的做法,使得本應進行精細化判定的過錯形態(tài)又失于寬泛。在認定行為人具有過錯的基礎(chǔ)上,法院直接認定行為人構(gòu)成故意侵權(quán),這種認定邏輯完全忽視了“過錯”“過失”與“故意”之間的關(guān)系,將本應認定為過失侵權(quán)的行為直接認定為故意侵權(quán),此種裁判方式明顯欠缺合理性。

2. 混淆了行為人“明知”與“應知”的主觀認識因素

行為人的主觀認識因素是區(qū)別其過錯形態(tài)的重要標準?！懊髦笔枪室馇謾?quán)人的主觀認識因素,只有行為人明知該行為會對權(quán)利人造成損害,其行為才構(gòu)成故意侵權(quán);“應知”是過失侵權(quán)人的主觀認識因素,如果行為人對自己的行為可能給他人造成損害的事實“應知而未知”,其行為才構(gòu)成過失侵權(quán)。在認定過失侵權(quán)的意義上,注意義務也是判斷行為人是否“應知”的標準?？梢哉f,區(qū)分“明知”和“應知”是準確認定故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的前提。但是,在商標間接侵權(quán)的司法實踐中,還存在著混淆“明知”和“應知”的做法。例如,有的法院將故意侵權(quán)的認識因素籠統(tǒng)地解讀為“明知”或“應知”(8)參見“廣州錦東市場經(jīng)營管理有限公司、新百麗鞋業(yè)(深圳)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終858號民事判決書。。“明知”與“應知”混淆的典型情形如下。

第一,將“明知”的情形認定為“應知”。例如,被告以前曾接受原告的委托生產(chǎn)包含某一商標標識的滑石粉、膩子粉、石膏粉等產(chǎn)品的包裝袋,法院認為,被告應當知道該商標的權(quán)利人,此后,被告又接受案外人(其他法院已生效的判決已經(jīng)認定案外人實施了侵害原告注冊商標專用權(quán)的行為)的委托生產(chǎn)標注有特定圖文標識(與原告的商標標識近似)的不同規(guī)格的膩子粉、滑石粉、石膏粉等包裝袋。因此,被告的行為構(gòu)成故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件和幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)的行為(9)參見“上海頂易建筑裝飾材料有限公司與溫州容海實業(yè)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,浙江省瑞安市人民法院(2017)浙0381民初7462號民事判決書。。通過考察本案被告的行為,可以肯定地認為,被告曾經(jīng)接觸并了解原告的商標及該商標核定使用的商品,被告對原告商標的權(quán)利狀態(tài)是明知的。由此可以認為,被告對案外人未經(jīng)商標權(quán)人許可使用近似商標的行為后果也是明知的。在此情形下,法院并沒有將被告的主觀狀態(tài)認定為“明知”,而是認定為“應當知道”,這就自然引發(fā)了“應知而未知”的聯(lián)想,為行為人主觀認識因素的判斷帶來不確定性,進而造成“過失侵權(quán)”和“故意侵權(quán)”的選擇困境。事實上,如果將被告的主觀認識因素判定為“明知”,就符合了故意的要件,將被告的行為認定為故意侵權(quán)也就順理成章。

第二,將“應知”的情形視為“明知”。例如,法院認為,被告作為廣告經(jīng)營者,具有查驗有關(guān)證明文件及核對廣告內(nèi)容的法定義務,應當明知涉案產(chǎn)品作為處方藥,不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳,但被告未履行核查義務,客觀上幫助假藥銷售者實施了商標侵權(quán)行為,構(gòu)成間接故意侵權(quán),符合《商標法》第57條第(六)項規(guī)定的情形,應當承擔相應的法律責任(10)參見“北京瑞兆麟網(wǎng)絡(luò)文化傳播有限公司、曹建發(fā)侵害商標權(quán)糾紛案”,河南省高級人民法院(2018)豫民終1814號民事判決書。。在該案中,法院論證的核心問題是被告負有法定的審查證明文件和核對廣告內(nèi)容的注意義務,但被告并沒有履行該注意義務。從主觀方面看,被告對涉案藥品是處方藥的事實應當是“應知而未知”,被告主觀上存在過失。遺憾的是,法院卻得出被告“應當明知”涉案藥品是處方藥的結(jié)論。在此種情形下,采用“推定明知”的判定方式固然可以為適用《商標法》第57條第(六)項的規(guī)定掃清障礙,但這種混淆“明知”和“應知”的論證邏輯存在著明顯缺陷。

3. 以行為人具有“過錯”替代法定的“故意”要件

按照《商標法》第57條第(六)項的規(guī)定,行為人必須具有主觀故意才能承擔間接侵權(quán)責任。盡管該條款的規(guī)定存在不足,但從法律適用的角度考察,法院嚴格遵循法律規(guī)定的“故意”要件,將主觀過錯沒有達到“故意”程度的行為排除在規(guī)制范圍之外的做法,在合法性上無可指摘,盡管這種裁判方式可能受到學理上的質(zhì)疑。但是,有的法院在裁判案件時忽視法定的“故意”要件,直接以行為人具有“過錯”為由認定其構(gòu)成侵權(quán),這種做法似乎已經(jīng)超出了依法裁判的界限。在審理案件過程中,法院否認了被告稱其是為客戶加工服裝半成品的辯解,但法院作了假設(shè):即使被告作為專門從事服裝加工的經(jīng)營者,其理應知道“斐樂”系列品牌,在委托方?jīng)]有提供品牌授權(quán)書等文件的情況下,被告仍然接受委托并完成了一千多件服裝半成品的加工,其主觀過錯明顯。根據(jù)《商標法》第57條第(六)項,被告的行為仍構(gòu)成對斐樂公司享有的注冊商標專用權(quán)的侵犯(11)參見“斐樂體育有限公司與顏海東侵害商標權(quán)糾紛案”,廣東省中山市第一人民法院(2018)粵2071民初21664號民事判決書。?？梢?法院并沒有特別注意到《商標法》第57條第(六)項關(guān)于“故意”要件的規(guī)定,僅以被告“主觀過錯明顯”為基礎(chǔ),徑直“適用”《商標法》第57條第(六)項的規(guī)定,其法律適用的正確性值得懷疑。事實上,在有些案件中,法院忽視的不只是“故意”要件,還包括“過錯”要件。例如,有的法院認為,某市場作為負有監(jiān)管職責的市場開辦者向某商戶提供經(jīng)營場所,但該市場未提交證據(jù)證明其對某商戶在該市場內(nèi)銷售涉案商品的行為盡到了必要的監(jiān)管義務,應當認定該市場的行為構(gòu)成了對原告涉案商標權(quán)的侵犯。根據(jù)《商標法》第57條第(六)項、《商標法實施條例》第75條、《侵權(quán)責任法》第9條第1款的規(guī)定,該市場應當與某商戶承擔連帶賠償責任(12)參見“小米科技有限責任公司與北京鄂順電腦銷售部等侵害商標權(quán)糾紛案”,北京市順義區(qū)人民法院(2015)順民(知)初字第10209號民事判決書。。在該案中,法院在認定該市場沒有盡到監(jiān)管義務(注意義務)之后,省略了“過失”“故意”甚至“過錯”等論證環(huán)節(jié),直接根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)認定該市場侵權(quán)并與某商戶承擔連帶責任,這種裁判方式并沒有揭示“案件事實”與“法律規(guī)范”是如何建立關(guān)聯(lián)的,該判決存在明顯的缺陷。

三、 商標間接侵權(quán)規(guī)制條款的重塑方式

反思《商標法》第57條第(六)項的司法困境,不難得出如下結(jié)論:第一,多數(shù)侵害商標權(quán)的間接侵權(quán)行為屬于違反注意義務的過失行為。從筆者收集的案例來看,多數(shù)案件涉及對“負有注意義務”和“違反注意義務”的認定,盡管很多法院對“違反注意義務”是否承擔過失侵權(quán)責任還有模糊認識,但從過失侵權(quán)判定的法理來看,違反注意義務應當承擔相應的過失侵權(quán)責任?！渡虡朔ā返?7條第(六)項旨在規(guī)制主觀具有故意的幫助侵權(quán)行為,但實踐中更為普遍存在的卻是同樣具有可歸責性的過失侵權(quán)行為。第二,由“過失”到“故意”的認定次序符合過錯程度原理和認知規(guī)律。從過錯程度的視角考察,“過失”的過錯程度要小于“故意”,除了顯而易見的故意侵權(quán)行為之外,考察行為人的主觀過錯的合理開端應當是行為人是否負有和違反注意義務,進而對行為人是否具有過失作出判斷。實踐中,法院對行為人過錯的考察也大多從“注意義務”入手。提供運輸、倉儲等服務的行為人如果沒有過失,也很難再認定其具有侵權(quán)的故意。但是,如果行為人沒有主觀故意,并不能否認其具有主觀過失,現(xiàn)實中情形也證明了這一點。第三,《商標法》第57條第(六)項規(guī)定的單一“故意”侵權(quán)責任對裁判思路形成了不合理的引導。由于行為人實施的“為侵犯他人商標專用權(quán)提供便利條件”的行為多為過失侵權(quán)行為,但立法所規(guī)制的行為是故意侵權(quán)行為,這種矛盾導致裁判者對過失侵權(quán)采取“消解”的策略,要么對過失侵權(quán)視而不見,要么將過失侵權(quán)“論證”為《商標法》第57條第(六)項規(guī)定的故意侵權(quán)。解決《商標法》第57條第(六)項司法適用困境的根本出路在于擴大該規(guī)范的適用領(lǐng)域,實現(xiàn)規(guī)制范圍由故意侵權(quán)到過錯侵權(quán)的拓展。

1. 在立法上確認商標間接侵權(quán)的多元過錯形態(tài)

簡言之,《商標法》中規(guī)制間接侵權(quán)的條款不僅應當規(guī)制故意侵權(quán),還應當規(guī)制過失侵權(quán),即取消現(xiàn)行《商標法》第57條第(六)項關(guān)于“故意”的限定。同時,由于典型的幫助侵權(quán)以“故意”為要件,也不宜再使用“幫助”的表述。由于商標侵權(quán)的歸責原則與傳統(tǒng)民事侵權(quán)的歸責原則并無二致,皆因過錯而承擔損害賠償責任,因此《商標法》無須對間接侵權(quán)人的主觀過錯形態(tài)進行特別規(guī)定,只需規(guī)定“為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件”即可。在確認商標間接侵權(quán)多元過錯形態(tài)的前提下,判定行為人是否構(gòu)成過失侵權(quán)將成為間接侵權(quán)判定的重要環(huán)節(jié),“注意義務”的價值將更加凸顯。筆者認為,判斷行為人在從事相關(guān)活動時是否負有注意義務、如何履行注意義務應當關(guān)注以下問題。

第一,行為人應當承擔何種程度注意義務的考量因素。行為人應當承擔何種程度的注意義務應當結(jié)合商標的特點和行為人的活動特征進行綜合判斷。下列因素對于注意義務的判定具有重要意義。一是商標的知名度。通常情況下,如果商標的知名度較高,行為人也應當承擔較高的注意義務。例如,內(nèi)蒙古鄂爾多斯公司的涉案商標具有較高的市場知名度,某酒店的經(jīng)營者將酒店的場地進行出租,承租人實施了銷售侵犯商標權(quán)的商品的行為。法院認為,在涉案場地租賃協(xié)議、橫幅和廣告牌、被控侵權(quán)羊絨衫上使用的單位名稱各不相同及促銷廣告橫幅打出“鄂爾多斯精品羊絨衫1～2折”的情況下,該酒店作為一家相關(guān)公眾比較信賴的四星級賓館,對此反常經(jīng)營情形應當引起應有的關(guān)注和警惕,并對銷售行為進行必要的監(jiān)督和管控,查詢其使用的標識是否具有合法授權(quán),但是該酒店卻未盡到上述的合理注意義務(13)參見“新鄉(xiāng)國際飯店有限公司與內(nèi)蒙古鄂爾多斯資源股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,河南省高級人民法院(2017)豫民終286號民事判決書。。此外,將涉案商標的知名度與行為人的判斷能力相結(jié)合,能夠更為準確地認定相應的注意義務。二是行為人收取服務費用的情況。按照權(quán)利和義務相一致的原則,從事場地提供等服務的行為人在收取費用的同時,也應承擔相應的注意義務。費用增加也會強化行為人的注意義務。例如,被告作為市場的開辦者、管理者與商戶簽訂協(xié)議,被告向市場內(nèi)的商戶收取的費用包括綜合管理費和市場推廣費。既然被告收取了綜合管理費和市場推廣費,被告就負有規(guī)整市場經(jīng)營秩序、維護市場經(jīng)營形象、監(jiān)督商戶行為的義務(14)參見“長沙市湘浙小商品批發(fā)市場有限公司、路易威登馬利蒂侵害商標權(quán)糾紛案”,湖南省高級人民法院(2019)湘知民終65號民事判決書。。三是行為人的經(jīng)營內(nèi)容。行為人經(jīng)營活動的內(nèi)容也會影響到其是否承擔注意義務。被告物業(yè)公司是涉案商鋪所在市場的物業(yè)提供方,根據(jù)被告物業(yè)公司與商鋪簽署的物業(yè)管理合同,被告物業(yè)公司僅向涉案商鋪提供安全保衛(wèi)、消防、衛(wèi)生等物業(yè)管理服務。在此種情形下,被告物業(yè)公司并不是嚴格意義上的市場管理者,其業(yè)務范圍與銷售侵權(quán)商品并無關(guān)聯(lián)性,也就無需承擔注意義務。此外,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營平臺并非是完全中立的基礎(chǔ)設(shè)施提供商,應當對平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為負特別的注意義務”[6]。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營平臺不能主張自己僅提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務而不負有相應的注意義務。

第二,關(guān)于注意義務判斷的時間起點。在間接侵權(quán)的語境下,對行為人過錯的考察應當貫穿于行為始終,行為人自其從事相應行為之時起就負有注意義務,因此,對注意義務的判定也應當與相應的行為同步。實踐中存在著法院截取某一時間點作為注意義務判斷起點的情形。例如,甲公司出租鋪位給乙鞋店,且甲公司在收到應訴材料后,對乙鞋店存在的侵權(quán)行為產(chǎn)生初步懷疑,即向1-083號鋪位發(fā)出《整改通知書》,要求商鋪進行自查并對涉嫌侵權(quán)商品進行下架處理。法院認為,在沒有進一步證據(jù)顯示該商鋪的經(jīng)營者是否確實或仍然存在侵權(quán)行為的情況下,甲公司對發(fā)現(xiàn)或阻止商貿(mào)中心內(nèi)可能存在的侵權(quán)行為已經(jīng)盡到了合理的注意義務并采取了一定的措施(15)參見“愛步企業(yè)管理(上海)有限公司與東莞市厚街華悅鞋店、東莞市匯景市場服務管理有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,廣東省東莞市第二人民法院(2017)粵1972民初7257號民事判決書。。在該案中,法院實際上將甲公司負有注意義務的時間起點確認為甲公司收到應訴材料之時。誠然,甲公司在收到應訴材料之后對商鋪侵權(quán)的事實可能已經(jīng)不再局限于“應知”,確實應當采取措施制止侵權(quán)行為,否則甲公司侵權(quán)的過錯將十分明顯。但是,甲公司所負的注意義務自其向商戶出租鋪位時就已經(jīng)產(chǎn)生,法院應當對甲公司“自出租鋪位之時至收到法院應訴材料之時”是否履行注意義務進行判斷。

第三,關(guān)于注意義務的合格履行。由于行為人所從事的活動、經(jīng)營的項目特征各異,注意義務的具體形態(tài)也不盡相同。但是,行為人窮盡自身的能力充分履行相應的注意義務應當是基本要求。在實踐中,有的法院認為,盡管甲公司作為商場的開辦方與銷售家具產(chǎn)品的乙公司在租賃合同中約定,乙公司不得侵犯他人的商標權(quán),但僅有該約定不足以說明甲公司盡到了必要的審查義務和市場監(jiān)管責任,甲公司更應該在日常經(jīng)營管理過程中對乙公司是否存在侵犯他人商標權(quán)的行為進行審查和監(jiān)管……(16)參見“林明愷與北京愛迪理想空間家具有限公司等侵害商標權(quán)糾紛案”,北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第36666號民事判決書。。筆者認為,該法院對于行為人注意義務的履行要求是合理的,單純的事前告知或簽訂協(xié)議并未窮盡行為人的審查、監(jiān)管能力,如果采用低標準來認定注意義務的履行,將導致行為人放任侵權(quán)行為發(fā)生的后果。

2. 區(qū)分“明知”與“應知”,引入“推定明知”規(guī)則

行為人的“故意”和“過失”在認識因素方面存在區(qū)別,“故意”的認識因素是“明知”,“過失”的認識因素是“應知”。區(qū)分“明知”和“應知”對于準確判定行為人的“故意”和“過失”具有重要意義。只有行為人明知其行為構(gòu)成侵權(quán)仍實施該行為,才能認定其構(gòu)成故意侵權(quán)。但是,“應知”是與行為人的注意義務相關(guān)聯(lián)的,“應知而未知”意味著行為人沒有盡到相應的注意義務,存在著過失[7]。毋庸諱言,對行為人主觀因素的判斷存在著天然的困難,正因為如此,注重客觀因素的“注意義務”在過失侵權(quán)判定中的適用日益普遍化,注意義務實際上從客觀方面詮釋了“應知”。實踐中之所以存在“明知”與“應知”并稱、“明知”與“應知”混用等現(xiàn)象,是因為“明知”與“應知”的界限在司法實踐中不易把握,尤其是“明知”的判定標準模糊?！懊髦睉斒且环N客觀事實,揭示這一事實的最可靠方式應當是行為人自認,如果行為人承認其“明知”行為的后果,此時的“明知”屬于“實際明知”。但是,“知曉”是一種主觀心理狀態(tài),除了行為人自己承認之外,外人無從得知,只能從相關(guān)的客觀事實加以推斷[8]。在判定“明知”的過程中引入“推定明知”規(guī)則應當是明智之選?！巴贫髦奔磸目陀^因素中推定行為人明知侵害事實,這種方式減少了主觀不確定因素的介入,更為客觀可信。例如,在工商行政管理機關(guān)發(fā)布通告要求禁止銷售帶有涉案商標的商品以及原告兩次向被告發(fā)送警告函的前提下,原告仍在相關(guān)商戶處公證購買到被控侵權(quán)產(chǎn)品。法院認為,原告作為市場管理者,其主觀上對相關(guān)商戶銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為應當屬于明知……(17)參見“北京佳藝經(jīng)典服裝市場有限責任公司與路易威登馬利蒂侵害商標權(quán)糾紛案”,北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終754號民事判決書。。在本案中,法院根據(jù)工商行政管理機關(guān)的通知和原告發(fā)送的警告函推定被告“明知”侵權(quán)事實,這種認定方式是合理的?！巴贫髦钡目剂恳蛩責o法窮盡列舉,較為典型的因素是商標知名度和律師函。如果商標具有較高的知名度,可以推定行為人對相關(guān)事實“明知”。例如,法院認為,瀘山酒廠作為長年從事白酒生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè),與瀘州老窖公司注冊地同在四川省瀘州市區(qū),明知瀘州老窖公司商品、商標知名、馳名情況,理應主動避讓,但其不僅受托生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品……(18)參見“瀘州老窖股份有限公司、四川省百年老窖酒業(yè)股份有限公司、瀘州市瀘山酒廠等侵害商標權(quán)糾紛案”,四川省高級人民法院(2019)川知民終225號民事判決書。。在該案中,法院是以原告商標知名度高、被告與原告處于同一行業(yè)和同一地區(qū)為由推定被告明知相關(guān)侵權(quán)事實的。律師函在實踐中的運用也較為普遍,例如,甲公司向乙公司發(fā)出律師函,明確告知包括涉案商鋪在內(nèi)的眾多商鋪存在侵權(quán)的事實。律師函的內(nèi)容寫明了涉案注冊商標的相關(guān)信息并附有商標圖樣,結(jié)合涉案商標的知名度,足以使乙公司知曉所述權(quán)利。此外,律師函里還寫明涉案商鋪門牌號、名稱,同時表明可以提供公證書、附上律師聯(lián)系方式。法院認為,律師函的內(nèi)容足以使乙公司知曉涉案侵權(quán)行為(19)參見“廣州羿豐置業(yè)有限公司、邁可寇斯(瑞士)國際股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”,廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵73民終4701號民事判決書。。法院將內(nèi)容具體、指向明確的律師函作為“推定明知”的考量因素具有合理性。

3. 實現(xiàn)侵權(quán)損害賠償責任承擔方式的多元化

由于現(xiàn)行《商標法》第57條第(六)項采用了“故意+幫助”的立法模式,如果行為人被認定實施了幫助侵權(quán),將與直接侵權(quán)人一起承擔連帶責任(《民法典》第1169條第1款)。也就是說,現(xiàn)行立法為間接侵害商標權(quán)行為所配置的損害賠償責任承擔方式只限于連帶責任(20)如果從“補償性賠償”與“懲罰性賠償”相區(qū)分的角度考察,根據(jù)《商標法》第57條第(六)項,故意幫助他人實施商標侵權(quán)行為的間接侵權(quán)人也可能承擔懲罰性賠償責任。。如前文所述,行為人違反注意義務所實施的、為他人侵犯注冊商標專用權(quán)提供便利的行為同樣具有可歸責性。盡管違反注意義務的過失行為人無法和直接侵權(quán)人形成共同意思聯(lián)絡(luò),不屬于幫助侵權(quán)行為,但該行為仍然屬于間接侵權(quán)行為,這是因為間接侵權(quán)行為不僅可以包括幫助侵權(quán)行為,還可以包括無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的語境下,間接侵權(quán)行為和直接侵權(quán)行為需要進行單獨評價?！斑`反注意義務的行為本身不是一種故意的行為,其與第三人故意實施的積極侵權(quán)行為具有不同之處,如果令他們承擔連帶責任,則對違反注意義務行為人而言未免責任過重,也違背了承擔連帶責任的法理?！盵9]因此,違反注意義務的間接侵權(quán)人與實施直接侵權(quán)的行為人應當各自承擔相應的責任。也就是說,間接侵害商標權(quán)的行為人既可以基于“故意”承擔連帶責任,也可以基于“過失”承擔相應的按份賠償責任。不可否認,間接侵權(quán)人“并未親自實施直接侵權(quán)行為,在侵權(quán)行為中僅起到次要或輔助作用,增加了直接侵權(quán)行為發(fā)生的幾率”[10]。這種行為效果方面的差異,也值得裁判者在分配損害賠償數(shù)額時予以考慮。

四、 結(jié) 語

在設(shè)計商標間接侵權(quán)的規(guī)制條款時,立法者應當全面考察實踐中存在的侵權(quán)行為類型,注意到不同場景下認定商標間接侵權(quán)行為的復雜性、差異性。針對現(xiàn)行《商標法》第57條第(六)項存在的司法適用困境,對該條款進行修改,取消現(xiàn)行《商標法》第57條第(六)項關(guān)于“故意”的限定,不再使用“幫助”的表述,從而將商標間接侵權(quán)規(guī)制條款的調(diào)整范圍由“故意”侵權(quán)拓展至“過錯”侵權(quán),將“過失”間接侵權(quán)行為納入規(guī)制范圍,實現(xiàn)對間接侵權(quán)過錯形態(tài)的全覆蓋。具體條款可以設(shè)計為:“明知或應知他人實施侵犯商標專用權(quán)行為,為其提供便利條件的。”在此基礎(chǔ)上,法院需要對不同過錯形態(tài)的商標間接侵權(quán)行為進行判定,并合理確定損害賠償責任的承擔方式。