論“首違不罰”的裁量與規(guī)制

李 牧， 李銘元

(武漢理工大學，法學與人文社會學院，武漢 430070)

2021年1月22日修訂通過的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第33條在原條文“輕微不罰”的基礎上，增加了“首違不罰”的規(guī)定。事實上，《行政處罰法》修訂之前，在部分地方已經(jīng)出臺的免罰清單中，“首次違法”已經(jīng)被視為減輕處罰甚至是免予處罰的條件之一。這種“首次違法從寬處理”的執(zhí)法方式被《行政處罰法》明確采納。在先前的實踐中，“首違從寬”的執(zhí)法方式也并非一帆風順，有地方試行該制度時，違法現(xiàn)象“不降反增”，當?shù)貓?zhí)法機關便叫停了這一做法[1]。實際上，“首違不罰”的具體適用存在雙面效應，如不加以規(guī)制，容易背離立法目的。通過梳理“首違不罰”實踐運行到規(guī)范確立的形成脈絡，厘清該制度實施過程中存在的潛在風險，據(jù)此提出完善路徑，以期對執(zhí)法實踐提供有價值的理論指引。

一、 “首違不罰”的緣起與確立

“首違不罰”作為免予行政處罰類型之一，對相對人違法次數(shù)、違法性質(zhì)和補救態(tài)度提出若干要求。該制度最初運用于城市管理等公共秩序維護領域，而后逐步延伸到稅務征繳等優(yōu)化營商環(huán)境領域。在《行政處罰法》修訂之前，規(guī)章和免罰清單等規(guī)定了與“首違不罰”相類似的內(nèi)容。

(一) “首違不罰”在行政執(zhí)法中的實踐運用

1.“首違不罰”初期在交通、城管等部門運用，主要針對財產(chǎn)罰的免除

交通管理、工商等部門是較早將“首次違法”視為減輕處罰或者免予處罰條件的執(zhí)法部門。2003年1月，西安市工商局碑林分局規(guī)定，轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)營主體首次發(fā)生7種違法違規(guī)行為時，如果能及時改正，就不用繳納罰款①。2009年6月，濟寧市將該執(zhí)法方式推廣至11個市直執(zhí)法部門，列舉了123項違法免罰項目，并命名為“首違不罰”目錄②。這份“首違不罰”目錄還包括“輕微不罰”“無過錯不罰”等事項，若稱之為免罰目錄更加合適。有些地方將“首違不罰”作為一種重大行政決策，如湖南省公安廳交警總隊舉行了輕微交通違法行為“首違不罰”行政決策聽證會③，將“首違不罰”針對的行為限定在依法處200元以下罰款的交通違法行為。

對早期“首違不罰”的實踐應用進行分析，可以發(fā)現(xiàn)：一是執(zhí)法機關對于“首違不罰”的適用還不夠準確，容易與“輕微不罰”混淆；二是“免罰”的重點主要放在對財產(chǎn)罰的免除，稱之為“首違不罰款”或許更加恰當。被施以行為罰、人身自由罰的違法行為，一般被排除在適用范圍之外；三是早期“首違不罰”的適用在地方實踐探索上各具特色，但是該制度并沒有法律明文依據(jù)，其合法性存在質(zhì)疑。

2.“首違不罰”延伸適用至稅務領域，凸顯優(yōu)化營商環(huán)境的社會價值

近年來，以規(guī)范行政權運行、保護相對人合法權益為使命的行政法治，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要要求[2]。在此背景下，稅務、商務等部門相繼出臺“首違不罰”清單，釋放社會主體的活力和創(chuàng)造力。2017年4月25日，廈門市稅務部門發(fā)布《稅務行政處罰裁量權行使規(guī)則》，其中對違反稅務登記管理等危害不大的稅收違法行為實行“首違免罰”④。此后，又有不少省份相繼出臺了稅務執(zhí)法領域的“首違不罰”清單。2021年1月20日召開的國務院常務會議強調(diào)準備在稅務執(zhí)法領域研究推廣“首違不罰”清單制度。

隨著“首違不罰”制度的推行，其適用領域和范圍逐步擴大，具體適用更加規(guī)范。一方面，該制度不再局限于城市管理、道路交通領域，而是逐步拓展到服務經(jīng)濟發(fā)展大局上；另一方面，為了避免執(zhí)法機關粗放式、選擇性適用“首違不罰”，國家開始規(guī)范該制度的實踐運用。例如在稅務執(zhí)法領域，已經(jīng)開始制定全國統(tǒng)一的“首違不罰”涉稅事項清單，把準執(zhí)法尺度。

(二) “首違不罰”在法律規(guī)范中的有關規(guī)定

1.部分規(guī)章對“首違不罰”的類似規(guī)定，將“首次違法”視為從寬處罰情節(jié)

《行政處罰法》修訂之前，在部門規(guī)章中能夠發(fā)現(xiàn)“首違不罰”的雛形。如原國家技術監(jiān)督局在1990年8月25日制定的《計量違法行為處罰細則》第二十條將“初次違法，情節(jié)較輕”明確為從輕或免于處罰的條件之一⑤。有些部門規(guī)章將“首次違法”作為判斷行政處罰情節(jié)的因素之一，比如交通運輸部2017年制定的《民用機場專用設備管理規(guī)定》第六十八條，面對相同的違法行為，“首次違法的”罰款數(shù)額要比“兩次以上違法的”罰款數(shù)額低一半⑥。

應當說，這類規(guī)章并沒有對“首違不罰”作出明確而完整的規(guī)定，且對違法行為的情節(jié)和性質(zhì)也沒有作嚴格要求。只是將“首次違法”視為一種處罰情節(jié)，執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)相對人存在首次違法行為時，可以從輕處罰或者減輕處罰。

2.《行政處罰法》對“首違不罰”的正式確立，進一步明確其規(guī)范結構

全國人大常委會法制工作委員會于2018年啟動《行政處罰法》的修訂工作，2019年10月形成征求意見稿，2020年6月、10月分別形成一次審議稿和二次審議稿[3]。征求意見稿和一次審議稿、二次審議稿沒有“首違不罰”的規(guī)定，全國人大常委會法制工作委員會在向社會征求二次審議稿修訂建議時，有建議強化行政處罰的教育功能，全國人大憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議在三次審議稿中增加“首違不罰”的規(guī)定⑦。2021年1月22日十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過了三次審議稿，“首違不罰”制度正式確立。與以往所稱的“首違從寬”不同，《行政處罰法》對“首違不罰”的規(guī)定比較明確，必須是“初次違法”+“危害后果輕微”+“及時糾正”，三個構成要件同時滿足，缺一不可。

(三) “首違不罰”的內(nèi)涵界定

“首違不罰”是對新修訂的《行政處罰法》第33條第一款后半句的概稱，即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定。雖然該條文表述較為明確，但其內(nèi)涵尚不夠清晰，在理解和適用方面仍然會存在較大差異，應進一步厘清和細化。如有觀點認為“首違不罰”針對的違法行為并未對行政法所保護的法益造成損害，不具備行政法上的可罰性，屬于行政機關對形式上違法但實質(zhì)上不應承擔違法責任的不予處罰情形[4]；也有觀點認為“首違不罰”邏輯起點在于“行為人本應受行政處罰”，但由于事實情節(jié)、主觀狀態(tài)、社會危害性等方面存在特殊情況而免予處罰[5]。本文認為“首違不罰”應歸于免予處罰。具體而言，“首違不罰”系指針對行政相對人在一定時間范圍內(nèi)初次實施具有可罰性的違法行為，行政執(zhí)法主體認為該違法行為危害后果輕微，且相對人能夠及時消除危害后果，行政執(zhí)法主體可以對其免予處罰的行政執(zhí)法制度。其應從如下幾個方面理解：

1.“首違不罰”中對“首次”的正確判斷是適用該制度的前置條件

“首次違法”是對相對人違法次數(shù)上的要求，結合執(zhí)法實踐，“首次”是指相對人在一定時間范圍內(nèi)，在同一領域第一次有某種違法行為。執(zhí)法機關應依據(jù)所查清的事實以及借助執(zhí)法信息系統(tǒng)，來認定相對人的違法行為是否屬于首次。換言之，這里的“首”是指法律意義上的，而非客觀事實上的。

2.“首違不罰”中的“違”有性質(zhì)的要求和程度的限制

性質(zhì)上，并不是所有違反行政法律規(guī)范義務的行為均在“首違不罰”范圍內(nèi)，僅當此違法行為造成了危害后果才能適用該制度。情節(jié)上，該危害后果需要在社會危害性上符合輕微的要求，且該危害后果有及時改正的可能性，執(zhí)法機關才能夠適用“首違不罰”。

3.“首違不罰”中的“不罰”屬于免予處罰中的相對不罰

其與《行政處罰法》第三十條“不滿十四周歲的人有違法行為的不予處罰”、第三十一條“精神病人在不能辨認控制自己行為時有違法行為的不予處罰”不同，后兩種情形的行為人無法承擔行政法律責任，屬于本不應當處罰因而不予處罰[6]?！笆走`不罰”是行為人行為已經(jīng)構成違法，由于主觀惡性不大，危害后果輕微并及時改正等情況，而放棄追究其法律責任。另外，“首違不罰”與同一條文中的前半句“輕微不罰”均屬免予處罰，但是存在差別，后者屬于絕對不罰，而“首違不罰”屬于相對不罰。

4.“首違不罰”中的“及時改正”應理解為對危害后果的當場處理

“罰”與“不罰”不僅取決于行政執(zhí)法機關，相對人能否對危害后果“及時改正”也是“首違不罰”能否適用的關鍵?！凹皶r改正”與《行政處罰法》第三十二條中的“主動消除危害后果”有所不同。筆者認為“及時”是對相對人糾正錯誤的時空要求，“及時”應當是指危害后果發(fā)生后，相對人立即著手改正，是對危害后果的當場補救，而不是相對人對執(zhí)法機關的事后承諾改正。

二、 “首違不罰”的裁量風險

正因為“首違不罰”存在“罰”與“不罰”的適用空間，因此也會產(chǎn)生相應的裁量風險?？梢园l(fā)現(xiàn)，“首違不罰”在表述上依然容易引發(fā)理解歧義，在免罰認定上，不同地區(qū)都有各自的判斷標準，執(zhí)法機關在適用“首違不罰”程序上也不夠規(guī)范。

(一) 規(guī)范結構上，核心概念的模糊導致不同主體理解上存在較大偏差

實踐中，不同執(zhí)法機關對“首違不罰”中的同一概念理解存在較大的偏差。例如在“首次違法”的理解上，相同領域不同地區(qū)的執(zhí)法主體就存在較大差異。“長三角”稅務機關將“稅務領域輕微違法行為”加上了“一年內(nèi)”的期限，即相對人在每一個年度的時間期限內(nèi)都存在“首次”[7]。換言之，每位相對人每年都有一次“首次不罰”的“豁免”機會。而河北省稅務機關將“首次違反”界定為“擬作出處罰時，在本機關稅收管理系統(tǒng)中可查詢的范圍內(nèi)沒有同一性質(zhì)稅收違法行為的記錄”⑧。即河北省并不認為“首次違法”有時間期間的限制，只要該相對人此前有過稅收違法記錄，而不論是否在一年期限內(nèi)，均不能認定為“首次違法”。

“首違不罰”構成要件的語義解釋空間較大，條文本身具有一定的模糊性，執(zhí)法人員在實際運用過程中有著相當大的自由裁量空間。不同的執(zhí)法人員對“首違不罰”的理解可能存在較大的差異性，必然會影響該制度的執(zhí)行效果，甚至有可能因為這種過于寬泛的理解空間，對該制度核心概念的判斷和解釋完全來源于一線執(zhí)法者的自由心證，導致行政處罰喪失法定本意。

(二) 免罰情形上，不同地區(qū)對相同領域免罰判斷差異過大，造成執(zhí)法不公

在免罰情形的認定上，不同地區(qū)對相同違法領域的免罰判斷存在差異。以市場監(jiān)督管理部門在廣告執(zhí)法領域為例，蘇州市出臺的《涉企輕微違法行為不予行政處罰清單》中有七種涉及廣告發(fā)布的“首違不罰”事項，而石家莊市出臺的《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》里有八種涉及廣告發(fā)布的“首違不罰”事項。但是，兩地關于廣告監(jiān)管領域的“首違不罰”事項并沒有相同部分。換言之，蘇州市按照自己的標準，對七種廣告違法行為進行了免罰的判斷，而石家莊市也按照自己的標準，對另外八種違法行為進行了免罰的判斷。

這表明，“首違不罰”的適用上可能出現(xiàn)鮮明的“地方性”特色。亦即由于地方之間行政執(zhí)法水平的參差不齊，對違法行為的免罰判斷存在顯著差異。換言之，相同情形的違法行為，在甲地可以享受“免罰待遇”，但是到了乙地卻照罰不誤。同一層次、同一類型的行政執(zhí)法主體，在同一執(zhí)法領域，基于不同的“首違不罰”判斷標準，最終形成的免罰清單存在巨大的差異。這種執(zhí)法差異，容易影響行政執(zhí)法的可預見性，會在相對人心目中留下執(zhí)法標準隨意的印象，易引發(fā)社會公眾對“首違不罰”是否具有公信力的懷疑。

(三) 適用程序上，執(zhí)法流程不夠規(guī)范，增加了執(zhí)法中的不確定因素

各地對于“首違不罰”的具體適用程序不一，有些地方在適用該制度時，只關心違法后果能否得到糾正，而不注重在執(zhí)法中對相對人的提醒，甚至沒能貫徹行政執(zhí)法全過程記錄制度，省略書面記錄的必要環(huán)節(jié)。比如，某市城市管理執(zhí)法部門巡查時發(fā)現(xiàn)一運渣車行駛中車內(nèi)泥土滴漏，影響了道路衛(wèi)生，執(zhí)法機關鑒于司機是“首次違法”，責令其恢復了道路衛(wèi)生，對司機進行了口頭警告⑨。該案中，執(zhí)法部門對相對人系“首次違法”的判斷僅憑對相對人的口頭詢問而得出，并沒有翻查部門的執(zhí)法記錄，在執(zhí)法過程中也沒有向相對人出具書面文書。

“首違不罰”是對相對人違法行為的附條件免罰，其適用流程至少要達到簡易程序的要求，應具備基本的過程留痕和可回溯追究等環(huán)節(jié)。但由于立法對該制度的適用程序沒有作明確、統(tǒng)一的要求，有的地方忽視了適用該制度的程序性要求，缺少痕跡管理，難以經(jīng)得起質(zhì)疑和監(jiān)督。

三、 “首違不罰”的范圍限定

在“首違不罰”的范圍限定上，可通過將輕微違法行為列入免罰清單，列舉具體違法情節(jié)、適用條件以及相關法律依據(jù)，以給予執(zhí)法機關適用“首違不罰”參考。與此同時，應明確限定不宜適用“首違不罰”的執(zhí)法領域，并在特定條件下排除該制度的適用。

(一) 制定“首違不罰”免罰清單，對執(zhí)法機關予以正面指引

制定“首違不罰”的免罰清單，其目的在于對執(zhí)法機關具體適用該制度給予正面指引。將免罰行為、適用條件以及相關法律依據(jù)等要素通過簡單直觀的列表方式呈現(xiàn)，有利于執(zhí)法機關明確“首違不罰”的適用范圍。“首違不罰”免罰清單在具體編制上，應當注意以下問題：

1.合理界定“首次違法”。據(jù)司法部相關負責人介紹，“首次違法”主要是指當事人在一定時間范圍內(nèi),在同一領域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為[8]。因此，應根據(jù)違法領域和各地實際情況，合理確定“首違”。例如，在交通運輸和城市管理等領域，違法現(xiàn)象比較容易糾正，可以縮短認定“首違”的時間周期；而在安全生產(chǎn)等不易發(fā)現(xiàn)違法現(xiàn)象的領域，則可相應地延長“首違”的時間周期。

2.與“輕微不罰”相區(qū)分?！拜p微不罰”是“違法行為輕微”且“未造成危害后果”，而“首違不罰”是“危害后果輕微”但“及時改正”?！斑`法行為輕微”與“危害后果輕微”并非完全相同，不管違法行為是否輕微，只要其導致的危害后果輕微，便可以適用“首違不罰”。故在編制“首違不罰”的免罰清單中，盡量做到精準和細致，側(cè)重考慮違法行為的危害后果。

3.限定“首違不罰”適用的執(zhí)法領域。比如說城市綜合執(zhí)法、道路交通執(zhí)法、市場主體登記管理、稅收征管執(zhí)法等領域的違法現(xiàn)象可以適用“首違不罰”，這些違法領域的執(zhí)法任務較為繁重，執(zhí)法糾紛比較容易發(fā)生，且發(fā)生在這些領域的輕微違法現(xiàn)象往往造成的是公共秩序管理上的不便，或是增加國家經(jīng)濟監(jiān)管上的難度，其違法行為相對易于改正。

4.動態(tài)調(diào)整“首違不罰”的免罰清單。隨著法律法規(guī)的立、改、廢，輕微違法行為也會隨之發(fā)生變化，免罰事項和適用條件并非一成不變，編制機關應當根據(jù)免罰清單在社會上的實施效果，及時補充、調(diào)整其中的免罰事項，并及時向社會公布。

(二) 限定執(zhí)法領域，對特定違法行為審慎適用

有些案件因其性質(zhì)和所處領域，適用“首違不罰”會有較大風險，故要限制“首違不罰”制度的適用。具體來說，執(zhí)法機關在下列情況下可以考慮排除適用“首違不罰”制度。

1.違法行為屬于國家嚴格管控的領域

《行政處罰法》第三十六條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的違法行為，延長追究期限至五年。故食品藥品生產(chǎn)和金融領域應屬于國家嚴控領域。且近年來，我國企業(yè)安全生產(chǎn)事故、城鄉(xiāng)生態(tài)環(huán)境破壞事件屢屢發(fā)生，給國家和社會造成了巨大的經(jīng)濟損失和人身傷害。因此，“首違不罰”排除適用的領域可以大致總結為涉及食品藥品生產(chǎn)、金融安全、企業(yè)安全生產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境保護等領域。之所以在這些領域排除適用“首違不罰”，是因為在這些領域適用“首違不罰”的錯誤成本較高。這些領域的違法行為往往會涉及社會大眾的切身利益，比如在安全生產(chǎn)領域，安全是他們生產(chǎn)環(huán)節(jié)的生命線，是他們?nèi)粘９ぷ鞯谋匾M成，這些重點行業(yè)和高危行業(yè)的生產(chǎn)環(huán)節(jié)一旦出現(xiàn)安全隱患，很有可能演變?yōu)閷ι鐣闹卮笪：Α?/p>

2.相對人帶有較強的主觀惡性，違法行為性質(zhì)較惡劣

除了對違法領域進行限定外，對違法行為的主觀狀態(tài)和行為性質(zhì)也有必要限制。比如我國有些地方會在繁華城區(qū)設置“嚴管街”“文明路”等區(qū)域，這些區(qū)域的交通秩序、環(huán)境衛(wèi)生會有較高的行政管理要求，有關部門也會在道路兩側(cè)張貼“嚴管”等字樣的標志。若行為相對人主觀上明知該區(qū)域?qū)儆趪栏窆芾淼牡胤?，仍舊實施違法行為，表明其主觀惡性較強，社會影響較惡劣，該行為產(chǎn)生嚴重后果的可能性也更大，故對于此類違法現(xiàn)象，不宜適用“首違不罰”。

四、 “首違不罰”的風險規(guī)制

對“首違不罰”具體裁量上存在的潛在風險，予以控制防范成為必需。為確保該制度運行的可持續(xù)性，須對其核心概念的理解形成相對統(tǒng)一的共識，區(qū)分執(zhí)法領域細化“不罰”裁量基準，建立“條件審查-當場處理”的執(zhí)法流程和適用錯誤的事后補救機制。

(一) 規(guī)范理解上，形成相對統(tǒng)一的判斷要件，避免行政機關作出偏私解釋

法律語言中，適當使用模糊詞語是允許的，有時也是必要的，但是在實際運用過程中，應當盡可能消除語言模糊所帶來的弊端[9]。如前所述，“長三角”稅務機關和河北省稅務機關在界定“首違”時，便出現(xiàn)了差異，那么，其說明不同的執(zhí)法機關對“危害后果輕微”和“及時糾正”也會有不同的理解。在這里，可以嘗試用兩種方法對“首違不罰”的有關要件形成相對統(tǒng)一的判斷要件。

一是對核心概念進行明確界定。比如“首次違法”，由于前文對這一概念有了界定，這里不再贅述。除了要從時間、空間等要素界定“首次違法”，筆者認為，還需要考慮違法行為的可罰性問題，由于超過執(zhí)法追責時效的違法行為本身沒有可罰性，不能予以行政處罰，所以不影響相對人“首次違法”的判斷。

二是通過多個客觀判斷標準來細化某一構成要件。對“危害后果輕微”和“及時糾正”即可適用該種方法。以“危害后果輕微”為例，“輕微”是一個副詞，經(jīng)常用以修飾動詞或者名詞，表示數(shù)量少或者程度淺[10]。受主觀因素影響，不同執(zhí)法主體對“輕微”的理解存在較大差異。因此，可以通過列舉客觀的判斷標準來細化“危害后果輕微”，通過對地方執(zhí)法實踐和司法審判的歸納總結，認定“危害后果輕微”可以從違法行為的持續(xù)時間、發(fā)生場所、實施手段等進行綜合判斷。

(二) 裁量基準上，分領域細化“不罰”行為的認定標準，保證執(zhí)法標準公平合理

分領域細化首違不罰的裁量基準是指在同一執(zhí)法領域，對“不罰”行為的認定應當有具體的認定標準，要充分考慮違法行為性質(zhì)、違法行為情節(jié)、危害后果的社會影響程度、相對人改正危害后果及時度等多方面，保證“首違不罰”的執(zhí)法標準公平合理。細化認定標準的同時，國家各部委也可以針對各自的主管領域，制定出該領域的“首違不罰”清單。比如，2021年3月31日，國家稅務總局發(fā)布《稅務行政處罰“首違不罰”事項清單》的公告，明確列舉了十項“首違不罰”的違法行為[11]。這有利于統(tǒng)一稅務領域的“首違不罰”事項，保證各地在涉稅的“首違不罰”執(zhí)法上步調(diào)一致，口徑相同，同時在此基礎上，也應當允許地方根據(jù)實踐情況對清單進行一定范圍的調(diào)整。

(三) 在過程約束上，運用執(zhí)法信息系統(tǒng)，建立“條件審查-當場處理”執(zhí)法流程

輕微違法行為的行政處罰一般會采用簡易程序進行處理?；谛姓实目剂?，“首違不罰”可依托執(zhí)法數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)，建立“條件審查-當場處理”的簡易化執(zhí)法流程。在條件審查中，應關注相對人違法行為是否滿足“首次”要求以及是否具有“不罰”的必要性。執(zhí)法機關利用執(zhí)法數(shù)據(jù)平臺，調(diào)取相對人以往的違法記錄，聽取相對人的陳述申辯，審查相對人是否屬于“首次違法”，判斷相對人違法行為是否具有“不罰”的必要性。執(zhí)法機關認為違法行為可以適用“首違不罰”時，應要求相對人當場對危害后果著手改正。之所以要求相對人當場對危害后果進行改正，是因為違法行為已經(jīng)產(chǎn)生了輕微的危害后果，如果采取告知承諾制的方式給予相對人一定的改正期限，無異于放任危害后果的持續(xù)存在，同時也加大了執(zhí)法成本。若相對人當場消除了危害后果，經(jīng)執(zhí)法機關現(xiàn)場檢查，可對相對人此次違法行為免予處罰。由于“首違不罰”執(zhí)法流程主要以現(xiàn)場為主，執(zhí)法機關更應該全面落實行政執(zhí)法“三項制度”，特別是要落實行政執(zhí)法全過程記錄制度。通過執(zhí)法記錄儀記錄執(zhí)法全過程，執(zhí)法流程完畢后，執(zhí)法機關應將此次執(zhí)法過程上傳至執(zhí)法數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)，確保有據(jù)可查和可回溯管理。

(四) 事后控制上，建立“首違不罰”事后糾錯機制，對執(zhí)法機關裁量行為進行監(jiān)督

對“首違不罰”的事后糾錯主要體現(xiàn)在兩方面：一是對執(zhí)法機關執(zhí)法不嚴的糾錯；二是對相對人以不正當手段享受不罰“待遇”的糾錯。具體而言，如果執(zhí)法機關對本不能適用“首違不罰”的相對人作出不罰決定，此時應當區(qū)別情況進行分別處理。如果是執(zhí)法人員違法認定，則應重新處罰并追究執(zhí)法人員的相應責任；如果相對人僅僅不符合“首次”的條件，但是危害后果已經(jīng)得到糾正，可以維持不罰的決定，應對執(zhí)法人員開展教育培訓，提高其執(zhí)法準確度；如果相對人符合“首次”的條件，但是相對人以欺騙、賄賂等手段享受到不罰“待遇”，行政執(zhí)法機關應重新予以處罰，并可通過行政黑名單制度予以追懲。

五、 結 語

“首違不罰”是包容審慎監(jiān)管的應有之義，進一步強化了處罰與教育相結合原則，體現(xiàn)了行政執(zhí)法發(fā)展新趨勢。為了預防“首違不罰”在實踐運行中的裁量風險，一方面通過免罰清單對其適用范圍進行限定，另一方面圍繞規(guī)范理解、裁量基準、過程約束以及事后控制等方面明確制度指引。當然，筆者在本文中僅是初步探討了該制度潛在風險以及如何控制的問題，諸如如何制定“首違不罰”清單，如何保證清單實際效果，以及“首違不罰”如何與其他從寬處罰制度共融等課題，仍有待進一步研究和探討。

注釋：

① 參見《西安晚報》：“西安工商碑林分局：七種違規(guī)行為初犯不罰款”。訪問網(wǎng)址http://news.sina.com.cn/c/2003-01-10/2016869790.shtml?source=1，訪問時間2021年4月7日。

② 參見《濟寧日報》：“我市推行‘首違不罰’制度”。訪問網(wǎng)址http://unn.people.com.cn/GB/14790/21772/9388618.html，訪問時間2021年4月7日。

③ 參見湖南省人民政府門戶網(wǎng)站：“省公安廳交警總隊舉行輕微交通違法行為首違教育不罰行政決策聽證會”。訪問網(wǎng)址http://www.hunan.gov.cn/hnyw/zwdt/201212/t20121210_4723147.html，訪問時間2021年4月12日。

④ 參見國家稅務總局廈門市稅務局官方網(wǎng)站：“關于《廈門市國家稅務局 廈門市地方稅務局關于發(fā)布〈廈門市稅務行政處罰裁量基準〉的公告》的解讀”。訪問網(wǎng)址http://xiamen.chinatax.gov.cn/content/N5866.html，訪問時間2021年4月10日。

⑤ 《計量違法行為處罰細則》(1990年8月25日施行)第二十六條規(guī)定：“有下列情況之一的，可以從輕或免予處罰：(一)情節(jié)特別輕微的；(二)初次違法，情節(jié)較輕的；(三)認錯態(tài)度好，能積極有效地配合查處工作的；(四)主動改正的?！?/p>

⑥ 《民用機場專用設備管理規(guī)定》(2017年5月1日施行)第六十八條規(guī)定：“違反本規(guī)定，檢驗機構及其檢驗、檢測人員有下列行為之一的，由民航局責令改正，首次違法且主動采取補救措施的，對單位處5萬元以上10萬元以下罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處5千元以上2萬元以下罰款；兩次以上違法，對單位處10萬元以上20萬元以下罰款，對直接責任人處2萬元以上5萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，由民航局同時撤銷其從事機場設備合格檢驗的認定。”

⑦ 參見全國人大憲法和法律委員會在2021年1月20日向全國人大常委會作的關于《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)》審議結果的報告。訪問網(wǎng)址http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/e23cae50d9c84200aebcdd93223ba6ec.shtml，訪問時間2021年5月5日。

⑧ 參見河北省稅務局發(fā)布的《河北省稅務行政處罰裁量基準》。訪問網(wǎng)址http://hebei.chinatax.gov.cn/hbsw/sszc/zxwj/201806/t20180614_1773947.html，訪問時間2021年8月26日。

⑨ 參見《瀟湘晨報》：“首違不罰顯溫情，柔性執(zhí)法更走心”。訪問網(wǎng)址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697008468248856013&wfr=spider&for=pc，訪問時間2021年4月15日。