民間借貸行為規(guī)制的行刑銜接探究

游成婧

摘?要：非法吸收公眾存款罪和民間借貸的區(qū)分不應(yīng)僅停留于間接融資和直接融資之分。 “存款”和“借款”不僅在融資方式上有所不同，而且在存款保險(xiǎn)制度、民訴時(shí)效、債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式以及證券構(gòu)成要件上都有著相當(dāng)大的區(qū)別。中國現(xiàn)行《證券法》對(duì)證券的定義過于狹窄，與不斷變化的集資行為不相適應(yīng)。因此，有必要擴(kuò)大證券的法律定義，羅列不同種類的證券，以行政法規(guī)范集資行為。在擴(kuò)大證券種類的基礎(chǔ)上，相應(yīng)地將《刑法》第一百七十九條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪修改為擅自發(fā)行證券罪，以此規(guī)制具有刑事違法性的集資行為，做到行政法調(diào)整與刑法規(guī)制的有效銜接，平衡局部經(jīng)濟(jì)效率與整體經(jīng)濟(jì)安全，避免過度犧牲單方價(jià)值。

關(guān)鍵詞： 民間借貸;非法吸收公眾存款罪;證券法

中圖分類號(hào)：D912.28?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：?A?文章編號(hào)：1003-7217（2021）01-0148-07

我國刑法第一百七十六條并沒有明確規(guī)定非法吸收公眾存款罪的行為方式，司法實(shí)踐中對(duì)是否非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定主要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)行判斷。該司法解釋第二條詳細(xì)列舉了十種非法吸收公眾存款的行為方式，并在最后以“其他非法吸收公眾資金的行為”進(jìn)行了兜底規(guī)定。以“非法吸收公眾存款罪”為關(guān)鍵詞對(duì)網(wǎng)上公開的判決進(jìn)行檢索，隨機(jī)抽取了135份刑事判決書并對(duì)其進(jìn)行分類歸納。從被告人吸收資金的行為方式看，借款式吸資就占據(jù)了120份。一方面，大部分非法吸收公眾存款罪是以民間借貸為行為方式構(gòu)成，但另一方面，民間借貸又是社會(huì)生產(chǎn)生活中進(jìn)行資金融通的重要方式之一。因此，如何從中分辨罪與非罪是當(dāng)前亟待解決的問題。

一、直接或間接融資分析的邏輯不足

在選取的135份判決中，從判決書中提供的事實(shí)來看，行為人吸資用于生產(chǎn)經(jīng)營的案件占89份，將所吸資金轉(zhuǎn)借他人的案件占20份。當(dāng)前的理論研究也主要以是否將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營來區(qū)分罪與非罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在資金用途上區(qū)分間接融資行為與直接融資行為。非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是間接融資行為。行為人將所吸收資金用于自身生產(chǎn)經(jīng)營時(shí)的直接融資行為不應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，只有將資金用于貨幣資本經(jīng)營，即貸給他人使用才構(gòu)成非法吸收公眾存款罪[1-7]。與此相反的觀點(diǎn)認(rèn)為行為人將所吸資金用于生產(chǎn)經(jīng)營或進(jìn)行投資，并不影響對(duì)該罪的認(rèn)定[8，9]。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行為人將所吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，但是無償還能力、無盈利手段并造成損失的，應(yīng)被認(rèn)定為集資詐騙罪，否則應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪[10]。不過，劉憲權(quán)教授后期也修正了其早期觀點(diǎn)，并認(rèn)為只有間接融資的行為才可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪[11]。

對(duì)于資金用途是否影響行為性質(zhì)，最高院以及部分地方高院也對(duì)該問題做了司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第四款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！薄墩憬「呒?jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》第四條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會(huì)不特定對(duì)象籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)兌付本息引發(fā)糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對(duì)于其中后果嚴(yán)重，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定的，應(yīng)當(dāng)按非法吸收公眾存款犯罪處理?！?《江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關(guān)于辦理非法集資刑事案件的意見》第七條規(guī)定：“對(duì)于資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關(guān)活動(dòng)、行為人有還款意愿，能夠及時(shí)清退集資款項(xiàng)，情節(jié)輕微，社會(huì)危害不大的，可不作為犯罪處理或者免予刑事處罰?！?《四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳〈關(guān)于我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要〉》第二條第2款規(guī)定：“行為人按生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模所需吸收資金，并主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，因經(jīng)營虧損或資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)清退本息引發(fā)糾紛，其資產(chǎn)足以還本付息，情節(jié)顯著輕微的，可不以非法吸收公眾存款罪處理?！鄙鲜鏊痉ń忉屩?，只有浙江省規(guī)定在行為人未及時(shí)兌付本息的情況下，一般可不作為非法吸收公眾存款案件處理，最高院、江蘇省和四川省的規(guī)定都是在行為人及時(shí)清退或有足夠兌付債務(wù)的資產(chǎn)作為保障時(shí)，才可不作為非法吸收公眾存款罪處理或雖作有罪處理，但免于刑事處罰。

無論是理論研究還是司法解釋，都將直接融資即將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營作為出罪或者作為減輕刑罰的事由。這樣的規(guī)定看似是基于間接融資的風(fēng)險(xiǎn)大于直接融資，但事實(shí)上間接融資的風(fēng)險(xiǎn)并不一定完全高于直接融資。在間接融資的情況下，行為人很可能將所吸收資金分為多筆轉(zhuǎn)貸給不同對(duì)象，這可能具有分散風(fēng)險(xiǎn)的作用。而在直接融資的情況下，由于行為人將所吸收資金全部用于生產(chǎn)經(jīng)營，風(fēng)險(xiǎn)更為集中，一旦投資失敗，更是加大了出資人的資金風(fēng)險(xiǎn)[12]。因此，拋開具體的投資項(xiàng)目、資金使用者等因素，籠統(tǒng)地比較直接融資和間接融資風(fēng)險(xiǎn)大小無法得出誰優(yōu)誰劣。又或許是因?yàn)橹挥性谛袨槿藢⑺Y金轉(zhuǎn)借給他人時(shí)，這種轉(zhuǎn)貸行為類似于銀行的放貸行為，因此認(rèn)為其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但區(qū)分“存款”與“借款”，不應(yīng)僅停留于對(duì)是否間接融資的分析，還應(yīng)結(jié)合兩者的其他不同之處綜合考慮。

二、“存款”與“借款”的債之相似性與差異性

當(dāng)前之所以在“借款”與“存款”之間糾纏不清，是因?yàn)榍罢咴诔鼋枞撕徒杩钊酥g，后者在存款人和銀行之間，兩者在本質(zhì)上都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。我國刑法第一百七十六條規(guī)定的是“非法吸收公眾存款罪”，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。”通過對(duì)兩條規(guī)定的比較，不難發(fā)現(xiàn)刑法中的“存款”變成了司法解釋中的“資金”。我國現(xiàn)有法律法規(guī)并沒有對(duì)“存款”的具體含義做出詳細(xì)規(guī)定，但美國在《美國法典》第12編第1813條第l款詳細(xì)定義了存款，其核心要素是由銀行或者儲(chǔ)蓄協(xié)會(huì)持有①。美國司法實(shí)踐中也肯定了存款是由銀行等金融機(jī)構(gòu)保管或持有的②，對(duì)存款性質(zhì)的解釋是將其與銀行主體相聯(lián)系的③。在ELLIOTT v. CAPITAL CITY STATE BANK案中，法院認(rèn)為存款交易行為僅限于銀行，主要目的是為了保護(hù)存款人的資金安全，同時(shí)也是為了給存款人在進(jìn)行大量資金交易時(shí)免持現(xiàn)金提供方便④。從存款人角度出發(fā)，將資金存入銀行不僅是為了獲得利息收入，而且也是為了使資金得到安全的保管，在存款人提出取款要求時(shí)，可無障礙地取回其存款⑤。從本質(zhì)上講，存款就是存款人和銀行之間的借款，存款人和銀行之間是借貸關(guān)系⑥。

我國對(duì)存款人將資金存入銀行是否轉(zhuǎn)移了貨幣所有權(quán)，即存款人與銀行之間是否是借貸關(guān)系一直存有爭議，主要觀點(diǎn)有：（1）存款人對(duì)存款貨幣依然享有所有權(quán)[13，14] ;（2）存款人將貨幣存入銀行時(shí)就將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了銀行，存款人對(duì)銀行享有債權(quán)[15-20]。從現(xiàn)有研究成果看，大部分學(xué)者認(rèn)為銀行享有存款貨幣所有權(quán)，存款人對(duì)存款貨幣享有債權(quán)。從存款人把現(xiàn)金存入銀行那一刻起，現(xiàn)金就由銀行占有，這里適用“占有即所有”，銀行獲得該現(xiàn)金所有權(quán)。與此同時(shí)，存款人取得對(duì)銀行就轉(zhuǎn)移該現(xiàn)金所產(chǎn)生的債權(quán)。存款人手中的存折表示其擁有該筆存款所有權(quán)，但存款所有權(quán)并不是現(xiàn)金所有權(quán)，這種所有權(quán)并不是通常意義上的客體為有形物的所有權(quán)。換言之，存款人將現(xiàn)金存入銀行，銀行占有了現(xiàn)金，也就取得了對(duì)現(xiàn)金的所有權(quán)，存款人取得記有相應(yīng)金額的存單的所有權(quán)。但存單本身是沒有價(jià)值的，其價(jià)值決定于存單上所記載金額的多少，即存款人對(duì)銀行享有債權(quán)金額的多少。憑證和憑證上所記載的物是相互分離的，如盜竊他人存折不等于盜竊者取得了存折上所記載的存款的占有。存折所有人喪失的僅僅是證明存款人對(duì)銀行債權(quán)憑證的占有，但債權(quán)并沒有喪失，只要存款人能以其他方式證明自己是該存款的權(quán)利人，那么并不會(huì)影響其對(duì)存款的管理和支配[21]。

無論是存款還是借款，都是存款人和銀行或出借人和借款人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)，正是由于這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相似性，進(jìn)而導(dǎo)致司法實(shí)踐常常難以分清“借款”與“存款”。雖然兩者本質(zhì)上都是“債”，但存款這種“特殊之債”并不同于通常意義上民間借貸所產(chǎn)生的“債”。

（一）存款保險(xiǎn)制度

目前，全球已有110多個(gè)國家和地區(qū)建立了存款保險(xiǎn)制度，我國也于2015年5月1日起正式實(shí)施了醞釀多年的《存款保險(xiǎn)條例》。雖然在該條例出臺(tái)之前我國沒有存款保險(xiǎn)制度，但實(shí)際上政府一直在為銀行提供隱性的保險(xiǎn)制度，比如當(dāng)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時(shí)由人民銀行承擔(dān)相關(guān)債務(wù)。1998年，海南發(fā)展銀行由于接管了海南城市信用社而陷入擠兌危機(jī)，中國人民銀行指定了中國工商銀行托管海南發(fā)展銀行所有債權(quán)債務(wù)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)居民存款的兌付。央行通過接管、組織收購等方式使得破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的債權(quán)人受到了完全的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)的隱性擔(dān)保，而我國建立存款保險(xiǎn)制度則是隱性存款保險(xiǎn)制度的顯性化[22]。無論是過去的隱性保險(xiǎn)還是現(xiàn)在的顯性保險(xiǎn)，即使是和有擔(dān)保的民間借貸相比，在債權(quán)實(shí)現(xiàn)方面，存款都具有更高的安全性。

（二）民事訴訟時(shí)效

民間借貸糾紛訴訟時(shí)效適用《民法總則》第一百八十八條規(guī)定，自不待言。對(duì)于存款糾紛的訴訟時(shí)效，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以對(duì)債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯，但對(duì)下列債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息請求權(quán)……”該規(guī)定不僅區(qū)分了民間借貸與存款訴訟時(shí)效上的不同，同時(shí)也印證了存款人對(duì)銀行享有的是債權(quán)。此外，從現(xiàn)實(shí)交易角度分析，存款也很難具有適用訴訟時(shí)效規(guī)定的可能。在活期存款中，銀行每經(jīng)過一定固定期間就會(huì)對(duì)存款進(jìn)行結(jié)息計(jì)算，這一結(jié)息行為表明了銀行對(duì)該債務(wù)的承認(rèn)，因此訴訟時(shí)效是在不斷地重新計(jì)算。在定期存款中，即使存款人沒有設(shè)置到期自動(dòng)轉(zhuǎn)存，那么該定期存款也只是自動(dòng)轉(zhuǎn)為活期存款而已，自然也就以銀行對(duì)存款結(jié)息的行為更新訴訟時(shí)效。無論是活期存款還是定期存款，隨時(shí)取款是存款人的權(quán)利。雖然定期存款到期了，但存款人沒有去取，沒有被銀行拒絕付款，存款人的權(quán)利就沒有被侵害，那么也就不存在計(jì)算訴訟時(shí)效的問題[23-25]。

（三）債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的差異

隨著科技的發(fā)展，無論是線上或線下消費(fèi)，電子支付都已經(jīng)成為了主流支付方式。電子支付是通過網(wǎng)上銀行直接支付或是通過第三方支付方式完成，前提是消費(fèi)者在銀行有賬戶且有存款。之所以人們可以無需現(xiàn)實(shí)地持有現(xiàn)金與商家進(jìn)行交易，是因?yàn)榇婵顚?shí)質(zhì)上是現(xiàn)金的替代品。雖然存款人將現(xiàn)金貨幣所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了銀行，但是對(duì)存款人而言，該活期存款可以發(fā)揮和現(xiàn)金貨幣同等的客觀交換價(jià)值，已經(jīng)完全替代了現(xiàn)金貨幣[26]。存款人可以通過這樣的方式隨時(shí)實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，這是通常意義上的民間借貸無法做到的。

存款與民間借貸的這些不同之處使得前者比后者具有更高的安全性，為資金尋求安全保護(hù)也正是存款人將資金存放在銀行的主要目的⑦。民間借貸利率通常高于銀行同期存款，出借人在獲得更多的利息收入的同時(shí)，也不得不失去上述基于存款才能獲得的權(quán)利。

三、“存款”與“借款”的證券屬性回歸

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條第一款：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為?！?“所謂資金融通，是指在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，資金供求雙方運(yùn)用各種金融工具調(diào)節(jié)資金盈余的活動(dòng)，是所有金融交易活動(dòng)的總稱。比如常見的股票市場、債券市場、外匯市場，是資金轉(zhuǎn)移的一個(gè)重要途徑”[27]。通過金融活動(dòng) ，使資金在當(dāng)事人之間合理流動(dòng) ，資源得到有效配置，從而實(shí)現(xiàn)資金提供者資本保值增值的目的[28]。對(duì)于常見的股票、債券交易，由我國《證券法》進(jìn)行監(jiān)管，且該法僅適用于股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易。與其他國家相比，我國法律意義上的證券范圍還相當(dāng)狹窄。美國《證券法》（Securities Act of 1933）第2節(jié)第77條a款（1）項(xiàng)對(duì)什么是證券（securities）做出了十分詳盡的規(guī)定，包括任何形式的債務(wù)證明、公司債券、存單等⑧。同樣，加拿大安大略省《證券法》第1節(jié)第1條對(duì)證券的定義也相當(dāng)寬泛，債務(wù)性證明文件均被納入證券范圍內(nèi)⑨。

雖然都稱為《證券法》，但之所以對(duì)證券的定義存在如此大的差距，是因?yàn)閷?duì)證券（securities）本身的理解就存在偏差。Security在英文中的意思是指，證明持有人在公司的所有權(quán)（如股份）、持有人與公司或者政府的債務(wù)關(guān)系（如債券）或者持有人其他權(quán)利（如選擇權(quán)）的正式法律文件，同樣也指債務(wù)證明B10。美國《證券法》中的“證券”通常指以投機(jī)（speculation）或者投資（investment）交易所獲得的憑證，且“證券”定義的多變性通過如“利息證明或者參與任何利益分享合同”“投資合同”和“一般而言，任何通常稱之為‘證券的利息或文書”等描述性術(shù)語來表達(dá)B11。投機(jī)（speculation）是指購買或者銷售某物，期望從價(jià)格波動(dòng)中獲利（如參與股票市場投機(jī)）B12;投資（investment）則指可獲得財(cái)產(chǎn)或可以產(chǎn)生收益的資金支出B13。例如石油價(jià)格的投機(jī)是期望價(jià)格的上漲或下跌會(huì)帶來資金收益的機(jī)會(huì)而購買或者銷售與石油相關(guān)的產(chǎn)品。不同的產(chǎn)品都可作為投機(jī)手段，如石油期貨、石油公司股份等。對(duì)石油的投資不同于投機(jī)，投資是產(chǎn)品的購買或者銷售是以期望交易的凈現(xiàn)值為正值而進(jìn)行的[29]。無論是投機(jī)還是投資，基于該行為所獲得的證明憑證都是美國《證券法》意義上的證券。而根據(jù)我國《證券法》第二條的規(guī)定，證券僅指股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種以及國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，但證券本身其實(shí)并不僅限于《證券法》所列舉的這些類型。

“私法上和權(quán)利義務(wù)關(guān)系有關(guān)的文書，一般稱為證書或證券，包括民法、民事訴訟法、商事法……證券一詞包含甚廣，并不限于有價(jià)證券，甚至可以包括投資契約”[30]。證券內(nèi)部又可分為不同類型與層級(jí)，如存單屬于資格證券，它表明持有人具有行使一定權(quán)利的資格，凡持有并出示證券者，被推定為有資格行使權(quán)利的人;我國《證券法》規(guī)定的證券是資本證券，資金需求者通過直接融資方式從資金提供者處獲得資金，并向資金提供者簽發(fā)證券，該證券是不完全的、相對(duì)的證券[31]。由此可見，無論是存單還是借款合同或投資合同，皆屬證券，只是分屬不同的證券類型，這基本就與美國、加拿大《證券法》中的“證券”相吻合了。

由于美國證券法規(guī)定的證券種類繁多，因此在司法實(shí)踐中也逐漸建立起了判斷涉案憑證究竟符合哪種證券的一些測定規(guī)則。如1946年SEC v. W.J. Howey Co.案，為判斷是否為《證券法》規(guī)定的 “投資合同” 建立了 “Howey Test” 規(guī)則，該規(guī)則主要考慮以下四點(diǎn)：（1）使用金錢投資;（2）投資于一個(gè)共有的企業(yè);（3）利益期待性;（4）利益的獲得僅來源于發(fā)起人或第三方的付出B14。我國不少學(xué)者在研究民間借貸式的非法集資犯罪問題時(shí)都引用了該案例，認(rèn)為Howey案的投資合同與我國的民間借貸具有一定的相似性，因此建議將“投資合同”也作為我國《證券法》的證券類型，進(jìn)而對(duì)民間借款式集資進(jìn)行管理[32-38]。

投資合同僅僅是美國證券中的一種，且不同類型的證券由不同的構(gòu)成要件組成，在判斷是否為證券、是哪一類證券時(shí)，需考慮的要件也不完全相同。1990年的 Reves v. Ernst & Young案則為是否《證券法》中規(guī)定的“借款合同”建立了“Family Resemble Test”規(guī)則。該案與Howey案相比，該案更符合我國民間借款式集資的情形。在“Family Resemble Test”規(guī)則下，借款合同通常被推定為“證券”。如要反駁這種推定，只能通過證明該借款合同與所列舉的非證券憑證具有強(qiáng)烈的相似性來進(jìn)行，這種相似性由以下四個(gè)要素決定：（1）交易雙方的動(dòng)機(jī)。如果集資人是以經(jīng)營為目的而集資，且出借人是以獲取收益回報(bào)為目的，那么該借款合同就極有可能是證券。即使該借款合同并不必然具有證券的特征，但如果出借人有合理理由認(rèn)為他們是在進(jìn)行證券交易，且認(rèn)為該交易受證券法保護(hù)，法院就可以判定借款人構(gòu)成證券銷售。（2）分布情況。在Reves案中，被告在相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)向23000多名會(huì)員以及非會(huì)員借款，直到被告申請破產(chǎn)時(shí)仍有1600多名出借人尚未收回借款，法院認(rèn)為被告的集資行為符合證券要求的公開性要件。（3）合理認(rèn)知。“證券”的本質(zhì)是一種投資，被告向公眾宣傳借款給他們就是投資，且沒有相反證據(jù)證明這樣的宣傳會(huì)使理性人質(zhì)疑該集資行為的投資性。在這樣的情形下，交易者完全有合理理由認(rèn)為他們與被告之間的交易屬于證券交易。（4）是否有降低出資人資金風(fēng)險(xiǎn)的措施。被告沒有對(duì)借款提供擔(dān)保和保險(xiǎn)，這些借款也不同于銀行存款或退休金，銀行存款受《聯(lián)邦銀行法》管理，退休金受《退休人員收入證券法》管理。如果本案中的借款不適用于這些法律，那么將會(huì)使其徹底逃脫聯(lián)邦的管理B15。雖然美國《證券法》規(guī)定了存單也是證券，但最高院在1982年的Marine Bank v. Weaver案中判定，受聯(lián)邦管理的銀行出具的存單由《聯(lián)邦銀行法》進(jìn)行管理，因此不屬《證券法》范圍內(nèi)的“證券”B16。

至今，“Family Resemble Test”被廣泛適用于借款式集資案件中。在2013年的S.E.C. v. Thompson案中，被告Thompson共向約60人借款138筆。案件的審理主要圍繞被告向借款人出具的憑證（note）是否屬于證券而展開，法庭根據(jù)“Family Resemble Test”的四個(gè)要件對(duì)其進(jìn)行了分析：（1）動(dòng)機(jī)（motivation）。被告向投資者承諾3%～5%的月利率以及36%～60%的年利率，且Thompson也承認(rèn)大部分出借人是在其告知項(xiàng)目的收益情況后才決定借款給被告的。出借人也明知將款借給被告并不是幫助被告解決現(xiàn)金流動(dòng)困難或是促進(jìn)其他商業(yè)或者消費(fèi)目的。（2）分布（distribution）。雖然被告聲稱最初的出借人都是親友，但其后將借款對(duì)象擴(kuò)大到了愿意參與投資的陌生人，即社會(huì)公眾。只要出借人能出借10萬美金，哪怕是通過將固定資產(chǎn)變現(xiàn)而獲得的，也可以加入該借款活動(dòng)中，而不論借款人是否具有投資經(jīng)驗(yàn)。被告通過電話營銷、超市推廣、網(wǎng)站宣傳、向中間人支付傭金等方式向潛在的出借人宣傳該借款活動(dòng)。（3）合理認(rèn)知（reasonable perception）。雖然被告Thompson聲稱該投資的風(fēng)險(xiǎn)比將錢存入銀行的風(fēng)險(xiǎn)還更小，并不屬于《證券法》分類下的證券，但早期的投資人都知道被告將借款用于投資其他企業(yè)。審理該案的法院認(rèn)為無需花費(fèi)過多時(shí)間對(duì)該要件進(jìn)行分析，因?yàn)槊绹罡咴旱膯蜗蚣啠╫ne-way ratchet）

B17原則已明確指出，即便公眾認(rèn)為這些憑證是證券，但只要其他三個(gè)要件認(rèn)為這些憑證并不是證券，那么就允許這些憑證被判定為非證券;但絕不允許在其他三個(gè)要件認(rèn)為這些憑證是證券的情況下，僅以公眾認(rèn)為這些憑證不是證券為由判定其不屬于證券，進(jìn)而使被告的行為逃避法律的監(jiān)管。也就是說，在其他三個(gè)要件都認(rèn)為這些憑證屬于證券的情況下，可以以公眾也肯定這些憑證屬于證券為由，加強(qiáng)對(duì)憑證屬于證券的判斷，但不能僅以公眾認(rèn)為憑證不屬于證券來否定整體判斷。（4）可替代的監(jiān)管方案或其他降低風(fēng)險(xiǎn)的措施（an alternate regulatory scheme or other risk-reducing factors）。由于美國對(duì)證券的監(jiān)管是由聯(lián)邦和各州雙重進(jìn)行的，因此該案可適用州內(nèi)證券法或適用聯(lián)邦證券法。不過，由于Thompson案中有部分投資人來自州外，僅適用州內(nèi)證券法無法保障州外投資人的權(quán)益，因此該案不存在替代性的監(jiān)管方案。此外，被告并沒有對(duì)這些借款提供擔(dān)保，僅以“Novus公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保障”等模糊言詞作為擔(dān)保。通過詳盡的“Family Resemble Test”分析，法院判定該案的借款屬于《證券法》中的證券，被告的行為構(gòu)成未經(jīng)注冊登記公開銷售證券。值得注意的是，雖然該案初審法庭發(fā)現(xiàn)這些借款憑證也符合“Howey Test”規(guī)則下的“投資合同”，但上訴法庭認(rèn)為，根據(jù)Reves案中的“Family Resemble Test”已經(jīng)足以認(rèn)定這些憑證屬于《證券法》中的借據(jù)憑證（notes），那么就沒有必要再用“Howey Test”去判斷這些憑證是否屬于投資合同（investment contracts）B18?？梢姡煌N類的證券雖部分要件可能具有重合性，但“Howey Test”和“Family Resemble Test”的判斷邏輯并不相同，它們之間不具有可替代性[39]。

“Family Resemble Test”雖然是由美國最高院建立，但加拿大在同類案件的審理上也以該規(guī)則判斷借款合同是否屬于證券法的規(guī)制對(duì)象。被告人Mr. Tiffin曾是具有保險(xiǎn)銷售資格金融顧問，同時(shí)也是Tiffin Financial Corporation的經(jīng)營者。在2014年被證監(jiān)會(huì)處以禁止銷售保險(xiǎn)后，Mr. Tiffin為維持TFC公司的經(jīng)營，向6名客戶以10%～25%的年利率借款70萬加幣。所有資金均存入了TFC公司賬戶，并用于公司日常開支以及被告人個(gè)人消費(fèi)支出。加拿大安大略省證監(jiān)會(huì)以其未經(jīng)注冊公開銷售證券提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于被告以其公司的資產(chǎn)作為借款擔(dān)保，降低了借款人的資金風(fēng)險(xiǎn)，且證券法的立法目的并不要求對(duì)這些借款行為以證券法進(jìn)行監(jiān)管。因此，被告出具的借款憑證并不屬于證券，駁回了證監(jiān)會(huì)的訴訟請求B19。

借據(jù)或者借款合同、投資合同等與證券是種屬關(guān)系，不同證券有不同的構(gòu)成要件。非法吸收公眾存款罪的對(duì)象是“存款”，是證券的一種，其無法涵蓋所有不同種類的證券?！敖杩睢辈煌凇按婵睢保m然兩者皆屬證券，但不能以非法吸收公眾存款罪處理民間借貸式的集資案件?！按婵睢迸c“借款”是平行關(guān)系，即使在部分要件上有重合，但兩者也并非完全相同。由于我國現(xiàn)行《證券法》對(duì)證券的定義過于狹窄，與不斷變化的集資行為不相適應(yīng)，因此，需擴(kuò)大證券的定義，詳細(xì)羅列各種不同種類的證券，以此對(duì)集資行為予以規(guī)制。正如有學(xué)者提出，投資性、橫向共同性和風(fēng)險(xiǎn)未受規(guī)制性是證券的三大本質(zhì)特征，任何具有“共同投資、風(fēng)險(xiǎn)裸露”特征的憑證或合同都屬于證券，都應(yīng)受《證券法》調(diào)整[40]。行政法對(duì)集資行為的規(guī)范是第一步，只有在行為違反了證券法且行為具有刑事違法性時(shí)才能運(yùn)用刑法對(duì)其進(jìn)行處罰。這一點(diǎn)在現(xiàn)行的《證券法》第二條和《刑法》第一百七十九條也能得到印證?！蹲C券法》第二條規(guī)定的是股票、債券，《刑法》第一百七十九條規(guī)定的是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，這分別是一次法和二次法對(duì)股票、債券的規(guī)制。對(duì)于除股票和債券外的其他類型證券的集資行為也應(yīng)相應(yīng)地做到一次法與二次法的銜接。在擴(kuò)大《證券法》證券種類的基礎(chǔ)上，相應(yīng)地將《刑法》第一百七十九條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪改為擅自發(fā)行證券罪，以此銜接集資行為的行政規(guī)制和對(duì)非法集資行為的刑事處罰。

四、結(jié)?語

以直接融資和間接融資區(qū)分非法吸收公眾存款罪之“存款”和民間借貸之“借款”，在邏輯上欠缺一定的說服力?！按婵睢迸c“借款”雖都體現(xiàn)了出借人和借入人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但兩者至少在以下三個(gè)方面是有顯著區(qū)別的：存款保險(xiǎn)制度、民事訴訟時(shí)效、債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。忽視這些區(qū)別，僅以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相似性作為民間借貸入罪的理由，有違現(xiàn)代刑法所奉行的刑法謙抑性原則。承載存款的憑證與承載借款的憑證皆屬證券，不同種類的證券由不同的要件構(gòu)成，即使有部分要件是重合的，也不應(yīng)據(jù)此將兩者等同視之?，F(xiàn)行《證券法》的證券定義已無法適應(yīng)不斷變化的集資方式，有必要重新定義證券概念，擴(kuò)大證券法適用范圍，以行政法規(guī)范民間借貸活動(dòng)。只有當(dāng)借貸行為違反了證券法并且具有刑事違法性時(shí)，刑法才能介入其中進(jìn)行規(guī)制，此進(jìn)路不僅能使行刑順暢銜接，也是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)。

民營企業(yè)融資難的問題不僅僅是我國獨(dú)有，美國也曾面臨同樣的問題。為改善民營企業(yè)的融資環(huán)境，提升民營企業(yè)的融資能力，2012年美國出臺(tái)了《Jumpstart Our Business Startup Act》（JOBS法案），并對(duì)小額公眾集資制定了豁免注冊的規(guī)定。2018年11月初，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)上的講話，明確提出要解決民營企業(yè)融資難融資貴問題，拓寬民營企業(yè)融資途徑。然而，我國不少中小民營企業(yè)經(jīng)營者踩著非法集資犯罪紅線，并因此鋃鐺入獄的情況時(shí)有發(fā)生，反映了民間借貸中借貸雙方局部經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)安全的沖突。效率與安全皆為法律所保護(hù)的價(jià)值，但法律無法實(shí)現(xiàn)對(duì)所有價(jià)值完美保護(hù)。法律的正義理論應(yīng)兼顧各種價(jià)值目標(biāo)，使其協(xié)調(diào)共存，避免對(duì)某一價(jià)值過度犧牲。在當(dāng)前國家鼓勵(lì)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新、支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)的社會(huì)背景下，通過以疏代堵的方式，拓寬民間融資渠道，以行政法監(jiān)管民間融資行為，給予融資主體一定空間，同時(shí)結(jié)合刑法規(guī)制非法融資行為，以此促進(jìn)我國民營企業(yè)健康有序的發(fā)展。

注釋：

①?12 U.S.C.A. § 1813 （l） “Deposit The term ‘deposit means— （1） the unpaid balance of money or its has given or is obligated to give credit…”

②?See In re Cordy， 254 B.R. 413 （Bankr. N.D. Ohio 2000）; See also Moneygram Int'l， Inc. & Subsidiaries v. Comm'r of Internal Revenue， 664 F. App'x 386 （5th Cir. 2016）.

③?See Atkinson v. Fed. Deposit Ins. Corp.， 635 F.2d 508， 512 （5th Cir. 1981）; See also Davis v. Elmira Sav. Bank， 161 U.S. 275， 290， 16 S. Ct. 502， 506， 40 L. Ed. 700 （1896）; See also Murray Dir. Affiliates v. Laventman， 70 Misc. 2d 571， 572， 334 N.Y.S.2d 192， 193 （Civ. Ct. 1972） .

④?See Elliott v. Capital City State Bank， 128 Iowa 275， 103 N.W. 777， 779 （1905）

⑤?See Moneygram Int'l， Inc. & Subsidiaries v. Comm'r of Internal Revenue， 664 F. App'x 386 （5th Cir. 2016）.

⑥ See Atkinson v. Federal Deposit Ins. Corp.， 635 F.2d 508， 511 （5th Cir.1981）; See also Davis v. Elmira Sav. Bank， 161 U.S. 275， 288， 16 S.Ct. 502， 505， 40 L.Ed. 700 （1896）; See also Marine Bank v. Fulton Bank， 69 U.S. 252， 256， 17 L.Ed. 785 （1865）; See also Bank of Marin v. England， 385 U.S. 99， 101， 87 S.Ct. 274， 276， 17 L.Ed.2d 197 （1966）; See also New York County Nat'l Bank v. Massey， 192 U.S. 138， 145， 24 S.Ct. 199， 200， 48 L.Ed. 380 （1904）; See also Murray Director Affiliates v. Laventman， 70 Misc.2d 571， 571， 334 N.Y.S.2d 192， 193 （N.Y.Civ.Ct.1972）.

⑦ See In re Heritage Vill. Church & Missionary Fellowship， Inc.， 137 B.R. 888， 896 （Bankr. D.S.C. 1991）; See also Jackson Fin. & Thrift Co. v. Comm'r， 260 F.2d 578， 583 （10th Cir. 1958）; See also Jackson Fin. & Thrift Co. v. Comm'r， 260 F.2d 578， 583 （10th Cir. 1958）.

⑧ SEC. 2. （77b）（a） DEFINITIONS. —When used in this title， unless the context otherwise requires— （1） “The term ‘security means any note…debenture， evidence of indebtedness…”.

⑨?“‘security includes， （a） any document， instrument or writing commonly known as a security…（e） a bond … note or other evidence of indebtedness …（n） any investment contract …（i） any profit-sharing agreement or certificate…”Securities Act， RSO 1990 1（1）.

B10 “SECURITY 4. An instrument that evidences the holder's ownership rights in a firm （e.g.， a stock）， the holder's creditor relationship with a firm or government （e.g.， a bond）， or the holder's other rights （e.g.， an option）…Also termed （in sense 4） evidence of indebtedness; evidence of debt.”Blacks Law Dictionary （Edition 8）， p.4226.

B11?See SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION v. W. J. HOWEY CO. et al S.E.C. v. W.J. Howey Co.， 328 U.S. 293， 66 S. Ct. 1100， 90 L. Ed. 1244 （1946）.

B12?“SPECUATION 1. The buying or selling of something with the expectation of profiting from price fluctuations ，〈he engaged in speculation in the stock market〉.” Blacks Law Dictionary （Edition 8）， p.4380.

B13?“INVESTMENT 1. An expenditure to acquire property or assets to produce revenue; a capital outlay.” Blacks Law Dictionary （Edition 8）， pp.2420-2421.

B14 See S.E.C. v. W.J. Howey Co.， 328 U.S. 293， 302， 66 S. Ct. 1100， 1105， 90 L. Ed. 1244 （1946）.

B15?See Reves v. Ernst & Young， 494 U.S. 56， 110 S. Ct. 945， 108 L. Ed. 2d 47 （1990）.

B16?See Marine Bank v. Weaver， 455 U.S. 551， 561， 102 S. Ct. 1220， 1226， 71 L. Ed. 2d 409 （1982）.

B17 單向棘輪（one-way ratchet）是美國憲法的一個(gè)原則，該原則指議會(huì)可以制定法律通過最高院的解釋，加強(qiáng)對(duì)憲法第十四修正案的正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款的保障，但是不能削弱這些保障。https：//definitions.uslegal.com/r/ratchet-theory/.

B18 See S.E.C. v. Thompson， 732 F.3d 1151， 1171 （10th Cir. 2013）

B19?See Ontario Securities Commission v Tiffin， （2016） 133 O.R.（3d） 341 （O.C.J.）

參考文獻(xiàn)：

[1]?閔凱.非法吸收公眾存款罪的事實(shí)與規(guī)范審視[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2018，48（2）：120-125.

[2] 李勤.非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分之問——以“二元雙層次”犯罪構(gòu)成理論為視角[J].東方法學(xué)， 2017（2）：145-153.

[3] 劉偉. 非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張與限縮[J].政治與法律， 2012（11）：40-49.

[4] 張東平，趙寧.民間融資的立法規(guī)制梯度及刑事法邊界——以類型化的融資風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)劃分為依托[J]?.政治與法律，2014（4）：34-41.

[5] 謝望原，張開駿.非法吸收公眾存款罪疑難問題研究[J].法學(xué)評(píng)論， 2011（6）：138-144.

[6] 王韜，李孟娣.論非法吸收公眾存款罪[J].河北法學(xué)，2013（6）：106-113.

[7] 彭冰.非法集資活動(dòng)規(guī)制研究[J].中國法學(xué)，2008（4）：43-55.

[8] 劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實(shí)踐[M]. 北京： 北京大學(xué)出版社， 2008：242.

[9] 古加錦.關(guān)于非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)爭議問題之思考[J].河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)， 2016（6）：80-85.

[10]程蘭蘭，胡春健.刑法中經(jīng)營性非法集資行為的認(rèn)定研究[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2013（3）：83-86.

[11]劉憲權(quán).刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思[J].法商研究，2012（4）：119-126.

[12]彭冰.商業(yè)銀行的定義[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007（1）：114-123.

[13]孟勤國.《物權(quán)法》的現(xiàn)代意義[J].湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007（4）：1-3.

[14]張里安，李前倫.論銀行賬戶資金的權(quán)利屬性——橫向公司訴冶金公司、漢口支行案之理論評(píng)析[J].法學(xué)論壇，2007（5）：83-90.

[15]朱曉喆.存款貨幣的權(quán)利歸屬與返還請求權(quán)——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運(yùn)用[J].法學(xué)研究，2018（2）：116-135.

[16]曹新友.論存款所有權(quán)的歸屬[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000（2）：63-66.

[17]鄭翔.論現(xiàn)金存款合同轉(zhuǎn)移權(quán)利的性質(zhì)[J].河北法學(xué)，2001（6）：31-35.

[18]王香，王茂昌.論銀行存款的法律屬性[J].湖北財(cái)經(jīng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2011（3）：43-45.

[19]唐宏飛.關(guān)于銀行存款合同性質(zhì)的法律分析[J].齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005（1）：58-59.

[20]李健男.存款行為法律性質(zhì)新論[J].暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2006（6）：39-43.

[21]王海濤.論財(cái)產(chǎn)犯罪中債權(quán)憑證的刑法評(píng)價(jià)——以存折、銀行卡等債權(quán)憑證為例的說明[J].政治與法律，2010（4）：50-57.

[22]謝雪燕.經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型背景下中國隱性存款保險(xiǎn)制度的顯性化探究[J].財(cái)會(huì)月刊，2016（18）：64-71.

[23]彭冰.第六講 銀行業(yè)務(wù)中的訴訟時(shí)效[J].金融法苑，2001（4）：108-114.

[24]高山.我國訴訟時(shí)效制度適用范圍應(yīng)然模式構(gòu)想[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（2）：82-84.

[25]姜海峰.論《民法總則》中訴訟時(shí)效適用的例外[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢），2017（3）：28-36.

[26]陳承堂.存款所有權(quán)歸屬的債法重述[J].法學(xué)，2016（6）：96-107.

[27]蒲麗娟，侯慧潔.投資管理[M].成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2017.

[28]陳岷.國際金融法釋義[J].南工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）， 2000（4）：15-18.

[29]Knittel C R，Pindyck R S. The simple economics of commodity price speculation[J].American Economic Journal： Macroeconomics，2016，8（2）：85-110.

[30]謝哲勝.證券[J].月旦法學(xué)教室，2004（4）：34-36.

[31]王竹.試論證券類別與分類的體系化[J].中財(cái)法律評(píng)論，2009（2）：103-122.

[32]劉新民.“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評(píng)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號(hào)）第一條[J].江蘇社會(huì)科學(xué)，2012（3）：130-135.

[33]劉新民.“非法吸收公眾存款罪”的證券法規(guī)制研究[J].華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015（3）：48-56，168.

[34]張明玖，李樹.民間借貸行為規(guī)制的偏失與矯正 ——以非法集資規(guī)制為例[J].社會(huì)科學(xué)家，2017（8）：115-120.

[35]李有星，楊俊.論我國證券法定范圍引發(fā)的問題及其解決方案[J].時(shí)代法學(xué)，2012（4）：74-81.

[36]彭冰.非法集資活動(dòng)規(guī)制研究[J].中國法學(xué)，2008（4）：43-55.

[37]柯達(dá)，區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣的證券法律屬性研究——兼論我國《證券法》證券定義的完善[J].金融監(jiān)管研究，2020（6）：21-40.

[38]劉子平，美國的“非法集資”及其規(guī)制經(jīng)驗(yàn)[J].新金融，2019（10）：35-40.

[39]余濤，論美國證券法中“其他證券”的界定——規(guī)則演變及相互關(guān)系[J].證券市場導(dǎo)報(bào)，2020（2）：69-78.

[40]邢會(huì)強(qiáng)，我國《證券法》上證券概念的擴(kuò)大及其邊界[J].中國法學(xué)，2019（1）：244-263.

（責(zé)任編輯：王鐵軍）