跨境電子商務(wù)中的商標(biāo)平行進(jìn)口問題研究

謝予欽

摘要：世界各國（地區(qū)）的商品流通以及價格差異帶來了商品平行進(jìn)口問題。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及和快速發(fā)展，電子商務(wù)平臺大量涌現(xiàn)，導(dǎo)致商標(biāo)平行進(jìn)口問題因跨境電子商務(wù)的特殊性而增加了境外商品來源合法性、臨時過境合法性難以認(rèn)定等突出問題。文章結(jié)合商標(biāo)平行進(jìn)口的特點和跨境電子商務(wù)中的特殊商標(biāo)平行進(jìn)口問題，探討我國跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的制度構(gòu)建方式。

關(guān)鍵詞：平行進(jìn)口;商標(biāo)權(quán);跨境電子商務(wù)

一、跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的概述

（一）商標(biāo)平行進(jìn)口的概念和特點

學(xué)界對于商標(biāo)平行進(jìn)口的概念有多種定義方法。商標(biāo)平行進(jìn)口是指第三人在未取得商標(biāo)權(quán)人許可的情形下將商標(biāo)權(quán)人或其許可他人銷售的商品從一國市場進(jìn)口至另一國市場的行為。商標(biāo)平行進(jìn)口有如下特點：一是權(quán)利同源，即平行進(jìn)口商品商標(biāo)與進(jìn)口國權(quán)利人的商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)追溯至同一權(quán)利人，在進(jìn)口國及出口國均受法律保護(hù);二是購買渠道合法，即該商品為真品;三是經(jīng)過合法的進(jìn)口報關(guān)程序，即平行進(jìn)口商品不存在偷稅漏稅問題;四是進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人未明示許可第三人的平行進(jìn)口行為。

（二）我國跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的表現(xiàn)形式

我國跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的表現(xiàn)形式主要分為三種，包括海外電商直銷形式、跨境海外代購形式、境外采購境內(nèi)銷售形式。

海外電商直銷形式是指域外企業(yè)成為域外綜合性購物網(wǎng)站的直營商家，或域外企業(yè)在域外網(wǎng)站上設(shè)立官方旗艦店，境內(nèi)消費(fèi)者在該域外網(wǎng)站購買商品的平行進(jìn)口形式。在該平行進(jìn)口形式中，銷售網(wǎng)站設(shè)置在域外，銷售行為也發(fā)生在域外，根據(jù)地域性原則，該平行進(jìn)口行為不侵犯境內(nèi)商標(biāo)權(quán)。

跨境海外代購形式是指代購人與國內(nèi)消費(fèi)者在境內(nèi)電子商務(wù)平臺上訂立代購協(xié)議，為消費(fèi)者在境外采購指定商品并收取代購費(fèi)用的平行進(jìn)口形式。我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第二十八條采納了TRIPS協(xié)議第六十條“少量、非貿(mào)易侵權(quán)豁免”原則，認(rèn)為該指定商品一般為少量且為消費(fèi)者自用，與旅客攜帶、托運(yùn)自用物品無本質(zhì)區(qū)別，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，因而不構(gòu)成侵權(quán)。

境外采購境內(nèi)銷售形式是指境內(nèi)代購網(wǎng)站或境內(nèi)代購企業(yè)從境外合法獲取商品后，在境內(nèi)電子商務(wù)平臺上銷售該商品的平行進(jìn)口形式。境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站通常未取得國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人許可便在國內(nèi)銷售商品。此時，境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站的行為屬于銷售行為，可通過善意銷售且來源合法抗辯來免責(zé)。但如果境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站是委托境外廠商生產(chǎn)而取得商品，并在網(wǎng)站上銷售，那境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站的行為屬于商標(biāo)使用行為，不屬于銷售行為，若構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，就不能通過上述抗辯理由而免責(zé)。

二、我國跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的現(xiàn)狀

我國《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》、《反不正當(dāng)競爭法》均未規(guī)定商標(biāo)平行進(jìn)口問題。雖然《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第三條的規(guī)定明確禁止了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進(jìn)出口，但在該條例中并未對平行進(jìn)口商品的合法性認(rèn)定作出明確規(guī)定?？梢姡覈⑽磳ι虡?biāo)平行進(jìn)口問題進(jìn)行法律規(guī)制，無法確定商標(biāo)平行進(jìn)口在我國是否合法，從而無法對跨境電子商務(wù)中的商標(biāo)平行進(jìn)口問題開展立法工作。

在司法實踐中，我國跨境電子商務(wù)領(lǐng)域的商標(biāo)平行進(jìn)口案件數(shù)量大大增加。因立法空白，在司法實踐中，法院對跨境電子商務(wù)中的商標(biāo)平行進(jìn)口問題的裁判缺乏依據(jù)，大多采取回避態(tài)度。例如，在歐米茄訴淘寶公司侵犯商標(biāo)權(quán)一案中，法院回避了商標(biāo)平行進(jìn)口問題，沒有給出正面答復(fù)，最終以平臺責(zé)任追究了淘寶公司的侵權(quán)責(zé)任。

可見，由于我國的立法空白，法官在審理商標(biāo)平行進(jìn)口案件時面臨無法可依的難題，不能對案件的本質(zhì)問題進(jìn)行裁判，加上法官往往根據(jù)自己的知識和理論對該問題進(jìn)行裁判，因而對該問題缺乏統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)，使得訴訟雙方無法預(yù)見案件的裁判結(jié)果。

三、跨境電子商務(wù)領(lǐng)域中的特殊法律問題

（一）商標(biāo)平行進(jìn)口商品的臨時過境問題

自貿(mào)區(qū)、保稅區(qū)的建立引發(fā)了商標(biāo)平行進(jìn)口商品臨時過境的合法性問題。平行進(jìn)口商品是經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)之人投入出口國市場，因而該商品在出口國是合法的。根據(jù)TRIPS協(xié)議第五十一條規(guī)定，各國采取邊境措施的對象不包括平行進(jìn)口商品，僅包括盜版商品和假冒商標(biāo)商品。雖平行進(jìn)口商品在出口國是合法的，但是，在某些特殊情況（強(qiáng)制許可）下，若根據(jù)進(jìn)口國法律，該商品被視為盜版商品或假冒商標(biāo)商品，則締約國仍應(yīng)對該商品采取邊境措施。因此，由該條規(guī)定得知，締約國應(yīng)根據(jù)進(jìn)口國法律來判斷一商品是否為侵權(quán)商品，而不是根據(jù)出口國法律和過境國法律。然而，當(dāng)根據(jù)進(jìn)口國法律，該商品不是侵權(quán)商品，但有充分證據(jù)證明該商品有可能進(jìn)入過境國市場，并可能侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)時，過境國是否有權(quán)不根據(jù)進(jìn)口國法律，而是根據(jù)國內(nèi)商標(biāo)法，對該平行進(jìn)口商品采取邊境措施，仍有爭議。

（二）境外商品來源的合法性認(rèn)定

境外品牌加工廠、境外折扣店、境外大型連鎖超市等一般為獲取境外商品的渠道，其中包括平行進(jìn)口商品和假冒偽劣商品，因此認(rèn)定境外商品來源的合法性較為困難。認(rèn)定來源合法須證明商品的最初來源為商標(biāo)權(quán)人，而這又須結(jié)合商品流通環(huán)節(jié)的所有權(quán)利證明。但是，大多數(shù)權(quán)利證明涉及商業(yè)秘密，因此銷售方通常不會向消費(fèi)者公開權(quán)利證明，故消費(fèi)者無法判斷商品來源是否合法。并且，在不同的國家，商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一，包裝也不盡相同;在不同時期，商品質(zhì)量、包裝存在差別;甚至，在一國的不同地區(qū)，商品質(zhì)量、包裝可能不完全相同。加之，越來越多的假冒偽劣商品廠商偽造平行進(jìn)口證明，故商品來源的合法性認(rèn)定難度大大增加。

（三）跨境電子商務(wù)平臺方的責(zé)任認(rèn)定

跨境電子商務(wù)平臺有三種類型：一種是直接參與銷售的自營方，同時擔(dān)任代購者與銷售者的角色。二是不直接參與銷售的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不參與銷售。三是線上線下服務(wù)商，同時擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實體店鋪管理者的角色?？梢?，跨境電子商務(wù)平臺對平臺上的侵權(quán)行為是承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，還是承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)其在貿(mào)易中擔(dān)任的角色具體分析。

四、構(gòu)建我國跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的制度之思考

（一）確立商標(biāo)權(quán)國際用盡原則

目前，法國等少數(shù)國家采用國內(nèi)用盡原則，大部分國家和地區(qū)均在原則上采取了國際用盡原則。歐盟、美國、日本等國家，雖未確立國際用盡原則，但在判例和例外規(guī)定中允許了大部分平行進(jìn)口。再者，經(jīng)濟(jì)全球化使得各國經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益緊密，加上跨境電子商務(wù)的發(fā)展，商品流通更加快速便捷。我國作為世界經(jīng)濟(jì)大國，也應(yīng)對商品流通的全球化抱著開放的態(tài)度，抓住機(jī)遇，確立商標(biāo)權(quán)國際用盡原則。

（二）確立排除適用商標(biāo)權(quán)國際用盡原則的例外原則

1.確立違約分許可例外原則

違約分許可是指被許可人違反與商標(biāo)權(quán)人的合同約定，向第三人進(jìn)行分許可，第三人將該違約分許可商品進(jìn)口至我國國內(nèi)并銷售的情形。因該商品脫離了商標(biāo)權(quán)人的控制范圍，其質(zhì)量很有可能與商標(biāo)權(quán)人商品的質(zhì)量不同，從而損害商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，影響商標(biāo)功能的實現(xiàn)，因此我國應(yīng)當(dāng)禁止違約發(fā)放分許可的平行進(jìn)口。

2.確立質(zhì)量差異例外原則

考慮到各國的自然、人文條件各不相同，比如氣候、歷史背景、文化水平等，對同一商品，商標(biāo)權(quán)人會在各國制定不同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各國同一商標(biāo)商品質(zhì)量不同。筆者認(rèn)為，對于這種情況，原則上應(yīng)對該商品的平行進(jìn)口予以禁止，但是，如果銷售方在銷售該商品前通知了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人，且在商品包裝的顯眼位置貼附了注明“平行進(jìn)口商品”字樣的標(biāo)簽，并在標(biāo)簽上說明了該商品與國內(nèi)商品在質(zhì)量上存在差異，那么此時應(yīng)允許該商品的平行進(jìn)口。

（三）確立我國跨境電子商務(wù)中商標(biāo)平行進(jìn)口的具體制度

1. 確立商品臨時過境的合法性認(rèn)定制度

我國應(yīng)采納TRIPS協(xié)議第51條規(guī)定，根據(jù)進(jìn)口國法律認(rèn)定商標(biāo)平行進(jìn)口商品臨時過境的合法性。平行進(jìn)口商品與假冒商標(biāo)商品等侵權(quán)商品不同，原則上應(yīng)允許商標(biāo)平行進(jìn)口商品臨時過境，但在特殊情況下，根據(jù)進(jìn)口國法律，其被視為侵權(quán)商品，則我國海關(guān)應(yīng)對該商品不予放行。另外，當(dāng)根據(jù)進(jìn)口國法律，該商品不是侵權(quán)商品，但有充分證據(jù)證明該商品有可能進(jìn)入我國國內(nèi)市場，并可能侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)時，我國海關(guān)有權(quán)對該商品采取邊境措施。對于證明該商品可能進(jìn)入我國國內(nèi)市場并具有侵權(quán)風(fēng)險的證據(jù)達(dá)到哪種程度才為“確實充分”，筆者認(rèn)為，當(dāng)我國海關(guān)有證據(jù)證明臨時過境商品所有人隱瞞或虛假報告其商業(yè)目的時，則可認(rèn)定該商品有可能進(jìn)入我國國內(nèi)市場，我國海關(guān)可對該商品采取中止放行措施。

2. 確立商品來源信息披露制度

首先，該制度應(yīng)明確跨境電子商務(wù)平臺上的銷售者負(fù)有提供商品來源信息的義務(wù)。銷售者應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)銷售頁面上公開所售平行進(jìn)口商品的境外采購憑證及相關(guān)主體信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)。為了加強(qiáng)跨境電子商務(wù)平臺方對其平臺上銷售者的監(jiān)督管理，可將是否盡到來源信息審核義務(wù)作為判斷其對侵權(quán)行為的主觀方面的依據(jù)。該制度還應(yīng)明確平行進(jìn)口商應(yīng)給商品貼附標(biāo)簽的義務(wù)。標(biāo)簽信息由海關(guān)審核，審核不合格者不予放行。

3. 確立跨境電子商務(wù)平臺方責(zé)任認(rèn)定制度

跨境電子商務(wù)平臺作為直接參與銷售的自營方時，是買賣合同的一方當(dāng)事人，應(yīng)對商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時，跨境電子商務(wù)平臺方僅為銷售行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，并沒有直接參與銷售，但因收取服務(wù)費(fèi)用而應(yīng)承擔(dān)監(jiān)督管理銷售方銷售行為的義務(wù)。若其對商標(biāo)侵權(quán)行為知情，但未及時采取合理措施阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，則應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任?！爸椤狈譃椤懊髦焙汀皯?yīng)知”兩種情況。通說為“避風(fēng)港原則”是對“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是“通知——刪除”程序不完全適用于平行進(jìn)口問題，平行進(jìn)口商品的合法性不能僅憑通知中的權(quán)利證明認(rèn)定。平行進(jìn)口商品與授權(quán)商品權(quán)利同源，僅在存在質(zhì)量差異等特定情況下被認(rèn)定為侵權(quán)，因而跨境電子商務(wù)平臺很難判斷平行進(jìn)口商品是否構(gòu)成侵權(quán)，故僅憑通知不能對鏈接采取刪除、屏蔽、斷開等措施。筆者認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人發(fā)出通知后，跨境電子商務(wù)平臺方應(yīng)及時通知銷售方，若銷售方在一定期限內(nèi)能充分證明平行進(jìn)口商品來源合法，則商標(biāo)權(quán)人只能通過訴訟解決爭議，而不應(yīng)再通知跨境電子商務(wù)平臺方對鏈接采取措施。對“應(yīng)知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通說為“紅旗原則”，即當(dāng)銷售商實施商標(biāo)侵權(quán)行為的事實特別明顯，以致所有理性公眾均能發(fā)現(xiàn)這一侵權(quán)事實，此時應(yīng)認(rèn)定跨境電子商務(wù)平臺方對該侵權(quán)行為是“應(yīng)知”的。但對平行進(jìn)口商品的侵權(quán)與否最終須由法院認(rèn)定，且實踐中跨境電子商務(wù)平臺方很難判斷平行進(jìn)口商品侵權(quán)與否。因此，筆者認(rèn)為，若跨境電子商務(wù)平臺方對該銷售商已采取預(yù)防侵權(quán)措施，也設(shè)置了便捷程序接受侵權(quán)通知，那么可不被認(rèn)定為“應(yīng)知”。

作為線上線下服務(wù)商時，跨境電子商務(wù)平臺方既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，同時也是實體店管理者。實體店管理者通常收取的租金遠(yuǎn)比網(wǎng)絡(luò)服務(wù)費(fèi)用高，故作為線上線下服務(wù)商的跨境電子商務(wù)平臺方對銷售方的監(jiān)督管理義務(wù)更高，應(yīng)對銷售方承擔(dān)主動監(jiān)督管理義務(wù)，即使沒有接到商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)通知，也應(yīng)主動審查平行進(jìn)口商品的來源信息。若銷售方無法提供合法來源證明或提供的來源信息不明確，那么跨境電子商務(wù)平臺方應(yīng)立即停止向其提供實體店鋪服務(wù)，并應(yīng)對侵權(quán)鏈接采取刪除、屏蔽、斷開等措施。

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（作者單位：澳門科技大學(xué)）