上市公司控制權(quán)之爭(zhēng)中的程序正義

溫小杰　高超民　邢滔

近日，國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)出現(xiàn)了一起合計(jì)持股10%以上股東爭(zhēng)奪上市公司控制權(quán)的案例。

深交所創(chuàng)業(yè)板上市公司邦訊技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“邦訊技術(shù)”）股東要求修改公司章程、調(diào)整公司董事、監(jiān)事成員。由于企業(yè)處理有理有節(jié)，監(jiān)管部門(mén)出手及時(shí)、控制得當(dāng)，控制權(quán)之爭(zhēng)很快停止，市場(chǎng)并未起波瀾。我們通過(guò)該案例分析上市公司控制權(quán)之爭(zhēng)中程序正義的重要性，以及控制權(quán)之爭(zhēng)中，在股東大會(huì)召集階段需要厘清的幾個(gè)關(guān)鍵法律要素。

控制權(quán)之爭(zhēng)浮出水面

上市公司控制權(quán)之爭(zhēng)主要體現(xiàn)在股東爭(zhēng)奪董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)席位，通過(guò)控制董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。根據(jù)邦訊技術(shù)公告信息，梳理出以下事件發(fā)展脈絡(luò)：

1.A公司持有邦訊技術(shù)5.31%股份;B公司持有邦訊技術(shù)5.57%股份，兩家公司合計(jì)持有邦訊技術(shù)10.56%股份;

2.截至2021年9月30日，兩家公司連續(xù)持有邦訊技術(shù)股份已經(jīng)超過(guò)九十日;

3.2021年9月30日，A公司、B公司分別以書(shū)面形式向邦訊技術(shù)董事會(huì)發(fā)出《關(guān)于提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的會(huì)議通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“提請(qǐng)函”）、《2021年第二次臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議材料》（以簡(jiǎn)稱(chēng)“會(huì)議材料”），要求公司董事會(huì)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，審議關(guān)于修改公司章程、調(diào)整董事會(huì)成員人數(shù)、重新選舉董事會(huì)成員以及監(jiān)事會(huì)非職工監(jiān)事的議案。函件附有臨時(shí)股東大會(huì)的議程，明確規(guī)定了會(huì)議時(shí)間、投票時(shí)間、會(huì)議召開(kāi)方式、會(huì)議召集人、會(huì)議主持人、會(huì)議安排等。文件寫(xiě)明會(huì)議召集人為A公司、B公司;

4.2021年10月12日A公司、B公司分別以書(shū)面形式向邦訊技術(shù)監(jiān)事會(huì)發(fā)出提請(qǐng)函及會(huì)議材料，要求公司監(jiān)事會(huì)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，審議關(guān)于修改公司章程、調(diào)整董事會(huì)成員人數(shù)、重新選舉董事會(huì)成員以及監(jiān)事會(huì)非職工監(jiān)事的議案。函件附有臨時(shí)股東大會(huì)的議程，明確規(guī)定了會(huì)議時(shí)間、投票時(shí)間、會(huì)議召開(kāi)方式、會(huì)議召集人、會(huì)議主持人、會(huì)議安排等。文件寫(xiě)明會(huì)議召集人為A公司、B公司;

5.邦訊技術(shù)在收到兩家股東發(fā)來(lái)的提請(qǐng)函及會(huì)議材料后，公司董事會(huì)秘書(shū)發(fā)現(xiàn)材料存在不合規(guī)及表意不清楚的地方，無(wú)法將不完整的材料提交給董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)審議。同時(shí)，董事會(huì)秘書(shū)就此事聯(lián)系二位股東，但均未取得有效聯(lián)系。因此，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)未召集股東大會(huì);

6.2021年10月27日，邦訊技術(shù)收到深交所問(wèn)詢(xún)函，要求公司核實(shí)以下問(wèn)題：

（1） 邦訊技術(shù)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是否已收到大股東提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的請(qǐng)求，如是，請(qǐng)說(shuō)明未按相關(guān)規(guī)則要求及時(shí)作出書(shū)面反饋并予以公告的原因及合法合規(guī)性。

（2） 邦訊技術(shù)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是否同意大股東提請(qǐng)召開(kāi)股東大會(huì)的請(qǐng)求，如不同意召開(kāi)，請(qǐng)說(shuō)明不同意召開(kāi)的理由，并聘請(qǐng)律師事務(wù)所對(duì)相關(guān)理由及其合法合規(guī)性出具法律意見(jiàn)并公告;如同意召開(kāi)，請(qǐng)說(shuō)明未在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出召開(kāi)股東大會(huì)通知的原因及合法合規(guī)性。

以此公告為時(shí)間起點(diǎn)，邦訊技術(shù)的控制權(quán)之爭(zhēng)正式浮出水面，向市場(chǎng)公開(kāi)。

聯(lián)合還是獨(dú)立提交提請(qǐng)函？

公司的處理

2021年10月30日，邦訊技術(shù)發(fā)布公告，全面披露了深交所的問(wèn)詢(xún)函，并召開(kāi)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)審議股東提出議案。

2021年11月3日，邦訊技術(shù)公告，公司第三屆董事會(huì)第四十次會(huì)議及第三屆監(jiān)事會(huì)第三十次會(huì)議分別審議了《關(guān)于A公司發(fā)來(lái)<關(guān)于提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的會(huì)議通知>的議案》、《關(guān)于B公司發(fā)來(lái)<關(guān)于提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的會(huì)議通知>的議案》，兩項(xiàng)議案在董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)均未獲通過(guò)。公司董事、監(jiān)事提出反對(duì)意見(jiàn)的原因均為：由于兩位股東獨(dú)自提出召開(kāi)股東大會(huì)的請(qǐng)求，但每位股東分別持有本公司的股權(quán)均不足10%，不符合公司法和本公司章程所規(guī)定的情形，沒(méi)有提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的權(quán)利。

監(jiān)管部門(mén)的意見(jiàn)

在邦訊技術(shù)公告董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議的當(dāng)天，公司收到深圳證券交易所發(fā)出的《關(guān)于對(duì)邦訊技術(shù)股份有限公司的關(guān)注函》，稱(chēng)：根據(jù)接到的投訴材料，聯(lián)名提議股東向邦訊技術(shù)公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提交的提請(qǐng)函、會(huì)議材料均為雙方聯(lián)合行文。要求公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)結(jié)合聯(lián)名提議股東提交提請(qǐng)函和會(huì)議材料的具體方式、具體內(nèi)容及其法律效力等，詳細(xì)說(shuō)明董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)將其視為兩名股東單獨(dú)提交而非聯(lián)合提交的具體原因、依據(jù)及合法合規(guī)性，并請(qǐng)律師核查并發(fā)表明確意見(jiàn)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

整個(gè)事件中，邦訊技術(shù)股東A公司與B公司向公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提交召開(kāi)股東大會(huì)的事實(shí)清楚，股東與公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)對(duì)此不存在爭(zhēng)議，分歧之處在于股東A公司與B公司認(rèn)為雙方是聯(lián)合提交召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的提請(qǐng)函，所持股份比例超過(guò)了10%，符合公司法及公司章程的規(guī)定。而公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)認(rèn)為收到的文件是兩家股東分別提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的提請(qǐng)函，每位股東所持股份均不足10%，不符合公司法和公司章程的規(guī)定。雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于提請(qǐng)函是否是聯(lián)合發(fā)出，決定了是否具備提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的法律資格。

兩股東行使權(quán)利存在漏洞

本案例的上市公司控制權(quán)之爭(zhēng)發(fā)生在股東大會(huì)召集及提案階段。對(duì)創(chuàng)業(yè)板上市公司股東大會(huì)召集及提案的相關(guān)規(guī)定主要由《公司法》《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》《創(chuàng)業(yè)板上市公司業(yè)務(wù)辦理指南第4號(hào)——股東大會(huì)》及公司章程來(lái)規(guī)范。涉及以下幾點(diǎn)要素：

提議權(quán)

本案首先由A公司與B公司聯(lián)合提議，要求公司召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，審議會(huì)議材料中的相關(guān)議案。根據(jù)公司法第一百條、《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第九條、邦訊技術(shù)公司章程第四十六條規(guī)定，連續(xù)九十日合計(jì)持有10%以上股份的股東，有權(quán)向公司提議召集臨時(shí)股東大會(huì)。如果A公司與B公司聯(lián)合提議，作為連續(xù)九十日合計(jì)持有10%以上股份的股東，則擁有向公司提議召集臨時(shí)股東大會(huì)的提議權(quán)。

股東權(quán)利的自證義務(wù)

對(duì)于股東要求上市公司召集臨時(shí)股東大會(huì)的，需要股東向上市公司董事會(huì)提供連續(xù)九十日持有上市公司股權(quán)超過(guò)10%的證明文件。由于中登公司定期向上市公司發(fā)送股東名冊(cè)，上市公司也可以向中登公司申請(qǐng)查詢(xún)，因此，對(duì)于單獨(dú)連續(xù)九十日持有上市公司股份超過(guò)10%的股東，在召集臨時(shí)股東大會(huì)的提議權(quán)上也不存在爭(zhēng)議。

但是，本案中A公司持有邦訊技術(shù)5.31%股份;B公司持有邦訊技術(shù)5.57%股份，兩家股東合計(jì)持有邦訊技術(shù)10.56%股份，但每位股東單獨(dú)持有上市公司比例均不足10%，需要兩家聯(lián)合向上市公司董事會(huì)提議召集臨時(shí)股東大會(huì)。

根據(jù)上市公司披露的公告信息，A公司、B公司雖然均向邦訊技術(shù)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)發(fā)出了提請(qǐng)函，但在A公司提交的文件上加蓋的是A公司的公章，未加蓋B公司的公章。在B公司提交的文件上加蓋的是B公司的公章，未加蓋A公司的公章。邦訊技術(shù)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)認(rèn)為這是兩家股東分別致函提議召集臨時(shí)股東大會(huì)，每位股東僅持有本公司的股權(quán)不足10%，不符合公司法和本公司章程所規(guī)定的情形，沒(méi)有提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的權(quán)利。

由于對(duì)“合計(jì)持有百分之十以上股份的股東請(qǐng)求”一事，公司法和相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定是必須聯(lián)合行文提出請(qǐng)求，還是可以分別單獨(dú)行文提出請(qǐng)求后合并計(jì)算，因此，對(duì)A公司與B公司是否因此具備或者不具備請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)資格的裁量權(quán)就交由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決定。但如果當(dāng)事人聯(lián)合行文，并在文件上明確表述是雙方聯(lián)合提議，代表10%以上股份，對(duì)股東權(quán)利進(jìn)行自證，就不會(huì)產(chǎn)生上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)對(duì)股東權(quán)利認(rèn)定的歧義，也就不會(huì)因股東提議資格而被上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)否決。

上市公司的信息披露義務(wù)

《創(chuàng)業(yè)板上市公司業(yè)務(wù)辦理指南第4號(hào)——股東大會(huì)》規(guī)定，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)在收到股東以書(shū)面形式提出的召開(kāi)股東大會(huì)的請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告，并在收到提議后十日內(nèi)提出同意或者不同意召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的書(shū)面反饋意見(jiàn)。這里的及時(shí)公告是指：在符合公司法規(guī)定，擁有召集臨時(shí)股東大會(huì)提議權(quán)的股東提出召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，公司應(yīng)及時(shí)公告。而在本案中，由于A公司與B公司沒(méi)有聯(lián)合行文，上市公司將上述兩家股東的提議視為分別提議，未達(dá)到公司法規(guī)定的持股比例，也就不需要公告。

召集權(quán)

根據(jù)公司法規(guī)定，臨時(shí)股東大會(huì)的召集人是公司董事會(huì)，董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持;監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。本案中，A公司與B公司可以聯(lián)合向董事會(huì)提議召集臨時(shí)股東大會(huì)，但召集人應(yīng)當(dāng)是上市公司董事會(huì);當(dāng)董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，A公司與B公司可以聯(lián)合向監(jiān)事會(huì)提議，但召集人應(yīng)當(dāng)是上市公司監(jiān)事會(huì)，而不是提議股東——A公司與B公司;只有當(dāng)監(jiān)事會(huì)也不召集和主持時(shí)，A公司與B公司才能作為召集人出現(xiàn)。但本案中，A公司與B公司向上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提交的文件中，將臨時(shí)股東大會(huì)的召集人直接確定為A公司與B公司，這不符合公司法的規(guī)定。因此，即使A公司和B公司聯(lián)合行文，召集權(quán)仍歸上市公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，只有上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不能履職時(shí)，召集權(quán)才歸上市公司股東。

程序合規(guī)性

在A公司和B公司向邦訊技術(shù)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)發(fā)出的提請(qǐng)函上，行文抬頭同時(shí)寫(xiě)有董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，系同時(shí)向董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)發(fā)文召開(kāi)會(huì)議通知。這違反了公司法、上市公司股東大會(huì)規(guī)則、邦訊技術(shù)公司章程的相關(guān)規(guī)定。A公司與B公司應(yīng)當(dāng)首先向邦訊技術(shù)董事會(huì)提議要求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，必須在董事會(huì)不同意召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)或者收到請(qǐng)求后十日內(nèi)未作出反饋的，方有權(quán)依法向監(jiān)事會(huì)提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。而A公司、B公司在會(huì)議通知上同時(shí)寫(xiě)有董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，不符合上述程序規(guī)定。因此，A公司、B公司同時(shí)向董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提議召開(kāi)股東大會(huì)的文件，不符合法定程序要求。

提議權(quán)的界限

在A公司與B公司提交公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的提請(qǐng)函中，規(guī)定了臨時(shí)股東大會(huì)的議程，明確規(guī)定了會(huì)議時(shí)間、投票時(shí)間、會(huì)議召開(kāi)方式、會(huì)議召集人、會(huì)議主持人、會(huì)議安排等，會(huì)議召集人為A公司與B公司。這一系列安排是直接越過(guò)上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，在上市公司股東大會(huì)未罷免董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員也未辭職的情況下，直接剝奪上市公司治理層的職權(quán)，顯然超出了公司法賦予的提議權(quán)的界限。這樣，即使前面程序合規(guī)，超越法律授權(quán)的提請(qǐng)函及會(huì)議材料也依然不能提交公司股東大會(huì)審議。

A公司與B公司在本案中存在的漏洞在于：

1.行文不規(guī)范。兩位股東每家持股比例均不足10%，在公司法和相關(guān)法律法規(guī)對(duì)“合計(jì)持有百分之十以上股份的股東請(qǐng)求”一事沒(méi)有明確規(guī)定是必須聯(lián)合行文提出請(qǐng)求，還是可以分別單獨(dú)行文提出請(qǐng)求后合并計(jì)算的情況下，應(yīng)聯(lián)合行文，共同提議召集臨時(shí)股東大會(huì)的明確表示，并在同一文件上加蓋兩家股東的公章，以免產(chǎn)生歧義。

2.程序不嚴(yán)謹(jǐn)。兩家股東應(yīng)聯(lián)合行文，先致函董事會(huì)，董事會(huì)未在法定時(shí)限內(nèi)回復(fù)的，再致函監(jiān)事會(huì)。而兩位股東的分別行文的抬頭均是邦訊技術(shù)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，程序不嚴(yán)謹(jǐn)帶來(lái)的法律瑕疵，被上市公司律師認(rèn)定為不合規(guī)。

3.權(quán)利主張超越法律授權(quán)。法律對(duì)持股10%以上股東授予了臨時(shí)股東大會(huì)的提議權(quán)，但召集權(quán)在上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，只有董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不履職后，方可擁有召集權(quán)。但本案中A公司和B公司在最初提交的提請(qǐng)函和會(huì)議材料中，直接將會(huì)議召集人確定為A公司和B公司，超越了法律授權(quán)。

由于A公司和B公司在行文上的不規(guī)范、程序上的不嚴(yán)謹(jǐn)、權(quán)利主張未符合法律授權(quán)，上市公司的處理專(zhuān)業(yè)，尺度掌控有理有節(jié)，監(jiān)管部門(mén)及時(shí)出手、處理得當(dāng)，A公司和B公司爭(zhēng)奪邦訊技術(shù)控制權(quán)在會(huì)議召集階段就被否決，也避免了資本市場(chǎng)的動(dòng)蕩。

程序正義才能保證股東權(quán)利

隨著資本市場(chǎng)的開(kāi)放，上市公司控制權(quán)之爭(zhēng)不斷以各種形式呈現(xiàn)。但企業(yè)面對(duì)股東提出的控制權(quán)之爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)則沉著應(yīng)對(duì)，對(duì)合理要求予以滿足，對(duì)不合理要求正面溝通，依法保護(hù)上市公司全體股東合法權(quán)益。

同時(shí)，作為上市公司股東，在提出召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)時(shí)，要注意以下幾點(diǎn)：

1.股東應(yīng)證明自身持有股份比例和持有時(shí)間的合規(guī)性，如需兩家及以上股東聯(lián)合提議，需各股東共同行文，保證文件不產(chǎn)生歧義;

2.股東提議召集臨時(shí)股東大會(huì)時(shí)，召集人是上市公司董事會(huì);當(dāng)董事會(huì)不能履職時(shí)，股東向監(jiān)事會(huì)行文請(qǐng)求時(shí)，召集人是監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)召集。只有當(dāng)監(jiān)事會(huì)也不能履職時(shí)，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東才可以自行召集和主持。股東行使提議權(quán)時(shí)切勿把提議權(quán)作為召集權(quán)行使;

3.上市公司股東提請(qǐng)召開(kāi)股東大會(huì)時(shí)，行文要規(guī)范，程序要嚴(yán)謹(jǐn)，尊重上市公司治理的程序正義，按照法律法規(guī)規(guī)定的程序分步實(shí)施，切勿越界行使權(quán)利。只有堅(jiān)持程序正義，才能保證股東權(quán)利得到有效主張。

溫小杰、高超民、邢滔，百色學(xué)院工商管理學(xué)院。

聯(lián)系人，溫小杰，系南開(kāi)大學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院博士后