論集體土地上違法建筑的所有權(quán)

何慧俊，袁 震

(西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，陜西 西安 710063)

違法建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬、物權(quán)登記、買賣、租賃及其相關(guān)的小產(chǎn)權(quán)房的私法地位等問(wèn)題是民法學(xué)界長(zhǎng)期關(guān)注與重視的法律問(wèn)題。在農(nóng)村，集體建設(shè)用地上的違法建筑問(wèn)題同樣繁雜，比如小產(chǎn)權(quán)房問(wèn)題多出現(xiàn)在集體建設(shè)用地上[1]17。一般而言，集體建設(shè)用地上的違法建筑主要有兩種：一是沒(méi)有取得集體建設(shè)用地使用權(quán)就占有、使用土地，或者是取得集體土地使用權(quán)，但違反土地規(guī)劃或者合同約定而私自改變土地用途用于構(gòu)造建筑物，這相當(dāng)于沒(méi)有集體建設(shè)用地使用權(quán)。二是雖然取得集體建設(shè)用地使用權(quán)，但違法建設(shè)用于對(duì)外售賣的商品房，即“小產(chǎn)權(quán)房”[2]。此外，現(xiàn)實(shí)中還存在宅基地使用權(quán)人私自在宅基地上進(jìn)行搭建、違建的行為，這種行為在城中村及其城中村改造中較為突出。

在第一種情況下，集體土地所有權(quán)人可能要求土地使用人拆除建筑物，排除妨害。而在第二種情況下，往往土地所有權(quán)人即農(nóng)民集體就是違法主體，因而政府可能會(huì)要求拆除違法建筑物，恢復(fù)土地原狀。案例檢索結(jié)果顯示，對(duì)于第一種情況，大多數(shù)法院會(huì)支持集體的訴訟請(qǐng)求，判決違法建筑建造人拆除房屋；對(duì)于第二種情況，政府會(huì)在考慮社會(huì)各界反應(yīng)等因素的前提下作出拆除的決定或者在大多數(shù)情況下會(huì)為實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的目的而容忍其繼續(xù)存在。在法學(xué)界和社會(huì)其他各界，廣泛存在拆除建筑物的判決或者決定對(duì)建筑物建造人有失公平的觀點(diǎn)。比如某村集體建造的小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)建成很多年，大多數(shù)居民已經(jīng)入住，并且地方政府明知該建筑的建造情況卻沒(méi)有及時(shí)制止與糾正，多年后才要求拆除房屋以重回集體土地所有權(quán)人對(duì)土地的完全支配狀態(tài)。此外，對(duì)于宅基地使用權(quán)人私自在宅基地上進(jìn)行搭建、違建的行為，執(zhí)法部門一般會(huì)組織專項(xiàng)治理等整治行為或者在城中村改造中一并處理。

2013年，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出，要在鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建立與城市統(tǒng)一的集體建設(shè)用地市場(chǎng)，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)，《中華人民共和國(guó)土地管理法》(以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》)的修訂實(shí)現(xiàn)了這一政策構(gòu)想。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量依然沒(méi)有減少。在中國(guó)現(xiàn)行法律體系中，雖然違法建筑在公法上不被肯定，但這并不足以消滅其私法上的地位。簡(jiǎn)言之，違法建筑之上能否成立所有權(quán)及其保護(hù)問(wèn)題仍有探討之必要。

一、違法建筑的界定

(一)“違法建筑”還是“違章建筑”

“違法建筑”與“違章建筑”是相同概念還是不同概念，目前并沒(méi)有定論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，前者是后者的上位概念，因?yàn)椤胺ā钡奈浑A高于“章”[3]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，后者是前者的上位概念，因?yàn)椤罢隆钡耐庋哟笥凇胺ā薄?980年以來(lái)，在我國(guó)相關(guān)規(guī)范性法律文件中，“違章建筑”一詞與“違法建筑”一詞處于交替使用狀態(tài)，沒(méi)有定論。如今，雖然“違法建筑”與“違章建筑”二詞依然并存，但在我國(guó)的規(guī)范性法律文件中，“違章建筑”的使用更趨頻繁①。而在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)當(dāng)中，更為常見(jiàn)的則是“違法建筑”②。

我國(guó)應(yīng)當(dāng)使用“違法建筑”一詞，原因有三：第一，雖然現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)沒(méi)有明確使用“違法建筑”的表述，但是作為其前身的《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》(以下簡(jiǎn)稱《城市規(guī)劃法》)卻使用了“違法建筑物”這一概念。無(wú)論是《城市規(guī)劃法》還是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》其位階都高于其他行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章(筆者統(tǒng)稱規(guī)范性文件)，因而，即使低位階規(guī)范性文件數(shù)量多，也應(yīng)當(dāng)與高位階的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市規(guī)劃法》保持一致。第二，雖然已經(jīng)廢止的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》使用了“違章建筑”，但現(xiàn)行的《國(guó)有土地房屋征收與補(bǔ)償條例》在經(jīng)過(guò)深思熟慮后選擇使用了“違法建筑”一詞，這在行政法規(guī)層面再次肯定了“違法建筑”術(shù)語(yǔ)的恰當(dāng)性。第三，認(rèn)定建筑違法與否的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是狹義的法律，而不應(yīng)當(dāng)是規(guī)章，這是民事權(quán)利僅能由法律確立的立法保留條款的應(yīng)有之義，也是憲法、法律保障民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)益的必然要求。因而，使用“違法建筑”一詞更加符合立法精神。

(二)違法建筑的定義

首先應(yīng)當(dāng)明確違法建筑主要屬于公法概念[4]。違法建筑之所以主要為公法概念，是因?yàn)榻ㄖ镌诒唤ㄔ焱瓿珊缶涂陀^存在于世界上，建筑物自身并沒(méi)有違法與否問(wèn)題，只是在公法管制(control of building)存在之后才有了違法建筑的概念。既然如此，就要以公法上的制定法為依據(jù)對(duì)違法建筑進(jìn)行界定。此外，在私法上，建筑物的違法僅僅是說(shuō)該建筑物建造及其存在因缺乏地權(quán)基礎(chǔ)而侵害了其占用范圍內(nèi)的地權(quán)人之權(quán)益而形成侵權(quán)之狀態(tài)。該種違法狀態(tài)并不具有終局性，它可因建筑物建造人取得建設(shè)用地使用權(quán)或者獲得地權(quán)人許可等原因而消除。此后，建筑物就會(huì)因有地權(quán)支撐或者獲得地權(quán)人許可而處于私法“合法”狀態(tài)。

違反公法管制性規(guī)范是違法建筑產(chǎn)生的主要原因。我國(guó)土地歸國(guó)家或者集體所有，公民對(duì)土地只有使用權(quán)，并且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照土地用途使用土地。在農(nóng)村，如果要改變土地用途需要經(jīng)過(guò)村集體同意以及有關(guān)部門的批準(zhǔn)；如果擅自改變土地用途，在沒(méi)有取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的情況下建造建筑物，其上建筑物自然為不合法建筑，集體土地所有權(quán)人(或者其代行主體)有權(quán)要求拆除之以排除妨害。小產(chǎn)權(quán)房所占土地是集體建設(shè)用地或者宅基地，若這些土地作為商品房建設(shè)用地使用，則違反了公法對(duì)土地特定用途的限制，其上建筑物也因而成為違法建筑。

因此，違法建筑可以定義為：城鄉(xiāng)規(guī)劃中沒(méi)有取得相關(guān)規(guī)劃許可證或者沒(méi)有按照規(guī)劃許可證的規(guī)定建造的建筑物以及超過(guò)批準(zhǔn)期限沒(méi)有拆除的臨時(shí)建筑物。

二、違法建造人的權(quán)利值得保護(hù)——違法建筑的歸屬

不按照法律規(guī)定的土地用途而建造的建筑是違法建筑，在公法上不受保護(hù)，但其是客觀存在的，就說(shuō)明其有被保護(hù)的價(jià)值，那么這就涉及到違法建筑的歸屬即違法建筑的所有權(quán)問(wèn)題。

在比較法上，法國(guó)、德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)家對(duì)違法建筑的私法地位沒(méi)有肯定性的規(guī)定，但也沒(méi)有不承認(rèn)其私法地位的規(guī)定，唯獨(dú)俄羅斯明確了違章建筑建造人不能享有違章建筑的所有權(quán)。謝哲勝教授認(rèn)為，“違章建筑也是建筑物，建筑物只要符合‘非土地之成分，繼續(xù)附著于土地，而達(dá)到一定經(jīng)濟(jì)上目的，不易移動(dòng)其所在’，即是土地的定著物，也就是不動(dòng)產(chǎn)。違章建筑只要建筑到符合定著物定義的階段，即發(fā)生了違章建筑所有權(quán)，因?yàn)榇怂袡?quán)是創(chuàng)造出來(lái)的，所以是原始取得，原始取得人就是創(chuàng)造此一所有權(quán)的人，也就是違章建筑的起造人。”此外，王澤鑒教授[5]與謝在全先生也持相同觀點(diǎn)[6]。在我國(guó)內(nèi)地，對(duì)于違法建筑上所有權(quán)的有無(wú)問(wèn)題，仍存在“有所有權(quán)說(shuō)”和“無(wú)所有權(quán)說(shuō)”的對(duì)立，仍有進(jìn)一步檢討的空間。

(一)違法建筑“無(wú)所有權(quán)”學(xué)說(shuō)之證偽

1.不能登記無(wú)所有權(quán)說(shuō)

在比較法上，各國(guó)規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式是登記，登記是物權(quán)變動(dòng)獲得法律承認(rèn)的最有力根據(jù)。關(guān)于登記的效力，主要有兩種立法例，即登記生效主義與登記對(duì)抗主義。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)的規(guī)定，原則上，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，否則不產(chǎn)生變動(dòng)物權(quán)的效力。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，違法建筑物因不能完成初始登記，因此其上不存在所有權(quán)。這看似有道理。但是，不登記不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則僅適用于基于法律行為發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的情形。在非基于法律行為發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的情形下，通常在事實(shí)行為完成時(shí)即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，即因建造行為而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，建造人建造完成時(shí)就已經(jīng)發(fā)生，僅是在沒(méi)登記時(shí)處分權(quán)受限。

2.違法財(cái)物無(wú)所有權(quán)說(shuō)

該觀點(diǎn)依據(jù)《民法典》第二百三十一條的規(guī)定認(rèn)為，只有合法建造行為才能在建筑物建成后發(fā)生物權(quán)變動(dòng)結(jié)果，如果是違法構(gòu)筑的房屋就不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。這一觀點(diǎn)看起來(lái)有一定道理，因?yàn)槲覈?guó)許多條文都強(qiáng)調(diào)行為的合法性，因此也就有了“非法物上沒(méi)有任何權(quán)利值得法律保護(hù)”的極端觀點(diǎn)。但違法建筑物是否能成為所有權(quán)的客體仍值得思考。

(1)違法物的法律屬性，不是“物本身違法”“取得物的行為違法”就是“取得物的主體違法”，但實(shí)質(zhì)上違法物指的是后兩者。公法或者私法所調(diào)整的都是人的行為，物是客觀存在的，是行為的客體，其在法律上完全中立，沒(méi)有合法或者違法的區(qū)分。就建筑來(lái)說(shuō)，建筑物本身并沒(méi)有違法或者合法之分，“違法”主要是指建造人的建造行為不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

(2)公法違法與私法效果是分離的。取得物的行為違法或者取得物的主體違法，是否就能認(rèn)定違法物之上不能成立所有權(quán)？財(cái)物取得行為違法，這里的“法”是公法，但公法上的違法行為并不應(yīng)當(dāng)對(duì)私法上所有權(quán)的效果產(chǎn)生影響，正如常鵬翱教授所說(shuō)的，公法管制旨在消除違法建筑的負(fù)面作用，至于建造人對(duì)違法建筑是否享有利益，享有何種利益，則屬于私法調(diào)整的任務(wù)[7]。從刑法角度來(lái)講，公法與私法是二分結(jié)構(gòu)，在很多時(shí)候，公法對(duì)民法有“從屬性”的一面。比如財(cái)產(chǎn)犯罪中，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是所侵犯的客體，強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)“所有權(quán)”說(shuō)明民法對(duì)所有權(quán)是“第一次調(diào)整”，而刑法是對(duì)所有權(quán)的“第二次調(diào)整”。從行政法角度來(lái)講，《民法典》第二百三十一條是轉(zhuǎn)介法律條文[8]，我們僅僅依據(jù)該條不能得出某一建造行為是違法的結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)有該建造行為所違反的具體法律規(guī)范才可以得出。退一步講，即使上述具體法律規(guī)范存在，也不能直接依據(jù)此條款做出違法建筑沒(méi)有所有權(quán)的定論。公法管制中，是否屬于違法建筑首先需要行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，之后才有處置、征收不予補(bǔ)償以及登記禁止等制度機(jī)制的介入[7]。另外，2016年第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要第二十一條表明，行政機(jī)關(guān)僅對(duì)建筑的違法性作出認(rèn)定，而對(duì)建筑物是否有所有權(quán)不作評(píng)價(jià)，建筑物被認(rèn)定之后當(dāng)事人還可以針對(duì)該認(rèn)定結(jié)果向人民法院起訴。暫且不論行政機(jī)關(guān)認(rèn)定時(shí)是否考慮居民的生命和財(cái)產(chǎn)安全，但當(dāng)事人訴至法院后，法官在自由裁量時(shí)也會(huì)考慮該建筑是否關(guān)系著當(dāng)事人的生存、對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的負(fù)面影響等因素，因此，可能會(huì)作出與公法認(rèn)定的完全不同的結(jié)果。雖然，違反公法會(huì)產(chǎn)生公法上的否定后果，但在私法領(lǐng)域，物之歸屬仍需確定，以便形成私人之間的社會(huì)生活秩序。因此，就所有權(quán)的取得而言，不應(yīng)因取得行為違反公法就阻卻行為人取得所有權(quán)的可能性。

3.占有保護(hù)說(shuō)

該說(shuō)主張違法建造人沒(méi)有獲得所有權(quán)，因?yàn)槿绻姓J(rèn)其所有權(quán)，對(duì)其進(jìn)行的拆除就成為違法行為，但其也并不是完全不受物權(quán)法的保護(hù)，占有人對(duì)違法建筑享有合法權(quán)利，占有制度對(duì)其可以適用。

但是這種觀點(diǎn)仍值得探討。首先，根據(jù)該說(shuō)，違法建造人不是所有權(quán)人，那么該建筑物的所有權(quán)人是哪一主體？如果是國(guó)家，那么與違章建筑的“沒(méi)收”程序是相矛盾的，就會(huì)出現(xiàn)國(guó)家自己沒(méi)收自己的財(cái)產(chǎn)。其次，占有制度對(duì)違法建筑建造人的保護(hù)力度較小，占有人的返還占有請(qǐng)求權(quán)的除斥期間為占有被侵害之日起一年。除斥期間經(jīng)過(guò)后，違法建筑侵占人就可以穩(wěn)定地控制該建筑物并取得相關(guān)利益。這一后果與一般的社會(huì)正義觀念相違背。再次，對(duì)占有的保護(hù)就會(huì)區(qū)分為有本權(quán)的占有以及無(wú)本權(quán)的占有。由于違法建筑物無(wú)法被不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)所涵蓋，所以建造人為無(wú)權(quán)占有。無(wú)權(quán)占有被侵害時(shí)不受侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，換言之，當(dāng)違法建筑被他人侵害時(shí)不能尋求侵權(quán)責(zé)任法救濟(jì)[9]。最后，占有具有“權(quán)利推定效力”，占有人如同所有權(quán)人一樣行使對(duì)占有物的權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)推定占有人享有所有權(quán)。那么根據(jù)“占有保護(hù)說(shuō)”，占有違法建筑應(yīng)推定占有人享有什么權(quán)利呢？顯然，除所有權(quán)外沒(méi)有其他合適的權(quán)利。

4.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)③

“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”一般來(lái)講就是“建筑材料所有權(quán)說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)主張，主張建造人只能對(duì)建筑材料享有所有權(quán)，將違法建筑看作建筑材料的簡(jiǎn)單組合，不會(huì)產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。理由主要有：違法建筑沒(méi)有相關(guān)合法手續(xù)，建造人沒(méi)有所有權(quán)，但建造人畢竟付出了成本，拆除違法建筑后，建造人將享有建筑材料的所有權(quán)；違法建筑不具有合法性，但建筑材料是合法的，是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的客體。

“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”通常以法規(guī)中的“預(yù)置動(dòng)產(chǎn)”理論為基礎(chǔ)。所謂預(yù)置動(dòng)產(chǎn)，指不動(dòng)產(chǎn)的預(yù)先動(dòng)產(chǎn)化，比如將來(lái)要拆除的土地上的棚屋就可以作為動(dòng)產(chǎn)處理。但是該理論僅是對(duì)可變?yōu)閯?dòng)產(chǎn)的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處理的一種特殊法技術(shù)，其前提仍是以承認(rèn)該物為不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)之一部分為前提的。對(duì)于建筑材料與建筑物的關(guān)系問(wèn)題，《法國(guó)民法典》規(guī)定，在建筑物被分拆后所得的材料為動(dòng)產(chǎn)，在材料組合為建筑物后即為不動(dòng)產(chǎn)。這也是通說(shuō)觀點(diǎn)，建筑物的材料屬于建筑物的成分，自然不能成為獨(dú)立動(dòng)產(chǎn)。

另外，正如對(duì)“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”持批評(píng)意見(jiàn)的觀點(diǎn)所指出的，對(duì)于違法建筑，建筑材料在沒(méi)有用于建筑之前為動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)其被用于建筑且建成建筑物時(shí)就被建筑物這一無(wú)論是合法還是違法的不動(dòng)產(chǎn)所吸收。在建筑物被拆除恢復(fù)至原先的建筑材料時(shí)，就脫離建筑物不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)又回復(fù)到原來(lái)的動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)[10]。還有批評(píng)觀點(diǎn)指出，既然都承認(rèn)了建造人對(duì)建筑材料享有所有權(quán)，為什么不能承認(rèn)其對(duì)建筑材料所構(gòu)成的建筑物也享有所有權(quán)？關(guān)于違法建筑的權(quán)利歸屬，建筑材料與其所構(gòu)成的建筑物在本質(zhì)上是一致的，違法建筑是建筑材料的錯(cuò)誤堆砌，建造人不僅對(duì)建筑材料，而且對(duì)其所構(gòu)成的整體空間均具有所有權(quán)，這兩者實(shí)質(zhì)上就是建筑物本身[11]。這些批評(píng)觀點(diǎn)都具有反駁力，值得主張動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)的學(xué)者繼續(xù)研究。

5.違反物權(quán)法定原則說(shuō)

該觀點(diǎn)主張違法建造行為產(chǎn)生所有權(quán)，有違物權(quán)法定原則之嫌。物權(quán)法定的產(chǎn)生可以追溯到羅馬法時(shí)期，并且在德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)都得到承認(rèn)。但是，各國(guó)對(duì)物權(quán)法定原則具體內(nèi)容的規(guī)范仍有所區(qū)別，學(xué)者對(duì)其內(nèi)容也有不同理解。我國(guó)《民法典》第一百一十六條則明定“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定”，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。

物權(quán)種類法定的關(guān)鍵點(diǎn)是他物權(quán)種類的法定，比如，原來(lái)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定居住權(quán)，那么當(dāng)事人是不能創(chuàng)設(shè)這一物權(quán)的，而在《民法典》規(guī)定居住權(quán)之后，當(dāng)事人就可以創(chuàng)設(shè)居住權(quán)這一物權(quán)類型。就所有權(quán)的種類法定而言，我國(guó)只有國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)三種類型，當(dāng)事人不可能創(chuàng)設(shè)出這三種所有權(quán)類型之外的其他類型。對(duì)于所有權(quán)的內(nèi)容法定，實(shí)際上指所有權(quán)的“權(quán)能”概括法定，并且無(wú)論采取列舉式還是概括式，都無(wú)法將其權(quán)能完全法定，因而只能是對(duì)所有權(quán)內(nèi)容的框架式法定。因此，物權(quán)法定原則上僅要求違法建筑上僅能產(chǎn)生所有權(quán)或者其他法定之他物權(quán)，違法建筑上存在所有并不違反物權(quán)法定的種類法定原則；違法建筑之所有權(quán)人僅能行使占有、使用、收益及事實(shí)處分之權(quán)能，而并不能行使法律處分之權(quán)能，正是法律對(duì)其權(quán)能進(jìn)行限制的結(jié)果，也并不違反物權(quán)法定的內(nèi)容法定原則。因而，以違法建筑所有權(quán)違反物權(quán)法定原則為由否定在其上可以成立所有權(quán)的觀點(diǎn)不能成立。

(二)違法建筑“有所有權(quán)”觀點(diǎn)之證成

反駁違法建筑“有所有權(quán)”的觀點(diǎn)主要是出于對(duì)《民法典》第二百三十一條“合法建造的房屋可以取得所有權(quán)”中“合法建造”一詞的理解，該觀點(diǎn)認(rèn)為，只有合法建造行為完成才能有所有權(quán)，違法建造行為當(dāng)然不會(huì)產(chǎn)生所有權(quán)。

1.《民法典》第二百三十一條規(guī)定的是有關(guān)基于事實(shí)行為的物權(quán)變動(dòng)，那么事實(shí)行為是否既包括合法行為又包括違法行為？有學(xué)者認(rèn)為事實(shí)行為有合法的，也有不合法的[12]。還有學(xué)者認(rèn)為事實(shí)行為的外延應(yīng)當(dāng)是除了法律行為與準(zhǔn)法律行為之外的行為，包括適法行為和違法行為[13]。但《德國(guó)民法典》認(rèn)為事實(shí)行為一定是合法行為[14]。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為事實(shí)行為只包括合法行為，違法行為不是事實(shí)行為，違法建筑當(dāng)然不適用第二百三十一條。不論是哪一種觀點(diǎn)，基于《民法典》第二百三十一條規(guī)定都不能得出違法建造之上沒(méi)有所有權(quán)的結(jié)論。第一，如果事實(shí)行為僅指合法行為，那么認(rèn)為違法建造是違法事實(shí)行為的觀點(diǎn)是不能成立的，因此，以此論證違法建筑不能是所有權(quán)客體的觀點(diǎn)當(dāng)然不能成立。第二，如果事實(shí)行為既包括合法行為又包括違法行為，那么在有意排除違法行為時(shí)應(yīng)當(dāng)將第二百三十一條“等事實(shí)行為”規(guī)定為“等合法事實(shí)行為”，但立法者并沒(méi)有這樣規(guī)定。該條中與“合法建造”并列的還有“拆除房屋”這一事實(shí)行為?！安鸪课荨钡男袨榧瓤赡芎戏?，也可能非法，但是其導(dǎo)致物權(quán)消滅的效果則是不證自明的。非法建造導(dǎo)致物權(quán)產(chǎn)生的效果與非法拆除房屋導(dǎo)致物權(quán)消滅的效果應(yīng)是同一層次的法律問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)同樣為本條“等事實(shí)行為”所涵蓋。

在解釋論上，《民法典》第二百三十一條規(guī)定僅僅是列舉了“合法建造”的物權(quán)取得效力，但并沒(méi)有排除“違法建造”這一事實(shí)行為的物權(quán)取得效力，因而完全可以將“違法建造”放在“等事實(shí)行為”的范圍內(nèi)進(jìn)行理解。

在司法實(shí)務(wù)上，最高人民法院(2013)民申字第50號(hào)明確了違章建筑(即違法建筑)建造人在非基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則下取得所有權(quán)[15]。在該案件中，最高人民法院認(rèn)可了違法建筑的建造行為是事實(shí)行為，應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》第二百三十一條的調(diào)整范圍。

2.對(duì)《民法典》第二百三十一條的理解，上文已經(jīng)從公私法分離以及二次調(diào)整角度分析了該條是轉(zhuǎn)介條款。財(cái)產(chǎn)的公法保護(hù)不決定私法保護(hù)，反過(guò)來(lái)亦是如此，其各自具有獨(dú)立的制度構(gòu)成。就違法建筑來(lái)說(shuō)，即使賦予其私法上所有權(quán)地位，但其最終還是要承擔(dān)行政法上的公法責(zé)任。

以不符合法律管制為由否定所有權(quán)取得的做法不符合所有權(quán)的本質(zhì)屬性。所有權(quán)在本質(zhì)上是確定物之歸屬的法律范疇。建筑物歸屬的確定是私法關(guān)系展開與公法規(guī)制制度適用的基礎(chǔ)。此外，從所有權(quán)的起源來(lái)看，建筑物所有權(quán)的產(chǎn)生要遠(yuǎn)早于國(guó)家的管制權(quán)力，所有權(quán)是自然權(quán)利，不是法律賦予[16]。國(guó)家管制規(guī)范的結(jié)果只能是對(duì)建筑物所有權(quán)的限制和剝奪，但并不可以認(rèn)為其不能成為所有權(quán)的客體。退一步講，即使國(guó)家的公法管制對(duì)私法所有權(quán)有影響，依照《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，被認(rèn)定為違法建筑的也是在不能采取限期改正來(lái)消除影響時(shí)才適用限期拆除。換言之，既然公法都能對(duì)違法建筑有寬容的一面，那么作為私法的民法為何一定要否定違法建筑利益的存在。

3.基于以上兩點(diǎn)，違法建筑屬于《民法典》第二百三十一條的調(diào)整范圍。違法建筑在建造完成時(shí)建造人就取得所有權(quán)，只是這一所有權(quán)不同于一般的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。一般的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)可以在完成登記后具有法律上的可處分性，而違法建筑所有權(quán)卻不能。

事實(shí)物權(quán)是由于法律物權(quán)總是因各種原因而不同于實(shí)際物權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況而產(chǎn)生的一個(gè)現(xiàn)狀描述概念。不動(dòng)產(chǎn)事實(shí)物權(quán)的存在情況受制于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的發(fā)展?fàn)顩r。事實(shí)物權(quán)一般可以分為四類：原始取得的物權(quán)、準(zhǔn)法律物權(quán)、從法律物權(quán)轉(zhuǎn)化來(lái)的事實(shí)物權(quán)以及符合當(dāng)事人本意的事實(shí)物權(quán)[17]。違法建筑的建造行為本身就可以作為一種公示方法——限于農(nóng)村范圍小、人口少等特點(diǎn)，“建造行為就是一種公示”與農(nóng)村的社會(huì)現(xiàn)實(shí)更加貼合。建筑物既然已經(jīng)建造完成，遵守物生成的自然規(guī)律是一種自然正義；但違法建筑并不符合不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公示的要求，不能為第三人準(zhǔn)確地提供物權(quán)歸屬狀況，因而違法建筑所有權(quán)是原始取得的物權(quán)，只能被勉強(qiáng)歸為事實(shí)物權(quán)。但違法建筑歸屬狀況又不完全與事實(shí)物權(quán)相同：首先，違法建筑所有權(quán)的公示狀態(tài)與法律物權(quán)中以占有為主要公示手段的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)類似，都是以占有的方式對(duì)外公示。其次，建筑物權(quán)利人在處分該違法建筑時(shí)受到一定的限制，在沒(méi)有被轉(zhuǎn)化為合法建筑之前其交易在某種意義上是不符合社會(huì)公共利益和交易秩序的。最后，也是最重要的一點(diǎn)，我們常說(shuō)的“事實(shí)物權(quán)”是指與法律物權(quán)并列，且在當(dāng)事人之間能夠?qū)怪奈餀?quán)[17]，集體建設(shè)用地上的違法建筑上之物權(quán)作為事實(shí)物權(quán)，卻缺少與之對(duì)應(yīng)的法律物權(quán)?？傊w建設(shè)用地上的違法建筑有所有權(quán)，只是在公示方法方面與一般不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)有差別，而表現(xiàn)出具有事實(shí)物權(quán)的特征。

違法建造人不能取得違法建筑物所有權(quán)的學(xué)說(shuō)存在違法財(cái)物無(wú)所有權(quán)說(shuō)、占有保護(hù)說(shuō)以及違反物權(quán)法定原則說(shuō)等觀點(diǎn)。沒(méi)有取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的建筑物建造人或者小產(chǎn)權(quán)房的建造人實(shí)施的建造行為會(huì)因違反公法管制性規(guī)定而違法，但卻不能以此否認(rèn)違法建筑本身所具有的財(cái)產(chǎn)利益以及歸屬問(wèn)題。違法建筑既不應(yīng)因公法管制的存在而被視為動(dòng)產(chǎn)，也不應(yīng)因公法的管制而被取消成為所有權(quán)客體的私法地位。違法建造行為是一種事實(shí)行為，建造人一經(jīng)完成建造便可獲得建筑物所有權(quán)，只是該所有權(quán)區(qū)別于一般的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不能登記而已。故而，在未取得集體建設(shè)用地使用權(quán)情形下建造的房屋的所有權(quán)當(dāng)然歸屬于建造人，小產(chǎn)權(quán)房的所有權(quán)在出賣之前自然歸屬于建造人，出賣后產(chǎn)生建筑物則需區(qū)分所有權(quán)。

三、結(jié)語(yǔ)

農(nóng)村違法建筑層出不窮，尤其以沒(méi)有取得集體建設(shè)用地使用權(quán)和雖有集體建設(shè)用地使用權(quán)但建造商品房用于出售的情況最為常見(jiàn)。目前，立法以及司法對(duì)違法建造人的保護(hù)并不完善。在公私法二分結(jié)構(gòu)下，盡管違法建造行為違反公法管制，但是并不影響其在私法上的歸屬確定。不能登記無(wú)所有權(quán)說(shuō)、違法財(cái)物無(wú)所有權(quán)說(shuō)、占有保護(hù)說(shuō)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)等否認(rèn)集體建設(shè)用地上的違法建筑可成為所有權(quán)客體的觀點(diǎn)，不符合物權(quán)法法理。違法建筑的認(rèn)定主要是公法管制的結(jié)果，違法建造行為是事實(shí)行為，公法上的違法并不能必然導(dǎo)致私法上的無(wú)權(quán)利。違法建筑的建造人在建造行為完成時(shí)就自然取得違法建筑所有權(quán)，即違法建筑能作為所有權(quán)的客體，只是該所有權(quán)因不能完成登記而不同于一般的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

注 釋：

① 通過(guò)“無(wú)訟”(https://www.itslaw.com/home，最后訪問(wèn)時(shí)間為2020年10月5日)檢索“違章建筑”一詞，得出相關(guān)司法解釋6部，行政法規(guī)24部，部門規(guī)章121部，地方性法規(guī)5041部；對(duì)“違法建筑”一詞檢索，得出相關(guān)法律1部，司法解釋4部，行政法規(guī)6部，部門規(guī)章33部，地方性法規(guī)4550部。

② 通過(guò)“中國(guó)知網(wǎng)”(https://www.cnki.net/，最后訪問(wèn)時(shí)間為2020年10月5日)檢索“違章建筑”一詞，相關(guān)文章共1225篇；“違法建筑”一詞相關(guān)文章共1595篇。

③ 常鵬翱教授認(rèn)為的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)不同于“建筑材料所有權(quán)說(shuō)”，指以是否能夠完成登記作為動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，違法建筑由于無(wú)法完成登記故而為動(dòng)產(chǎn)，對(duì)應(yīng)的利益形態(tài)因此是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。(常鵬翱：《違法建筑的公法管制與私法因應(yīng)》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第4期,第82-91頁(yè)。)依照該觀點(diǎn)，我國(guó)雖然采取不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付(占有)的公示方法，但是對(duì)于動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，只要當(dāng)事人愿意，完全可以到相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，尤其如機(jī)動(dòng)車這樣的準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)，法律雖規(guī)定交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但沒(méi)有登記不能對(duì)抗善意第三人，故而當(dāng)事人大多數(shù)情況會(huì)選擇登記。那么依據(jù)能否登記作為甄別不動(dòng)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，難道準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)甚至是登記的動(dòng)產(chǎn)也要作為不動(dòng)產(chǎn)來(lái)對(duì)待？所以該觀點(diǎn)還存在疑問(wèn)，不能據(jù)此說(shuō)違法建筑的利益形態(tài)為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。