合同效力“法律承認說”之檢討*

王紹喜

(天津大學法學院，天津 300072)

一、問題之提出

在合同法理論中，合同效力的正當性根源是一個重大的理論問題。這一問題被我國學者認為是“合同法最基本的問題”(1)韓世遠.合同法總論 [M].北京：法律出版社，2018.199.或“契約法理論和實踐的根本問題”(2)李永軍.合同法 [M].北京：法律出版社，2011.139.。在合同法理論研究中，圍繞合同效力的根源形成了不同的理論解釋，即“意志論”“原因論”和“關系契約論”。“意志論”認為自由意志是合同效力的最終來源?！霸蛘摗敝鲝埡贤哂芯惺υ谟诤贤腔谡斣蚓喗Y的。“關系契約論”則認為合同的拘束力來源于當事人之間的社會關系(3)對此三種理論的歸納，參見謝鴻飛.合同法學的新發(fā)展 [M].北京：中國社會科學出版社，2014.34-39.需要指出的是，不同學者對此有不同的歸納。例如，崔建遠教授認為關于合同效力根源的理論有意思主義、功利主義和信賴理論，參見崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.258-261.。晚近的學說則主張合同效力是法律承認的結果，是為“法律承認說”。

在諸多的理論解釋中，“法律承認說”值得關注。不僅因為該理論在國外有支持者，而且因為其為我國民法學界的主流觀點。在國外，德國學者拉倫茨教授認為，僅憑合同的約束無法使當事人遵守合同，實定法中必須承認合同是一種法律上有效的行為，因此，合同具有法律效力，既是當事人自我意志的約定，也是法律制度對行為承認的結果(4)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(上冊)[M]. 王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.55-56.。弗盧梅教授也認為，個體通過行使意思自治行為的效力來源于意思自治的行使和法律秩序對其的認可(5)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論 [M]. 遲穎譯.北京：法律出版社，2003.6.。我國學者也持類似的觀點。例如，崔建遠教授認為，“從根源上講，合同的法律效力源自法律，是合同法等法律賦予合同的，由國家的強制力保障?！?6)崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.262.王利明教授也認為，合同的效力來自法律的賦予(7)王利明.合同法研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2011.534.。

主張合同效力的根源在于法律的承認的觀點很容易獲得認同，因為制定法的法觀念已經(jīng)滲透到社會的各個層面，由于需要對當事人的意志進行評價，該理論也容易獲得官方的支持。然而，仔細追問后發(fā)現(xiàn)，“法律承認說”對諸多問題并沒有做出明確的說明。例如，“法律承認說”所指的法律是什么，法律為何要承認合同行為，法律如何進行承認，以及由誰來承認。如果認為合同的效力來源于法律對合同行為的承認，其形成原因是什么？這一承認是通過何種途徑進行的？是通過積極性評價還是否定性評價？當事人的表意行為若未經(jīng)法律評價，是否即不具有法律效力？“法律承認說”是否與“法不禁止皆自由”的私法理念相矛盾？其是否有不足和檢討之處？本文的主旨即在通過對“法律承認說”進行解讀，揭示“法律承認說”形成的原因，并對“法律承認說”的局限和不足進行反思和檢討。

二、對“法律承認說”的解讀

“法律承認說”認為，合同效力的根源在于法律的承認，合同的效力是法律賦予的。在“法律承認說”的支持者看來，合同是當事人意思和國家意志的統(tǒng)一體?！昂贤男ЯΓ瑥姆从车囊庵究?，是法律評價當事人各方合意的表現(xiàn)，是國家意志的反映；同時是當事人各方為滿足其需要‘尋找’法律的依據(jù)和支持，將自己的意思符合于已上升為法律的國家意志的結果?！?8)崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.262-263.或認為，私法自治形成的法律關系和法律秩序不可分割地構成私法自治行為的法律原因?！爸挥挟敺捎幸?guī)定，私法自治的設權才具有法律效力。”(9)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論 [M]. 遲穎譯.北京：法律出版社，2011.2-3.對于“法律承認說”，需要澄清的問題有：何為法律，法律為什么要承認，如何承認，以及由誰承認。

(一)何為法律？

“法律承認說”認為，合同是當事人意思表示與上升為法律的國家意志的統(tǒng)一體，故而，一方面，當事人的意思只要不與強行性規(guī)范、社會公共利益和社會公德相違背，即被賦予法律效力，按照當事人的意思發(fā)生效力。另一方面，當事人的意思要在法律允許的范圍內(nèi)做出表示，否則將歸為無效(10)崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.262.?！皩嶋H上，法律拘束力的來源在于由于當事人的諾言符合法定的生效標準，法律才賦予當事人的諾言以法律的效力?！?11)王利明.合同法研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2011.536-537.據(jù)此，可以認為，我國支持“法律承認說”的學者主張的法律是包括合同法在內(nèi)的實在法規(guī)范。這與《民法典》第465條規(guī)定“依法成立的合同，受法律保護”是相一致的?！八^受法律保護是指依法成立的合同對當事人具有法律約束力?！?12)王利明.中國民法典釋評·合同編·通則 [M].北京：中國人民大學出版社，2020.18.需要指出的是，國外學者通常從更寬泛的角度來理解這里的法律，即法律指的是法律制度或法律秩序。例如，拉倫茨教授認為，當事人的約定只有符合法律上最低的要求，法律制度才會承認它們的效力(13)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(上冊)[M]. 王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.55.。按照弗盧梅教授的觀點，這里的法應理解為法律秩序(14)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲穎譯.北京：法律出版社，2011.2.。

(二)為什么要承認？

對于法律為什么要承認當事人的合意，一種觀點認為，合同拘束力的根據(jù)既不是當事人的真意或經(jīng)濟效率，也不是保護合同當事人的期待和信賴。法律之所以承認當事人的合意，是因為這是一種社會慣例(15)參見崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.258-262.。然而，法律為什么承認某些慣例，而不承認其他的慣例，此種觀點并未提供有說服力的說明。另一種觀點認為，國家賦予當事人意志以拘束力，是因為當事人的意志與國家意志和社會利益相符(16)王利明.合同法研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2011.534.。此種觀點并沒有對法律為什么承認當事人的合意進行說明，因為它認為法律承認的原因在于當事人的意志符合國家意志和社會利益，而這是“法律承認說”的基本觀點，而不是承認的理由。還有一種觀點認為，法律之所以賦予合同拘束力，是基于維護經(jīng)濟秩序和道德秩序的需要，即認為法律賦予合同拘束力的依據(jù)在于維護秩序(17)韓世遠.合同法總論 [M].北京：法律出版社，2018.201.。此種觀點有一定的道理，因為合同效力范圍的大小的確與經(jīng)濟秩序有著某種關聯(lián)。然而，正如所指出的，在高度集權化的經(jīng)濟秩序中，合同根本無用武之地，更遑論法律賦予合同的效力，經(jīng)濟秩序如何賦予合同效力，是仍待解決的問題(18)朱廣新.合同法總則 [M].北京：中國人民大學出版社，2011.127.。

(三)如何承認？

“法律承認說”主張，當事人的意思表示之所以發(fā)生法律效力，是因為法律對合意予以肯定的評價。如果法律對當事人的合意給予徹底否定的評價，則發(fā)生合同無效的效果。如果法律對當事人的合意給予相對的評價，則發(fā)生合同撤銷或效力待定的效果。換而言之，法律對當事人合意的評價方式，是規(guī)定作為評價標準的合同的有效要件，對符合要件的合意，按當事人的合意賦予法律效果(19)崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.263-264,296.。進而言之，在合同的效力問題上，區(qū)分效力評價和效力內(nèi)容，區(qū)分完全的法律行為和不完全法律行為。法律對于不完全法律行為依其瑕疵的性質和違背的程度給予不同的評價，區(qū)分為“無效”“撤銷”和“效力未定”三種效力(20)韓世遠.合同法總論 [M].北京：法律出版社，2018.195.。也有學者從認為，合同效力要件要從內(nèi)容和形式上進行判斷，即內(nèi)容上是否違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定和公序良俗，形式上是否符合形式要件的要求(21)王利明.合同法研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2011.537.?？梢?，在“法律承認說”的支持者看來，承認是實定法層面的承認。

(四)由誰承認？

如前所述，“法律承認說”認為當事人的意思只要不與強行性規(guī)范、社會公共利益和社會公德相違背，即被賦予法律效力。因此，法律對于當事人意思承認的依據(jù)是不抵觸強行性規(guī)范、社會公共利益或社會公德。那么，應由誰來對當事人的合意進行評價？一種觀點認為，評價是由立法者來做出的，因為它認為合同是當事人意思與上升為法律的國家意志的統(tǒng)一體，同時認為法律不是立法者的任意妄為(22)崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.262.。換而言之，立法者在制定法律時已對何者禁止何者準許做出規(guī)定。另一種觀點認為，合同是否有效取決于合法性判斷，合法性判斷不完全由當事人來決定，在合法性判斷發(fā)生爭議時，應由法院或仲裁機構做出裁判(23)王利明.合同法研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2011.537.。還有一種觀點認為，承認的主體不僅限于立法者，合同的效力還受到法律秩序的各種限制，包括官方的批準(24)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論 [M]. 遲穎譯.北京：法律出版社，2011.2.。可見，學者對合同進行法律評價的主體有不同的觀點，有的觀點認為承認的主體為立法者，有的觀點則認為不僅包括立法者，還包括司法機關、仲裁機構和行政機關。

三、“法律承認說”的形成原因

“法律承認說”是我國民法學界占主流的學說，其形成受我國法理理論的影響較大，其形成和發(fā)展也經(jīng)歷了較長的時間?！胺沙姓J說”的形成具有多方面的原因。具體而言，包括國家意志法律觀、法律父愛主義、價值評價論及社會本位的價值判斷四個方面。

(一)國家意志法律觀

“法律承認說”主張合同效力是當事人意思和上升為法律的國家意志的統(tǒng)一體。在“法律承認說”的支持者看來，由于法律是國家意志的體現(xiàn)，合同效力來源于也必須接受作為國家意志的法律的評價?？梢姡胺沙姓J說”與國家意志法律觀有直接的關系。國家意志法律觀認為，法律是由國家制定或認可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，并由國家強制力保證實施的法律規(guī)范的總稱。這種法律觀從國家意志的角度來界定法，是馬克思主義關于法的本質的經(jīng)典論述。這種國家意志法律觀在我國占據(jù)了通說的地位(25)孫國華.法學基礎理論 [M].北京：中國人民大學出版社，1987.60-63；趙震江，付子堂.現(xiàn)代法理學 [M].北京：北京大學出版社，1999.22-29.。國家意志法律觀認為，一方面，法律是作為統(tǒng)治階級的國家意志的體現(xiàn)；另一方面，法律也反映著社會物質生活，并接受后者的制約。國家意志法律觀實質上是法律實證主義，因為法律實證主義的出發(fā)點是“法是由國家制定的(‘實證的’)法律規(guī)范，國家的立法意志是唯一的法律淵源。”(26)[德]伯恩·魏德士.法理學 [M]. 丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社，2013.22-29.我國有學者指出，我國學界對法源的理解主要局限在以立法為維度的思維方式，在司法實踐中，制定法原則上是唯一的法源(27)姚輝. 民法學方法論研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2020.264-265.。

(二)法律父愛主義

法律父愛主義是“法律承認說”形成的另一個原因。法律父愛主義指的是在法律的某些領域中政府充當“家長”或“父親”的角色。在我國，法律父愛主義不僅存在民眾心理基礎，也有著政治基礎和實證法上的基礎。法律父愛主義在我國的不同法律，如行政法、憲法、合同法和經(jīng)濟法在內(nèi)的諸多法律均有體現(xiàn)。《合同法》第53條關于合同免責條款的規(guī)定、第81條關于專屬權利不可轉讓的規(guī)定以及第233條關于危害承租人安全或健康的租賃合同的解除權均體現(xiàn)了法律父愛主義(28)孫笑俠,郭春鎮(zhèn).法律父愛主義在中國的適用 [J].中國社會科學，2006,(1)：50.。事實上，不僅在民法領域，在我國的商法領域也充滿著法律父愛主義的關切。例如，對于為能力最弱市場主體著想的立法想象和以全體市場主體代表自許的執(zhí)法專斷，即為法律父愛主義的體現(xiàn)(29)陳甦.商法機制中政府與市場的功能定位 [J].中國法學，2014,(5)：52.。在行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，法律父愛主義更是得到充分的體現(xiàn)，例如，《侵害消費者權益行為處罰辦法》第12條對于消費者提供了詳盡的保護。

(三)價值評價論

“法律承認說”的核心觀點是，合同發(fā)生法律效力是國家法律對當事人的意思進行肯定評價的結果，因此其帶有濃厚的價值評價色彩。這與現(xiàn)代法學的發(fā)展是相吻合的。在方法論的思潮上，由利益法學發(fā)展至價值法學后，價值法學很快取得了當今法學的支配地位(30)吳從周.概念法學、利益法學與價值法學 [M].北京：中國法制出版社，2011.420.。在法理學與法律方法論的關系上，“法的價值聯(lián)系具有決定性。任何法律秩序都以特定的價值秩序為基礎。任何法律規(guī)范都回溯到立法者的價值判斷?！?31)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學 [M]. 劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.405.“法律承認說”不僅體現(xiàn)了立法者的價值判斷，即國家意志法律觀，在理論上也反映了我國民法學者受到主流法理學思潮的影響。例如，有學者認為，我國《合同法》“正確處理了合同自由與合同正義之間的關系，兼顧了公平和效率、交易安全與交易便捷幾項價值?！?32)崔建遠.合同法 [M].北京：法律出版社，2010.11.

(四)社會本位的價值判斷

“法律承認說”的形成與立法者的社會本位價值判斷有關。在新中國建立以后，社會主義和集體主義在不同場合均被加以強調(diào)，這也影響到我國的立法。在合同法制定之時，一方面，社會信用體系尚未真正確立，導致利用合同搞欺詐，損害國家、集體和個人利益的情況較為突出(33)孫禮海.〈中國人民共和國合同法〉立法資料選 [M].北京：法律出版社，1999.3.。另一方面，民法的思想已經(jīng)從合同自由轉變?yōu)閷贤x的強調(diào)，作為主觀法的權利本位的思想已經(jīng)時過境遷。面對社會現(xiàn)實問題，我國合同法強調(diào)兼顧經(jīng)濟效率和社會正義，既要有利于提高效率，又要注意維護社會公益。在制定合同法的過程中，就有觀點認為合同法應體現(xiàn)國家適度干預的原則，把法律規(guī)定置于當事人的意志之前(34)孫禮海.〈中國人民共和國合同法〉立法資料選 [M].北京：法律出版社，1999.77.。《合同法》的一些條款體現(xiàn)了社會本位的法律思想。例如，第7條關于合同訂立和履行要尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益，第38條規(guī)定法人和其他組織應當遵守國家指令性任務或國家訂貨任務，第52條規(guī)定損害社會公共利益的合同無效?！睹穹ǖ洹返?條和第494條也體現(xiàn)了立法者對社會價值本位的重視和強調(diào)。

四、對“法律承認說”之檢討

如上所述，“法律承認說”主張對當事人的合意進行法律評價，涉及法律評價的依據(jù)和形式。由于“法律承認說”所指的法律是制定法，涉及到國家管制和合同自由的認識問題。由于作為評價的依據(jù)只是制定法，還涉及到制定法和習慣的關系問題。以下對此三種關系分別加以探討。

(一)對合同效力的法律評價

“法律承認說”主張對當事人的意思表示進行法律評價，而所依據(jù)者為法律、社會公共利益和社會公德。由于社會公共利益和社會公德通常已體現(xiàn)在國家制定法中，對當事人的意思進行評價的依據(jù)即為法律。在“法律承認說”的支持者看來，合同效力發(fā)生的依據(jù)由兩部分組成：一是當事人的合意，一是法律對于當事人合意的認可，兩者是不可分割的。只要合同當事人的意思與強制性規(guī)范相抵觸，則合同歸于無效(35)崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.262.蘇號朋.合同法教程 [M].北京：中國人民大學出版社，2008.113.?！胺沙姓J說”既不否認當事人的合約，又堅持對當事人合意做出法律評價，層次上簡潔、明了，因而是我國的主流學說。然而，在合同效力的評價上，“法律承認說”存在以下明顯的缺陷與不足：

其一，“法律承認說”無法解釋作為法律評價依據(jù)的法律的不法性問題?！胺沙姓J說”所指的法律為何不甚明確。如果認為法律是國家制定法，那么問題是，如果法律本身有問題或不符合正義原則，合同效力是否應按照該法律被承認？這是“法律承認說”不得不面對的卻又未能很好解釋的問題。如前所述，“法律承認說”實質上是法律實證主義。“如果不公正也被規(guī)定為‘合法’，法律實證主義就不能將法治國家與惡法制度區(qū)分開來”。(36)[德]伯恩·魏德士.法理學 [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.219.對此，主張“法律承認說”的學者已經(jīng)意識到，如其認為，法律不是立法者的恣意妄為，必須反映社會物質條件的要求，并要求當事人遵守這些要求和規(guī)律(37)[德]伯恩·魏德士.法理學 [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.262.。但是支持“法律承認說”的學者并未提出如何限制立法者的恣意妄為。而當法治變?yōu)榱⒎ㄕ呓y(tǒng)治時，“以法律的名義”進行的壓制便無法避免(38)[美]喬萬尼·薩托利.民主新論[M]. 馮克利,閻克文譯.上海：上海人民出版社，2009.358.。在我國法律實踐中，各種限購立法導致合同自由受到了不當?shù)膲褐?，即為著例。對此，民法學者大多緘口不言，反映了法律實證主義的窘境，這與其秉承的國家意志法律觀不無關系。

其二，“法律承認說”無法有效地對當事人的合意進行評價?！胺沙姓J說”主張對當事人的合意進行法律評價，其假定存在一個全能的立法者，并且假定始終存在著對合同效力進行評價的法律，這實際上只是一種難以實現(xiàn)的幻想。這種假定來自于理性法認為立法者能夠規(guī)劃社會的全部生活，可以在特定時空獲得絕對正確的法規(guī)范，并且立法者能將所有可能的關系全部加以規(guī)定(39)[德]弗朗茨·維亞克爾.近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(上)[M]. 陳愛娥,黃建輝譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006.329.。然而，實踐表明，這一假定是不能成立的。即使將法律理解為法秩序，從現(xiàn)實的角度看，認為法律或整個法律秩序是統(tǒng)一體的觀點只不過是幻想而已，假定立法者不會出現(xiàn)沖突被歷史證明是錯誤的(40)[德]伯恩·魏德士.法理學 [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.122.。而且，從私法的發(fā)展歷史來看，立法的形成在很大程度上是對生活的總結和系統(tǒng)化，法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是被創(chuàng)造出來的。誠如哈耶克所言，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設計出來的，即使是人們在法典編纂方面所作的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已?！?41)[英]哈耶克.法律、立法與自由 [M]. 鄧正來等譯.北京：中國大百科出版社，2000.160.可見，“法律承認說”所言的法律評價在理論上是不能自圓其說的。

其三，“法律承認說”將法律對合同行為的評價理解為肯定性評價，忽視了公法和私法評價方式的不同?！胺沙姓J說”所主張的法律評價是肯定評價，即當事人的合意受到法律肯定評價才發(fā)生效力。然而，從法理上講，法律對于公法行為和私法行為的評價標準是不同的：對于公法上的公職行為必須有合法的依據(jù)，評價的標準是合法與不合法；而對于社會民眾而言，法律的要求是不違反法律，評價的標準是違法與不違法(42)卓澤淵.法理學 [M].北京：法律出版社，2016.33-36.。這意味著，在私法領域的法律評價不是肯定的合法性評價，而是違法與不違法的否定性評價?！胺穸ㄐ允侵杆椒ㄒ?guī)范向行為人提出否定性要求，即不從肯定的角度規(guī)定行為人具體應做什么，而僅從否定的角度規(guī)定行為人不應做什么(43)易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義 [J].中國社會科學，2014,(4)：126.。故而，只要當事人的合意滿足法律最低限度的要求，即應當發(fā)生法律效力?！胺沙姓J說”認為當事人需要“尋找”法律的依據(jù)和支持，希望將自己的意思符合于已上升為法律的國家意志，這不僅與私法規(guī)則的否定性特征不相符，而且與事實也是不相符的。因為在合同交易中，當事人訂立契約是因為有交易的實際需要，而不是因為法律要求如此。如有學者所認為的，要求民眾根據(jù)法律生活的思維是現(xiàn)代國家崇拜的產(chǎn)物(44)朱慶育.意思表示解釋理論 [M].北京：中國政法大學出版社，2004.193.。

其四，“法律承認說”以馬克思主義關于法的本質作為合同行為評價的依據(jù)不具有說服力?！胺沙姓J說”的支持者承認，其理論是基于馬克思主義關于法的本質的論述。誠然，馬克思主義關于法的本質的理論具有一定的解釋力，但其未必能成為解釋合同效力的理論依據(jù)。首先，法的本質說自身有其不足，其所理解的法限于實在法。正如所指出的，因為將主觀權利抽象地置于客觀法的發(fā)展過程，客觀法的合法性便消解在法律實證論理解的政治統(tǒng)治之合法律性中，這種討論無法解釋實證法的合法性是從何而來的(45)[德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論[M]. 童世駿譯.北京：三聯(lián)書店，2003.112.。其次，實證法學認為只有國家立法制定的法律才具有約束力，法律的目的是對于人的自由進行強制。這與現(xiàn)代法治的理念是不相符的，因為真正法治的根本意義不是依法限制個人的自由，而是對國家的權力進行嚴格的限制(46)高全喜.法律秩序與自由正義 [M].北京：北京大學出版社，2003.141-143.。最后，盡管馬克思是民法學說匯編學的專注觀察者，但并沒有為私法奠定基礎的動機，在馬克思看來，私法最終將會消解(47)[德]弗朗茨·維亞克爾.近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(下)[M]. 陳愛娥,黃建輝譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006.436.。因此，以法的本質學說作為“法律承認說”的理論基礎缺乏說服力。

(二)合同自由與國家管制

“法律承認說”強調(diào)法律對于當事人合意的評價和控制，主張合同自由是受到法律限制的自由。從近代民法到現(xiàn)代民法的理念變化之一，即從契約自由轉化為契約正義(48)梁慧星.民法學說判例與立法研究(二)[M].北京：國家行政學院出版社，1999.91-92.。對各種社會問題的回應導致私法的“公法化”，有學者因此提出“合同的死亡”。然而，“法律承認說”對于合同自由和國家管制關系的認識存在著以下缺陷或不足：

第一，“法律承認說”不利于劃分國家管制和私法自治的領域。自由是私法的重要理念，私法自治在民法中得到了充分的體現(xiàn)。私法自治原則強調(diào)當事人之間的法律關系取決于當事人的意思表示，賦予了民事主體行動的自由?！白杂缮鐣蛔杂缮鐣g的分野，就在于在自由社會中每個個體都有一個受到承認的私人領域，是同公共領域劃分得一清二楚的”(49)[英]哈耶克.自由憲章 [M]. 楊玉生等譯.北京：中國社會科學出版社，2012.330.。合同自由與法律管制之間是此消彼長的過程，如果合同自由受到過度的擠壓，則私人自治的空間被縮小。反之，如果法律干預保持劃定在一定范圍內(nèi)，則該范圍之外均可由當事人自行作為。為了能夠相對清晰地劃分兩者的界限，可以有兩種處理方法：一種是先界定合同自由的領域，其他的屬于國家管制的領域，另一種方法是限定國家管制的范圍，余下屬于合同自由的領域。從操作層面而言，后者更有實現(xiàn)的可能性。在宏觀層面，這實際上涉及到政府與市場的功能定位。我國市場主體的自由沒有得到充分保障，原因在于“限定市場、余外政府”的制度設計。在我國深化經(jīng)濟體制改革的背景下，為保證市場主體的自由，應當從“限定市場、余外政府”的模式轉變?yōu)椤跋薅ㄕ?、余外市場”，體現(xiàn)了“法不禁止即自由”的理念(50)陳甦.商法機制中政府與市場的功能定位 [J].中國法學，2014,(5)：45.。這一思路在界定自由和管制方面具有重要的指導意義。然而，按照“法律承認說”，其不僅沒有界定國家管制的范圍，也沒有明確合同自由的領地，將任何合同行為均納入國家管制的范疇將導致政府權力過大，不利于實現(xiàn)私法自治。

第二，“法律承認說”導致國家過度干預合同行為。從形式上看，私法中的大部分強制性規(guī)范為否定性規(guī)范，這種否定性規(guī)范并沒有禁止當事人不得作為，而是明確法律的后果。“大多數(shù)強制所推行的規(guī)則，特別是私法的規(guī)則，并不限制私人(與國家官員不同)采取某些行動?！?51)[英]哈耶克.自由憲章 [M]. 楊玉生等譯.北京：中國社會科學出版社，2012.203.一方面，私法否定性規(guī)范可以明確行為的領域，即法律未明確禁止的均可視為是允許的，另一方面，其要求國家在私法領域僅發(fā)揮消極功能，國家的角色定位相應的應是輔助性或補充性的(52)易軍.私人自治與私法品性 [J].法學研究，2012,(3)：84.。這意味著，在面對問題時即使不能找到客觀的解決方法，也不應認為個人應在政府的指導下行動，而是政府要克制自己，不要向民眾發(fā)出指令，如其指令不是建立在客觀的解決方法的基礎之上(53)[意]布魯諾·萊奧尼.自由與法律 [M]. 秋風譯.吉林：吉林人民出版社，2004.166.?！胺沙姓J說”要求當事人在行為時符合國家的意志，而對當事人合意的法律評價，既未劃定空間范圍，也未明確時限方面的要求，與私法規(guī)范的否定性特征不符，將導致國家干預過度。我國合同法即帶有強烈的國家干預主義色彩，例如，《合同法》第52條規(guī)定惡意串通損害國家、集體利益的合同一概無效，第127條賦予工商行政管理部門和其他行政主管部門對合同的監(jiān)督處理權。這些規(guī)定導致了合同的自由在法律實踐中受到了不正當?shù)母深A。盡管《民法典》做了一些修正，但仍然沒有從根本上解決此問題。

第三，“法律承認說”不當?shù)匮谏w了法律評價的性質。從公法和私法的區(qū)分而言，一般認為，公法主要調(diào)整國家利益和公共利益，私法調(diào)整私人利益。公法的目的主要在于限制國家權力，私法的目的則鼓勵當事人意思自治。因此，在調(diào)整方式上，現(xiàn)代法治理念強調(diào)公法無規(guī)定不得為，而私法則恰恰相反，以法不禁止皆自由作為企歸(54)易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義 [J].中國社會科學，2014,(4)：121，注1.?！胺沙姓J說”認為合同行為必須接受法律的評價，這種評價的性質究竟是公法行為還是私法行為并不清楚。盡管通過強制性規(guī)定進行的評價可能涉及到公法，但整體而言，這里的評價不大可能是公法行為，否則“法律承認說”連最基本的公法和私法的劃分也無法堅持。而如果認為這里的評價主要是私法行為，則法律沒有做出規(guī)定更不是限制當事人自由的理由。相反，應當認為法律的評價目的在于明確當事人可為與不可為的范圍。換而言之，法律規(guī)則在禁止某些行為的同時，也在敞開一個自由的領域，即抽象性規(guī)則的目的在于確保人們在屬于自己的自由領域按照自己的選擇行事(55)高全喜.法律秩序與自由正義 [M].北京：北京大學出版社，2003.170-171.。就此而言，可以理解在法律實踐中的“新浪結構”合同安排何以受到投資者的青睞。

第四，“法律承認說”沒有反映我國的司法實踐。在我國司法實踐中，“法律承認說”所主張的法律評價實際上是否定性評價。只要不違背法律的禁止性規(guī)定，當事人的合意即具有法律效力。例如，在再審申請人山東志誠化工有限公司與被申請人張某軍買賣合同糾紛中，最高人民法院認為，“本案中，志誠公司與張某軍于2004年5月簽訂的《煤炭購銷合同》是雙方當事人的真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應為有效?！?56)最高人民法院民事裁定書(2013)民申字第977號。在藍澤橋等公司于蘇州周原九鼎投資中心(有限合伙)其他糾紛中，一審法院湖北省高級人民法院認為，涉案的《投資協(xié)議書》及《補充協(xié)議》是當事人的真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應合法有效。二審法院最高人民法院也多次強調(diào)，該等協(xié)議是當事人自愿達成的真實意思表示，合法有效(57)最高人民法院民事判決書(2014)民二終字第111號。。持有這樣觀點的司法案例是較為普遍的。這表明“法律承認說”不能真實地反映我國的法律實踐。

(三)制定法與習慣

在“法律承認說”的視野里，存在的是一元的國家立法觀，即國家制定法凌駕在當事人的合意和商業(yè)慣例之上。在“法律承認說”的支持者看來，國家制定法幾乎就是全部的法源。因為如果不是這樣的話，則評價的基準就不僅僅是國家制定法，而是多個標準，這與其主張的國家和法律評價的觀點是不相符的?！胺沙姓J說”關于制定法和習慣兩者關系的認識是不無問題的，理由在于：

其一，“法律承認說”的一元法源觀不符合歷史和現(xiàn)實?！胺沙姓J說”所秉持的是法律實證主義，主張國家制定法為法律的惟一來源，然而，將法等同于國家立法行為，沒有解決是否存在前國家法與不成文法的問題(58)[德]伯恩·魏德士.法理學 [M]. 丁曉春,吳越譯.北京：法律出版社，2013.31.。從法學發(fā)展的歷史來看，在19世紀法律實證主義興起之前，無論是羅馬法、英國法還是歐洲其他國家的法律，制定法并非普遍的現(xiàn)象，事實上法律存在著多種淵源。“如果我們回顧歷史，很明顯，從來就不存在僅僅以制定法規(guī)律人類相互關系的情形?！?59)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學 [M]. 劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.165.正如考夫曼教授所言，今日的學者很難理解“法律”和“制定法”二者之間的區(qū)別，而在19世紀之前多數(shù)法學家和哲學家并不認為兩者是同一物(60)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學 [M]. 劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.158.。事實上，即使是一部具有科學完整性的法典，也必須承認存在超越法律規(guī)則之外的法律淵源(61)羅杰·伯科威茨.科學的饋贈——現(xiàn)代法律是如何演變?yōu)閷嵲诜ǖ模縖M]. 田夫,徐麗麗譯.北京：法律出版社，2011.220.。我國也有學者認為，事實上國家法不是唯一的和全部的法律，國家法之外、之下還有各種其他類型的法律(62)梁治平.清代習慣法：社會與國家 [M].北京：中國政法大學出版社，1996.35.。“法律承認說”體現(xiàn)的是法律實證主義法學觀，而法律實證主義則除了國家制定法，否定其他一切的法律淵源，既不符合歷史，也不符合現(xiàn)實。

其二，國家制定法并非總是比習慣更具有確定性?！胺沙姓J說”認為，國家制定法比習慣具有更多的確定性，因前者以精確的語言對當事人的權利和義務進行了規(guī)定。這一說法不是完全沒有道理。然而，應當注意到，一方面，習慣在社會中的重要性并不低于國家制定法，因為“這些比法律擁有較小約束力的道德規(guī)則和習慣具有重要的，甚至必不可少的作用，它們可能對促進社會生活發(fā)展作的貢獻同嚴格的法律規(guī)則一樣大?！?63)[英]哈耶克.自由憲章 [M]. 楊玉生等譯.北京：中國社會科學出版社，2012.208.另一方面，將法律的確定性簡單地等同于精確表現(xiàn)的成文規(guī)則是有根本性局限的。當代的國家制定法因經(jīng)濟政策的變化常常具有短期性的特點，造法的過程越密集、高速，法律生效的時間就越不確定，因為現(xiàn)有的法律不斷地被后來的法律所取代，而對現(xiàn)在的法律何時被同樣的法律取代是不確定的(64)[意]布魯諾·萊奧尼.自由與法律 [M]. 秋風譯.吉林：吉林人民出版社，2004.84.。相比之下，習慣具有相當?shù)姆€(wěn)定性，而且由于其是通過長期自發(fā)形成的，為人們所熟知和遵守。因此，除非能證明自發(fā)形成的規(guī)則是不確定、不敷使用或造成某種不幸，而立法之法可以避免該不幸且保持以前制定的優(yōu)點，否則用后者來取代前者是站不住腳的(65)[意]布魯諾·萊奧尼.自由與法律 [M]. 秋風譯.吉林：吉林人民出版社，2004.19.。換而言之，認為制定法總是比習慣具有更大確定性的觀點是不能成立的。

其三，“法律承認說”不符合當代習慣發(fā)展的趨勢。從事實上看，習慣的作用及其被認可是較為普遍的趨勢。無論是德國民法典還是瑞士民法典，習慣在法律生活中都占有一席之地。我國的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、政府部門規(guī)章和中國締結的國際條約均承認習慣為我國法律的正式淵源。這些習慣具體體現(xiàn)為民族習慣、地方習慣、合同習慣、物權習慣、婚姻家庭習慣以及國際慣例等(66)高其才.當代中國法律對習慣的認可 [J].政法論壇，2014,(1)：25-27.。我國合同法有若干條款也承認交易習慣。例如，《合同法》第26條允許根據(jù)交易習慣認定承諾生效，第61條允許以交易習慣確定合同條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》第7條也承認交易習慣的效力，習慣已為我國立法所確認應無疑義。在理論上，在制定民法典之前，我國民法學界通說也主張，未來的民法典應承認習慣等法源，以彌補國家制定法的不足(67)梁慧星.民法總論 [M].北京：法律出版社，2007.26-30.王利明,易軍.改革開放以來的中國民法 [J].中國社會科學，2008,(6)：146；謝鴻飛.中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達 [J].清華法學，2014,(6)：31.?！睹穹ǖ洹返?0條最終對習慣的法源地位進行了承認。因此，“法律承認說”的一元法源觀不能反映習慣在當代社會中的發(fā)展趨勢。

其四，“法律承認說”假定國家制定法與習慣之間總是存在對立，制定法總是優(yōu)先于習慣適用，這被證明是不能成立的。首先，盡管有些習慣與國家制定法相沖突，從而為制定法所否認，然而還有一些習慣能夠起到補充國家制定法的作用。這些習慣不僅由于更加具體、明確，能夠彌補國家制定法的原則、抽象的不足，而且因其有助于明確國家制定法的內(nèi)容，有助于國家制定法的具體實施(68)高其才.試論農(nóng)村習慣法與國家制定法的關系 [J].現(xiàn)代法學，2008,(3)：18.。其次，很多法律通常只是對社會生活中通行的慣例進行確認、總結、歸納或升華的結果。與通行習慣或慣例一致的規(guī)定由于具有自發(fā)的特點更容易為人們所遵從。如果法律僅靠國家強制力才能予以貫徹，法律規(guī)避在實踐中便不可避免，法律的實施效果就會打折扣。最后，習慣也是變動的，習慣并非總是停滯不前的。我國改革開放的實踐表明，很多制度上的創(chuàng)新實際上是來自民眾的創(chuàng)新，來自于國家對于習慣的承認，盡管其往往是以政策的名義來進行的。因此，應當吸納習慣，使之與社會保持地氣，尊重民眾的創(chuàng)新精神并及時對其予以承認(69)朱蘇力.當代中國法律中的習慣 [J].法學評論，2001,(3)：32.。

五、余論

在合同效力正當性理論中，“法律承認說”是我國民法學界的通說，其影響力不容低估。由于主張當事人的合意要經(jīng)過國家法律評價，該主張更容易得到立法者和司法者的認同，并作為合同干預的理由被予以采納。然而，不得不看到的是，法律實證主義過分強調(diào)對于法律規(guī)定的遵守，對于國家和制定法缺少適當?shù)姆此己唾|疑，導致民法的發(fā)展在某種程度上自言自語(70)王軼.對中國民法學學術路向的初步思考 [J].法制與社會發(fā)展2006,(1)：89.。在我國深化經(jīng)濟體制改革中出現(xiàn)的投資準入負面清單管理模式，盡管在國外作為實踐已出現(xiàn)多年，但是引起我國民法學者的注意是非常晚近的時候(71)王利明.負面清單管理模式與私法自治 [J].中國法學，2014,(5).，遑論民法在這一過程中的理論指導作用。這恰恰反映了法律實證主義亦步亦趨的特性，值得我們深思。

對于合同效力的根源，正如所指出的，任何單一的理論均無法加以解釋，而不得不轉向復合論。從方法上來說，一種思路是，將合同效力的來源歸結為多種要素。如有學者將合同的效力的來源歸結于意志和原因兩種要素(72)謝鴻飛.合同法學的新發(fā)展 [M].北京：中國社會科學出版社，2014.42.。另外一種思路是，主張對多種理論進行折中和平衡，汲取各種理論的優(yōu)點，并在眾多的理論中選擇射程較遠的理論。如有學者提出同意理論，認為只要當事存在人愿意受到約束的明示同意，即可假定私人間的承諾具有效力(73)Randy E. Barnett, Contracts: Cases and Doctrine (Third Version), Aspen Publishers, 2003. pp.588-590.。復合論可能會有更多的支持者，但是復合論本身缺乏理論的明確性。我們不禁要問，意志和原因是合同效力來源的全部要素嗎？在理論上，是意志的要素更重要還是原因的要素更重要？這些均是有待于解釋的問題。

實際上，考慮到當事人合意的自發(fā)性以及私法自治原則對于民法的重要性，從當事人的合意來解釋合同效力的根源更為可行。一方面，肯定合同當事人行為自身具有正當性，此種正當性來源于對于私法自治價值的確認，即法律尊重當事人的自主權?！爸灰麄僛當事人]追求的目標并不侵害他人合法利益，又不違公共秩序和善良風俗，國家也就應當允許和保護，而無需干預或取締。從這個意義上可以說，當事人取得權利和負擔義務并不是緣于法律的直接規(guī)定，而是緣于自己的法律行為的約定?！?74)張俊浩.民法學原理 [M].北京：中國政法大學出版社，2000.227-228.另一方面，合意說強調(diào)權利、義務和責任的正當性根據(jù)是當事人意思的真實性，不僅揭示了民法上的權利根源，而且建立了調(diào)動個人主動地創(chuàng)造精神財富的根據(jù)(75)孫憲忠.法律行為制度構造與民法典的制定.岳麓法學評論(第五卷)[M]. 長沙：湖南大學出版社,2003.128-129.。本文認為，在我國的語境下，合意說更值得認同。