網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)過濾義務(wù)研究
——以歐盟立法實(shí)踐及其對我國立法的啟示為視角

馬勝男

引言

避風(fēng)港規(guī)則來源于美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，指的是相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知時(shí)及時(shí)移除屏蔽侵權(quán)信息便可免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，即“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則。它開創(chuàng)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不對著作權(quán)內(nèi)容承擔(dān)事前普遍審查義務(wù)的先例，在此后各國的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)立法中，都沿襲了這一先例。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方式多樣化及侵權(quán)行為的大量增加，作為事后救濟(jì)手段的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則難以有效保護(hù)著作權(quán)人的利益；同時(shí)，著作權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的發(fā)展也為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的事前防范提供了可能。學(xué)界有關(guān)運(yùn)用技術(shù)手段預(yù)防網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的討論也隨之增加。歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》 （以下簡稱版權(quán)指令）率先打破了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)事先審查義務(wù)的原則，開始賦予其一定的事前“過濾義務(wù)”，對于未取得授權(quán)的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須采取一定的技術(shù)措施，對平臺內(nèi)用戶上傳的信息進(jìn)行內(nèi)容過濾，使可能侵權(quán)的信息不被上傳和公開。這種做法為版權(quán)保護(hù)提供了區(qū)別于傳統(tǒng)避風(fēng)港規(guī)則的新思路。

一、問題的提出

（ 一） 避風(fēng)港規(guī)則的失靈

避風(fēng)港規(guī)則自上世紀(jì)90年代誕生以來一直在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用，也在打擊互聯(lián)網(wǎng)盜版和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面取得了卓越成果。但隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺內(nèi)信息的控制力和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情況都與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初相去甚遠(yuǎn)，基于此產(chǎn)生的避風(fēng)港規(guī)則也漸漸顯現(xiàn)出了弊端。

1.著作權(quán)保護(hù)效率降低

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)傳播的形式與規(guī)模都都發(fā)生了巨大的改變。從形式上看，網(wǎng)絡(luò)傳播呈現(xiàn)眾多新形式，如“P2P”技術(shù)的誕生，使用戶之間隨時(shí)隨地分享音頻、視頻等成為可能，而在使用這種技術(shù)時(shí)，作品一般被保存于用戶的計(jì)算機(jī)終端，而不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺，“通知-刪除”規(guī)則難以適用，從而加劇了侵權(quán)。從規(guī)模上看，網(wǎng)絡(luò)傳播日益呈現(xiàn)出分散和重復(fù)的特點(diǎn)，同一個(gè)作品可以在不同平臺被不同用戶反復(fù)上傳，這就意味著一旦侵權(quán)作品被上傳，便有可能被其他用戶傳播到其他平臺，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依通知進(jìn)行了刪除，也無法遏制侵權(quán)作品的傳播。作品一旦公開，其價(jià)值便會大大降低。避風(fēng)港規(guī)則作為版權(quán)事后保護(hù)機(jī)制，實(shí)際上使這些作品的價(jià)值大大減少。①

2.權(quán)利人負(fù)擔(dān)增加

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺、社區(qū)的多樣化和普及，網(wǎng)絡(luò)傳播組織和受眾不再像避風(fēng)港誕生之初時(shí)那樣單一，而是呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)傳播組織的離散性、傳播對象非均衡性和轉(zhuǎn)換性等特征。②這就意味著侵權(quán)作品一旦在網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)，其傳播速度與復(fù)制速度都是難以想象的。如果權(quán)利人要運(yùn)用“通知-刪除”程序來遏制侵權(quán)作品的傳播，就必須要在海量的信息中將侵權(quán)作品的確切地址或位置找出來，而侵權(quán)作品的數(shù)量眾多，形式多樣，還可能存在于不同的網(wǎng)絡(luò)平臺或社區(qū)中，著作權(quán)人主動向數(shù)量龐大且目標(biāo)模糊的侵權(quán)作品逐一發(fā)送通知需要耗費(fèi)大量時(shí)間和精力，維權(quán)效果也往往不盡如人意。③因此，在如今的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，單純適用“通知-刪除”規(guī)則可能增加權(quán)利人負(fù)擔(dān)。

3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人的利益失衡

隨著自媒體時(shí)代的到來，每一位網(wǎng)絡(luò)用戶都可能是作品的再創(chuàng)作者和傳播者，而這些作品很可能事先并沒有取得著作權(quán)人的授權(quán)。用戶未經(jīng)授權(quán)上傳大量受著作權(quán)法保護(hù)的作品或其他客體至網(wǎng)絡(luò)平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過其平臺向公眾提供與該作品有關(guān)的的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)大量營利，但并不向其支付費(fèi)用。這就在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的與著作權(quán)人之間形成“價(jià)值差”，最終演化為二者之間的矛盾。④依據(jù)避風(fēng)港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要履行事后的“通知-刪除”程序就可免責(zé)，即對于用戶上傳的侵權(quán)作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅承擔(dān)較小的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和成本，而其收獲的利益則是巨大的。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)在某種程度上成為作品侵權(quán)的獲利者，從而與作為受害者的權(quán)利人對立起來，背離了避風(fēng)港規(guī)則 “促成版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作，共同打擊侵權(quán)”的初衷。

（ 二） 過濾技術(shù)的改善

技術(shù)的發(fā)展是一把雙刃劍，它在使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境愈加復(fù)雜、避風(fēng)港規(guī)則逐漸失靈的同時(shí)，也帶來了解決方法。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過濾技術(shù)隨之發(fā)展，效率大大提高，而使用成本降低，使其大規(guī)模運(yùn)用成為了可能，這也為歐盟《版權(quán)指令》賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“過濾義務(wù)”提供了基礎(chǔ)。

1.智能內(nèi)容分析過濾技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展

目前，內(nèi)容過濾方法大致有四種：基于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分級平臺（PICS）過濾、基于數(shù)據(jù)庫（URL、IP庫）過濾、不良關(guān)鍵字過濾和基于智能內(nèi)容分析的過濾。⑤其中，智能內(nèi)容理解過濾指的是對獲取的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容進(jìn)行識別、判斷、分類，確定內(nèi)容是否為需過濾的技術(shù)。⑥這種過濾技術(shù)精確性高，而且能夠適用于文字、圖像、音視頻文件，能通過網(wǎng)絡(luò)信息的對比有效隔離出侵權(quán)內(nèi)容，從而達(dá)到過濾目的，能夠在預(yù)防網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中起關(guān)鍵作用。在誕生之初，其因?yàn)槭褂眯瘦^低并沒有得到普遍的應(yīng)用，而隨著技術(shù)的進(jìn)步，其過濾速度顯著提高，完全可以勝任版權(quán)過濾侵權(quán)信息的工作。提供過濾服務(wù)的美國Audible Magic 公司就曾宣稱，該系統(tǒng)能夠在短短幾秒鐘內(nèi)識別出用戶上傳的內(nèi)容是否與版權(quán)內(nèi)容重合；識別概率超過99%，而且錯(cuò)報(bào)率極低，幾乎為零；此類內(nèi)容的識別技術(shù)基本不受媒體格式、編碼方式、壓縮技術(shù)的影響。例如，視頻平臺YouTube 就運(yùn)用此項(xiàng)技術(shù)開發(fā)出了全自動的內(nèi)容識別系統(tǒng)（Content ID）并投入使用，著作權(quán)人只需事先將相應(yīng)文本提供給該平臺，一旦上傳的視頻與其重合，便會立即作出處理。

2.過濾技術(shù)的使用成本降低

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行內(nèi)容過濾需要幾方面的成本，分別是開發(fā)成本、使用成本和糾錯(cuò)成本。⑦隨著技術(shù)的發(fā)展和普及，開發(fā)或采購網(wǎng)絡(luò)過濾系統(tǒng)、維持系統(tǒng)運(yùn)作的成本逐漸降低，而技術(shù)的精準(zhǔn)度提高，使過濾錯(cuò)誤減少，人工審查的成本也逐漸降低。以全球最大的網(wǎng)絡(luò)視頻平臺YouTube 為例，其內(nèi)容識別系統(tǒng)的開發(fā)、運(yùn)營成本高達(dá)1 億美元，對于許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說這是一個(gè)天文數(shù)字，也是許多學(xué)者反對過濾義務(wù)的一大理由。

然而，這種看似高昂的成本并非如想象般難以負(fù)擔(dān)。首先，對于YouTube 這類大型視頻平臺來說，盡管適用內(nèi)容識別系統(tǒng)的成本高，但其在視頻播放中獲利已經(jīng)遠(yuǎn)超了成本，在最保守的估算里，YouTube 的年收入也已經(jīng)破百億美金，在Google 千億美金收入里占比超過10%。內(nèi)容識別系統(tǒng)的使用也使YouTube 避免了許多承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出成本。2007年，Viacom 聲稱Youtube 上至少有15 萬個(gè)視頻未經(jīng)授權(quán)使用了它的內(nèi)容片段，累計(jì)被觀看次數(shù)超過15 億次，為此向Youtube 索賠10 億美金——而當(dāng)時(shí)Youtube 一年的收入還不到1 億美金。其次，對于無法與YouTube 比肩的中小網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，成本也并非是無法承擔(dān)的，身份識別系統(tǒng)的開發(fā)是一次性的，其實(shí)質(zhì)是計(jì)算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫，在開發(fā)后可以進(jìn)行零成本的復(fù)制，多家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以選擇共同開發(fā)和使用，共同分擔(dān)成本。

綜上，單一適用避風(fēng)港規(guī)則顯然已經(jīng)不足以應(yīng)付如今復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)情形，引發(fā)了權(quán)利人組織的強(qiáng)烈不滿，這是歐盟《版權(quán)指令》作出改變的一大重要原因。此外，過濾技術(shù)的發(fā)展和成本降低也為其普遍使用帶來了可能。為此，歐盟《版權(quán)指令》率先作出改變，明文規(guī)定了部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過濾義務(wù)”。

二、歐盟對“過濾義務(wù)” 的具體規(guī)定

歐盟于2019年3 月出臺的《版權(quán)指令》詳細(xì)規(guī)定了在線內(nèi)容分享平臺的特殊責(zé)任機(jī)制，包括對其性質(zhì)的定性和對版權(quán)內(nèi)容的“過濾義務(wù)”，即此類平臺對用戶非法上傳內(nèi)容是以承擔(dān)責(zé)任為前提的，必須進(jìn)行事前內(nèi)容過濾才能主張免責(zé)。需要注意的是，歐盟規(guī)定的版權(quán)“過濾義務(wù)”并不是一般性義務(wù)，其適用主體和前提有嚴(yán)格的規(guī)定，并沒有摒棄避風(fēng)港規(guī)則的適用。

（ 一） 明確規(guī)定“過濾義務(wù)”

盡管《版權(quán)指令》并沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接過濾義務(wù)，但規(guī)定“在線內(nèi)容分享平臺存儲、組織、推廣用戶上傳內(nèi)容的行為不再是‘宿主（hosting）行為’，而是向公眾傳播行為”⑧。因此，平臺對于非法的用戶上傳內(nèi)容以承擔(dān)責(zé)任為前提，若主張免責(zé)必須滿足以下要求：1.盡最大努力獲得著作權(quán)人授權(quán)；2.在得到著作權(quán)人提供的相應(yīng)版權(quán)作品內(nèi)容信息后，按照本行業(yè)內(nèi)較高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)水平，盡最大努力保護(hù)該作品及其內(nèi)容不被侵犯；3.對著作權(quán)人發(fā)出的實(shí)質(zhì)侵權(quán)通知迅速作出回應(yīng)，刪除或斷開侵權(quán)內(nèi)容鏈接后還需確保相關(guān)內(nèi)容不再被用戶上傳。⑨由此可知，在平臺沒有得到權(quán)利人授權(quán)的情況下，平臺還必須盡最大的努力以高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)水平來防止侵權(quán)信息的上傳。盡管并沒有明文規(guī)定平臺應(yīng)該采取過濾措施，但該規(guī)定在一定程度上強(qiáng)迫網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行過濾，由于用戶上傳作品數(shù)量過大，逐一尋求權(quán)利人授權(quán)成本過高以致無法實(shí)現(xiàn)，為避免自身承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，不得不對用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行過濾，運(yùn)用準(zhǔn)確高效的技術(shù)措施避免侵權(quán)信息的上傳。⑩

（ 二） 明確規(guī)定“過濾義務(wù)” 的適用主體

《版權(quán)指令》明確規(guī)定了在線內(nèi)容分享平臺（online content sharing service provider）是版權(quán)內(nèi)容“過濾義務(wù)”的承擔(dān)主體，并將其定義為“為用戶上傳至其平臺的包含受版權(quán)法保護(hù)作品的大量用戶創(chuàng)造內(nèi)容提供存儲、組織和推廣服務(wù)，并以此來達(dá)到營利目的的社會信息服務(wù)提供者?！??因此，《版權(quán)指令》所稱的“過濾義務(wù)”并非是針對所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的普遍義務(wù)，而只是對某類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊規(guī)定，即在線內(nèi)容分享平臺，如You Tube?！栋鏅?quán)指令》同樣排除了部分非營利平臺的“過濾義務(wù)”，包括：1.向公眾傳播社會文明的非營利性的科普、教育資源網(wǎng)站等；2.基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或電子通信服務(wù)提供者（一般指的是非特定公眾提供網(wǎng)絡(luò)接入、內(nèi)容緩存、信號傳輸?shù)确?wù)）；3.為個(gè)人使用目的上傳內(nèi)容的非公開云服務(wù)平臺；4.提供零售服務(wù)的電商平臺。?此外，出于激勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的要求，《版權(quán)指令》還規(guī)定了對中小型內(nèi)容分享平臺的義務(wù)豁免，如運(yùn)營年限在3年以內(nèi)且年?duì)I業(yè)額低于1000 萬歐元的創(chuàng)業(yè)型平臺。但也存在例外，當(dāng)其月獨(dú)立訪問量超過500 萬時(shí)，便需要通過過濾技術(shù)阻止用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容。

（ 三） 不排除避風(fēng)港規(guī)則的適用

需要注意的是，盡管《版權(quán)指令》明確規(guī)定了在線內(nèi)容分享平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過濾義務(wù)”，但并沒有排除避風(fēng)港規(guī)則的適用。一方面，《版權(quán)指令》延續(xù)了避風(fēng)港規(guī)則免除普遍審查義務(wù)的傳統(tǒng)，對于侵權(quán)信息的技術(shù)過濾，需要以權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作為基礎(chǔ)，對于權(quán)利人拒絕提供相關(guān)信息進(jìn)行過濾的情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)責(zé)任；另一方面，在符合條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行“過濾義務(wù)”的前提下，對于平臺內(nèi)出現(xiàn)的侵權(quán)信息，仍然適用避風(fēng)港規(guī)則，即接到充分實(shí)質(zhì)通知后迅速移除可以免責(zé)。

三、我國引入 “過濾義務(wù)” 的必要性與可行性分析

就我國而言，如何更加有效的在網(wǎng)絡(luò)中保護(hù)版權(quán)一直是飽受爭議的問題，是否在立法中引進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過濾義務(wù)”也一直都是其中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。從必要性上看，現(xiàn)行立法不足以有效保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)，導(dǎo)致司法中相關(guān)案例頻發(fā)；從可行性上看，我國與歐盟有類似的背景，進(jìn)行法律移植有理可循，進(jìn)行技術(shù)過濾的條件也已成熟，有必要在立法中確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過濾義務(wù)”。

（ 一） 引入“過濾義務(wù)” 的必要性

我國避風(fēng)港規(guī)則與歐盟都來源于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的避風(fēng)港規(guī)則，從我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任相關(guān)立法來看，也并不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)事先過濾、審查義務(wù)?！睹穹ǖ洹で謾?quán)責(zé)任編》也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的情形做出了規(guī)定?，據(jù)此需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的情形有以下兩種：一是接到通知后未采取必要措施，二是知道或應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，而“知道或應(yīng)知”一般被解讀為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需承擔(dān)一般理性人的注意義務(wù)，而非對用戶上傳信息的審查義務(wù)。?《信息傳播保護(hù)條例》規(guī)定也與此大體相似，并不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡事前過濾義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8 條第2 款?也進(jìn)行了類似規(guī)定。從技術(shù)實(shí)現(xiàn)上看，這里的“審查”，也包含了事前過濾。由此可見，我國立法以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有事前審查義務(wù)為原則。

此外，我國在引進(jìn)避風(fēng)港規(guī)則時(shí)存在疏漏，將“通知-刪除”規(guī)則進(jìn)行了移植，并未將制止重復(fù)侵權(quán)措施和標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施作為避風(fēng)港的適用前提，客觀上促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法主動采取打擊侵權(quán)的措施。?并且，各類網(wǎng)絡(luò)平臺飛速發(fā)展，在制造了大量經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)也愈加復(fù)雜和嚴(yán)重，出現(xiàn)了大量的糾紛，相對不成熟的立法帶來了實(shí)踐中權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益失衡，造成了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的“價(jià)值差”，從長遠(yuǎn)看既打擊了著作權(quán)人進(jìn)行創(chuàng)作的積極性，也不利于網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展和升級。

在立法與現(xiàn)實(shí)的偏差下，司法實(shí)務(wù)中相關(guān)案例頻發(fā)，2018年案由為“侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”的民事、刑事判決書共4785 份，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案件增長率連續(xù)兩年超過80%，呈爆發(fā)式增長態(tài)勢。以杭州市互聯(lián)網(wǎng)法院為例，僅2018年一年就受理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件4918 件，月均收案量409.8件，較2017年月均收案同比增長116%，案件數(shù)量持續(xù)攀升。某些法院開始突破網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)事前過濾義務(wù)的原則，試圖為相關(guān)侵權(quán)糾紛尋找新的解決路徑。如在樂視網(wǎng)（天津）信息技術(shù)有限公司訴上海視暢信息科技有限公司案?、北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司案?、廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司案?中，法院雖無直接指明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要采取事前審查、過濾技術(shù)措施，但皆因其沒有采取合理措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生而認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如在樂視網(wǎng)（天津）信息技術(shù)有限公司訴邁奔靈動科技（北京）有限公司案?中，法院認(rèn)定邁奔靈動公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對于網(wǎng)絡(luò)用戶上傳到其論壇網(wǎng)站的內(nèi)容具有與其審查能力相匹配的審查義務(wù)，尤其是在其網(wǎng)絡(luò)用戶為非普通用戶，且所上傳的內(nèi)容為熱門影視作品的情況下，邁奔靈動公司應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行審查，盡到監(jiān)管義務(wù)。由此可見，傳統(tǒng)的避風(fēng)港規(guī)則已經(jīng)難以應(yīng)對實(shí)踐中多樣的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的過濾義務(wù)不失為一個(gè)良好的解決方案。

立法與現(xiàn)實(shí)的偏差同樣體現(xiàn)在行政監(jiān)管方面。由于傳統(tǒng)的避風(fēng)港規(guī)則并沒有起到良好的打擊盜版作用，國家版權(quán)局已經(jīng)推行多年“重點(diǎn)作品版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單”，要求相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單內(nèi)的重點(diǎn)作品采取特別的保護(hù)措施。?這種規(guī)定實(shí)際已經(jīng)突破了避風(fēng)港規(guī)則的要求，為特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)賦予了事前審查義務(wù)，進(jìn)一步反映出我國“通知-刪除”規(guī)則在防治網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面的局限性以及適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)的優(yōu)勢。

（ 二） 引入“ 過濾義務(wù)” 的可行性

“過濾義務(wù)”源于歐盟《版權(quán)指令》，考量其是否在中國可行，要從兩方面進(jìn)行分析，一是從法律移植的角度分析，中國的現(xiàn)有立法狀況、互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r、互聯(lián)網(wǎng)信息傳播現(xiàn)狀與歐盟是否類似，即“過濾義務(wù)”解決的問題是否同樣也是中國亟待解決的；二是從技術(shù)的角度分析，“過濾義務(wù)”這一制度的實(shí)現(xiàn)依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，只有技術(shù)的成熟程度、成本價(jià)格達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才能實(shí)現(xiàn)。

1．法律移植的可行性

歐盟率先對傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)制度進(jìn)行突破，是基于其特定的背景。首先，自媒體時(shí)代的到來使“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的傳播形式興起，這既使得無數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶成為作者，又讓潛在侵犯著作權(quán)的可能。在線內(nèi)容平臺對這些內(nèi)容進(jìn)行存儲、整合、傳輸，通過這種服務(wù)獲得了高額利潤，而在傳統(tǒng)避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)制之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需向版權(quán)人支付額外的許可費(fèi)用，也無需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，版權(quán)人要自己承擔(dān)向數(shù)量龐大侵權(quán)用戶追責(zé)的高昂成本，這就在二者之間形成了“價(jià)值差”，即對新媒體創(chuàng)作者與傳統(tǒng)媒體同時(shí)造成了威脅，又難以有效保護(hù)著作權(quán)人的利益。其次，隨著內(nèi)容分享平臺的發(fā)展壯大，歐盟內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)用戶激增，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)也面臨更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。最后，以版權(quán)為中心的文化產(chǎn)業(yè)在歐盟市場中占據(jù)重要地位，建立一個(gè)信息流通、資源共享的單一數(shù)字版權(quán)市場也是歐盟實(shí)現(xiàn)一體化進(jìn)程的必要環(huán)節(jié)。

我國作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大國，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)形勢嚴(yán)峻。截至2019年12 月，我國網(wǎng)頁數(shù)量高達(dá)2978 億個(gè)，本土第三方應(yīng)用商店上架APP 數(shù)量為217 萬款，蘋果商店APP 數(shù)量為150 萬款，而在各類APP 中，即時(shí)通信類、網(wǎng)絡(luò)視頻、短視頻、網(wǎng)絡(luò)音頻、網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)類APP 在用戶使用時(shí)長對比中占據(jù)前六位。?這在反應(yīng)行業(yè)繁榮現(xiàn)狀的同時(shí)也折射出了版權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在其中獲取了高額利潤，2019年工信部發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，我國規(guī)模以上互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)業(yè)務(wù)收入高達(dá)12061 億元，其中信息服務(wù)（包括網(wǎng)絡(luò)音樂和視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲、新聞信息、網(wǎng)絡(luò)閱讀等服務(wù)在內(nèi)）收入7879 億元，互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)企業(yè)（以提供生產(chǎn)服務(wù)平臺、生活服務(wù)平臺、科技創(chuàng)新平臺、公共服務(wù)平臺等為主) 實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)收入3193 億元?，與之相對的是版權(quán)人在其中獲得的微薄利潤與高昂的維權(quán)費(fèi)用，“價(jià)值差”顯而易見。中國信通院發(fā)布的《2018年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)年度報(bào)告》表明，現(xiàn)行著作權(quán)法制度已經(jīng)難以滿足網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的多種情形，侵權(quán)盜版“去中心化”進(jìn)一步增加了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的難度。?網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法改革勢在必行。

2．技術(shù)條件的可行性

關(guān)于我國引入“過濾義務(wù)”，學(xué)界并不乏反對意見，其中一大理由就是并沒有太多的信息表明版權(quán)過濾技術(shù)已經(jīng)成熟，而且現(xiàn)有技術(shù)尚未能很好地解決對合理使用的誤傷、多種業(yè)務(wù)結(jié)合帶來的誤判、過濾標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)對網(wǎng)絡(luò)平臺治理的影響等問題，以及難以建立有效的作品庫。在立法層面規(guī)定一般過濾義務(wù)會造成用戶無法有效應(yīng)對算法、侵犯言論自由、侵犯用戶隱私、妨礙營業(yè)自由、無法識別版權(quán)例外與限制的風(fēng)險(xiǎn)。?此外，過濾技術(shù)的使用成本過高也是理由之一。

對于使用過濾技術(shù)可能帶來誤傷誤判的質(zhì)疑，如前所述，過濾技術(shù)的精確性與速度已經(jīng)發(fā)展到了一個(gè)新階段，智能過濾技術(shù)與數(shù)據(jù)算法已經(jīng)可以實(shí)現(xiàn)文字、音視頻的精準(zhǔn)識別、匹配與過濾，在建立起有效完整數(shù)據(jù)庫的前提下，很難發(fā)生誤傷、誤判的情形。即使在合理使用等版權(quán)例外和限制的場景，也可以運(yùn)用一定的算法技術(shù)解決，或輔以人工糾錯(cuò)機(jī)制。例如搜狐視頻早在2015年就開始應(yīng)用名為視頻基因比對的技術(shù)，將現(xiàn)有的受著作權(quán)保護(hù)的視頻建立基因母庫，提取視頻中的色彩特征和高級語義特征，每個(gè)新上傳的視頻都會與基因母庫里的版權(quán)視頻進(jìn)行比對，若二者相似度較高，便可將其判斷為疑似盜版視頻。

對于過濾技術(shù)可能帶來損害用戶權(quán)益的質(zhì)疑，誠然，內(nèi)容過濾作為一種機(jī)械的技術(shù)，在應(yīng)用不當(dāng)?shù)那闆r下的確可能損害用戶言論自由，或者對用戶個(gè)人信息進(jìn)行不當(dāng)處理。然而，過濾技術(shù)所針對的內(nèi)容并非是用戶的不當(dāng)言論或用戶本身的信息，而是用戶所上傳的有關(guān)版權(quán)的內(nèi)容，是通過與特定的作品庫比對，并達(dá)到一定程度時(shí)才會實(shí)現(xiàn)過濾的效果，因此并不會對用戶言論自由和個(gè)人信息的損害。

對于過濾技術(shù)應(yīng)用的成本問題，過濾技術(shù)的開發(fā)和使用成本已經(jīng)大大降低，而且可以采用共同開發(fā)、使用的模式降低成本。從長遠(yuǎn)看，規(guī)定“過濾義務(wù)”能使司法認(rèn)定更具確定性。此外，“過濾義務(wù)”并非適用于所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是針對特定服務(wù)類型、經(jīng)營模式和規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即使是在歐盟《版權(quán)指令》中，也明文規(guī)定了對創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型小企業(yè)和特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的豁免。在合理的制度安排下，過濾技術(shù)成本過高對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)造成的負(fù)面影響完全可以在一定程度上避免和抵消。

綜上，無論是在制度上還是技術(shù)上，我國有已經(jīng)具備引入“過濾義務(wù)”的條件，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的大勢所趨下，我們不能再墨守成規(guī)，而是要積極創(chuàng)新。無疑，“過濾義務(wù)”也會帶來一定的負(fù)面影響，但并非是不可避免的，如何選擇適合的模式、進(jìn)行合理的制度安排，達(dá)到揚(yáng)長避短的效果是學(xué)界研究應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的問題。

四、我國引入 “過濾義務(wù)” 的制度設(shè)想

（ 一） 選擇“依請求過濾” 的規(guī)制模式

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施以“過濾義務(wù)”的規(guī)制模式一般有兩種，一種是主動過濾模式，即要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己平臺上的所有用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行主動過濾，這就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要主動尋找可能被侵權(quán)的作品，并納入到作品庫中與上傳內(nèi)容加以比對；另一種規(guī)制模式，則是歐盟在《版權(quán)指令》中規(guī)定的自愿合作模式，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上不承擔(dān)過濾義務(wù)，只是在版權(quán)人自主提供作品納入作品庫時(shí)才承擔(dān)對其的過濾義務(wù)。這實(shí)際上是版權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送了一個(gè)過濾的請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然是“依請求”對與之相關(guān)的上傳內(nèi)容進(jìn)行比對和過濾，換言之，版權(quán)人不向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動提供作品的，視為未請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未能有效過濾出的侵權(quán)作品，只要符合事后的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則要件便能免責(zé)。

對比兩種規(guī)制模式，自愿合作模式更具合理性。首先，從技術(shù)的實(shí)現(xiàn)可能性上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用過濾技術(shù)對自己平臺上的用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行過濾，需要滿足技術(shù)上的前提，即要存在與上傳內(nèi)容對比的作品庫，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動過濾，則其要承擔(dān)巨大的成本將可能被侵權(quán)的作品納入作品庫，這種成本對大多數(shù)企業(yè)來說都是不可想象的。其次，從用戶數(shù)量上看，中國是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的大國。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布第45 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2020年3 月，我國網(wǎng)民規(guī)模為9.04 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)64.5%?，這就意味著每時(shí)每刻都有大量信息被上傳。即使其可以不計(jì)成本進(jìn)行過濾，也不一定能將所有的作品覆蓋，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說著作權(quán)侵權(quán)的不確定風(fēng)險(xiǎn)仍然很大。再次，自愿合作模式更有利于保護(hù)用戶言論的表達(dá)。主動過濾模式可能會促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行更加嚴(yán)格的過濾，以消除作品庫不完整帶來的風(fēng)險(xiǎn)，這不僅會影響用戶言論的合理表達(dá)，更會阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。最后，自愿合作模式能夠有效促進(jìn)著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作，維持雙方的良性互動。自愿合作模式下，著作權(quán)人要向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出請求，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非是完全被動的承擔(dān)義務(wù)，其可以選擇對著作權(quán)人及作品的資格進(jìn)行審查，再決定是否要納入作品庫。例如，Youtube 就規(guī)定，申請者必須提供證據(jù)證明他們擁有受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容的專有權(quán)，否則不能使用Content ID 系統(tǒng)，這種模式能較好的控制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的使用成本，并有效促進(jìn)雙方的合作。

自愿合作模式符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場效率需求。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到請求后可以視情形選擇是否過濾，不過濾并不必然產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，但如果選擇不過濾，則要承擔(dān)日后上傳信息被認(rèn)定為侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。出于效率的考慮，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為實(shí)施過濾技術(shù)成本的承擔(dān)者，在采取過濾措施和“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”之間選擇能夠?qū)崿F(xiàn)最有效率的結(jié)果。?

（ 二） 引入“ 過濾義務(wù)” 的具體制度安排

在選擇了合適的模式之后，法律還需要通過一些具體的制度安排來限定“過濾義務(wù)”的范圍，包括“過濾義務(wù)”適用的主體、過濾標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置、過濾成本的控制及對錯(cuò)誤過濾的救濟(jì)，來降低“過濾義務(wù)”帶來的負(fù)面影響，最大程度的發(fā)揮效用，又不至于給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成過重的負(fù)擔(dān)。

1.嚴(yán)格限定適用的主體類別

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)包括許多種類型，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理?xiàng)l例》對此進(jìn)行了詳細(xì)的分類，包括基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、鏈接、搜索服務(wù)及內(nèi)容存儲和發(fā)布服務(wù)等，與之相對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型也多種多樣。由于他們提供服務(wù)的技術(shù)路徑不同，對平臺內(nèi)用戶上傳信息的控制程度也不同，如果對所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都施加“過濾義務(wù)”不僅在技術(shù)上行不通，也會造成利益失衡，影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，對何種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加“過濾義務(wù)”，要針對每類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特性從技術(shù)可行性、成本控制方面進(jìn)行考量，還要在此基礎(chǔ)上考慮“價(jià)值差”的大小，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

從技術(shù)可行性和成本控制上看，內(nèi)容過濾需要算法直接接觸用戶上傳內(nèi)容，并在這個(gè)基礎(chǔ)上將相應(yīng)的內(nèi)容過濾和攔截。對于基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，其提供的是底層網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)服務(wù)，有時(shí)甚至與上傳信息的用戶沒有直接聯(lián)系，只是為其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供技術(shù)服務(wù)，如果要求其承擔(dān)過濾義務(wù)，則意味著其要對網(wǎng)絡(luò)用戶未公開的內(nèi)容和其提供服務(wù)平臺上的內(nèi)容都進(jìn)行獲取和過濾，這不僅在技術(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，影響正常的通訊傳輸，更是會損害網(wǎng)絡(luò)用戶的通訊自由和隱私。因此，不應(yīng)對基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加“過濾義務(wù)”。

對于提供鏈接或搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，因?yàn)椴恢苯咏佑|用戶上傳內(nèi)容，如果要實(shí)現(xiàn)內(nèi)容過濾，該類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲等工具在平臺鏈接內(nèi)進(jìn)行信息爬取，這不僅工作量巨大，成本高昂，且如果設(shè)置鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了Robots 協(xié)議等措施反對站內(nèi)信息爬取，則不能獲取信息，也無從實(shí)現(xiàn)內(nèi)容過濾。此外，提供鏈接或搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即使獲取了網(wǎng)站內(nèi)容并進(jìn)行了比對也不能針對侵權(quán)內(nèi)容實(shí)現(xiàn)有效過濾，而只能屏蔽或移除相應(yīng)鏈接，既無法阻止侵權(quán)內(nèi)容的傳播，也會對合法內(nèi)容造成屏蔽。

對于提供基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和鏈接、搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都不適合施以“過濾義務(wù)”，而為用戶提供內(nèi)容存儲和發(fā)布服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是最適宜的主體。首先，其作為用戶上傳內(nèi)容的直接接觸者，可以在戶上傳信息的第一時(shí)間直接獲取并從技術(shù)上實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)信息的有效識別和過濾，阻止其傳播；其次，為用戶提供內(nèi)容存儲和發(fā)布服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從用戶上傳信息中直接或間接營利，其對侵權(quán)行為提供技術(shù)幫助的行為也是直接的。因此，為此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加“過濾義務(wù)”合理且妥當(dāng)。

然而，出于保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)的要求和“價(jià)值差”的考慮，也并不是所有為用戶提供內(nèi)容存儲和發(fā)布服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都需要承擔(dān)這個(gè)義務(wù)，歐盟《版權(quán)指令》就只對部分主體進(jìn)行了豁免。首先，過濾技術(shù)的實(shí)施需要較大的財(cái)力物力支撐，對于規(guī)模較小、流量不大的平臺，作品的傳播范圍不是特別廣，且營利不多，為保護(hù)新興產(chǎn)業(yè)，可以根據(jù)流量、營利狀況酌情免除這項(xiàng)義務(wù)。其次，著作權(quán)的保護(hù)旨在防止侵權(quán)作品的公開和傳播，因此相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)應(yīng)具有公開性質(zhì)，為個(gè)人的非公開目的提供服務(wù)的無需承擔(dān)。最后，提供電子商務(wù)服務(wù)的平臺，營利的途徑是商業(yè)交易而非用戶上傳信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者營利與著作權(quán)人獲利之間不存在沖突，二者之間不存在“價(jià)值差”，因此，可以免于承擔(dān)“過濾義務(wù)”。同理，非營利的百科全書、科普資源庫、教育資源分享網(wǎng)站等也可免于承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。

2.建立合理的過濾成本分?jǐn)倷C(jī)制

如前所述，過濾技術(shù)的建立和適用需要巨大的人力物力成本，即使隨著技術(shù)的發(fā)展成本已經(jīng)大大降低，對某些大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說已經(jīng)不是障礙，但“過濾義務(wù)”的設(shè)置是針對于全行業(yè)的，這項(xiàng)技術(shù)的開發(fā)和使用對于某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說仍然是不小的負(fù)擔(dān)。我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展參差不齊，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的營利模式和營利水平也相差甚遠(yuǎn)，因此，必須建立合理的成本分?jǐn)倷C(jī)制，以免對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)造成沖擊。

過濾成本主要來源于開發(fā)過濾技術(shù)與使用過濾技術(shù)兩個(gè)環(huán)節(jié)。如前所述，開發(fā)過濾技術(shù)是一次性的過程，一次開發(fā)后的過濾系統(tǒng)可以同時(shí)被多個(gè)平臺使用，因此，可以由國家版權(quán)局等相關(guān)行政部門制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，開發(fā)或委托他人開發(fā)過濾系統(tǒng)，在一次開發(fā)過后有償許可符合要求的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用，或者允許其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開發(fā)過濾系統(tǒng)，以合理價(jià)格允許相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用。一次性的技術(shù)開發(fā)成本固然巨大，但以這種方式能夠有效降低每個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，亦能夠保證過濾系統(tǒng)應(yīng)用的統(tǒng)一化和標(biāo)準(zhǔn)化。

使用過濾技術(shù)需要長期且持續(xù)的資本投入，總體來看是一筆巨大的支出，有觀點(diǎn)主張版權(quán)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)承擔(dān)過濾成本?，這種觀點(diǎn)具有合理性，過濾系統(tǒng)的使用在一定程度上會打擊用戶在平臺內(nèi)活動的積極性，這就相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在維護(hù)版權(quán)人利益的同時(shí)流失了用戶帶來的利益，在合理范圍內(nèi)由版權(quán)人支付一定費(fèi)用可以形成對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的補(bǔ)償，且能給版權(quán)人施加壓力，抑制不合理的過濾請求，從而降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營成本。但需要注意的是，如果收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高使版權(quán)人難以負(fù)擔(dān)，便會形成反作用，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)了這項(xiàng)義務(wù)，也可以以版權(quán)人不能支出過濾費(fèi)用為由進(jìn)行抗辯。因此，如何制定一個(gè)合理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是留待我們進(jìn)一步討論的重要問題。

3.設(shè)置適當(dāng)?shù)倪^濾標(biāo)準(zhǔn)

在確定了相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過濾義務(wù)后，接下來需要回答的問題則是過濾的標(biāo)準(zhǔn)，即平臺內(nèi)信息與版權(quán)作品的重合度應(yīng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才能被屏蔽。如果標(biāo)準(zhǔn)過高，則容易對合法言論自由造成損害，也會對蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)平臺和社區(qū)造成沖擊，反之則不足以進(jìn)行有效的版權(quán)保護(hù)，制度形同虛設(shè)。因此，制定適當(dāng)?shù)倪^濾標(biāo)準(zhǔn)便顯得尤為重要。

對于這個(gè)問題，歐盟《版權(quán)指令》也未給出明確的答案，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“平臺應(yīng)盡最大努力以高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)水平”來進(jìn)行過濾。這樣的規(guī)定具有較大的靈活性，一方面為司法的自由裁量留下了較大的余地，使裁判者可以綜合更多因素進(jìn)行衡量；另一方面也促使企業(yè)更加關(guān)注有效過濾的結(jié)果，在技術(shù)發(fā)展和實(shí)踐中對標(biāo)準(zhǔn)時(shí)時(shí)進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)法律的要求。然而，立法可以在明確規(guī)定“過濾義務(wù)”后不直接規(guī)定過濾的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中仍然要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過濾義務(wù)”進(jìn)行量化，即使不能對所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“過濾義務(wù)”給出一個(gè)“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)，也要形成一個(gè)明確判定“過濾標(biāo)準(zhǔn)”的思路。因此，在理論上必須解決兩個(gè)問題，一是過濾標(biāo)準(zhǔn)的影響因素，二是過濾標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式。

關(guān)于過濾標(biāo)準(zhǔn)的影響因素，排在首位的影響因素應(yīng)當(dāng)是技術(shù)水平，過濾技術(shù)的精準(zhǔn)度與速度都影響了過濾結(jié)果的準(zhǔn)確性，過濾標(biāo)準(zhǔn)確定的前提是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的確立，在司法實(shí)踐中，無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)用何種標(biāo)準(zhǔn)對平臺內(nèi)信息進(jìn)行過濾，首先審查的應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用的何種技術(shù)，精度與容錯(cuò)率如何，再在此基礎(chǔ)上判斷其過濾標(biāo)準(zhǔn)是否合理，不同的技術(shù)應(yīng)對應(yīng)不同的過濾標(biāo)準(zhǔn)。法院作為司法機(jī)關(guān)，其職責(zé)在于查明案件事實(shí)、解釋相關(guān)法律法規(guī)，從而做出公正的裁判。從行業(yè)規(guī)制的專業(yè)性和高效性來看，國家版權(quán)行政主管部門是制定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的更適宜主體。?此外，受保護(hù)作品與用戶上傳信息的類型也是過濾標(biāo)準(zhǔn)的一大影響因素，應(yīng)根據(jù)不同作品類型的特點(diǎn)與版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別制定過濾標(biāo)準(zhǔn)。

在確定過濾標(biāo)準(zhǔn)的因素之后，仍然要明晰過濾標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式，即過濾標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式是數(shù)量、比例抑或是其他。有學(xué)者主張用內(nèi)容重合的比例來判定，理由是在目前國內(nèi)的實(shí)踐中，根據(jù)比例來進(jìn)行侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)已足夠成熟，如百度文庫使用的反盜版DNA 比對識別技術(shù)，將文檔排查范圍控制在500 字以內(nèi)，范圍內(nèi)內(nèi)容相似80%以上時(shí)，系統(tǒng)就會自動刪除。?值得注意的是，以重合比例來設(shè)定過濾標(biāo)準(zhǔn)，前提是對文本的數(shù)量進(jìn)行界定，版權(quán)制度保護(hù)的是作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在內(nèi)容重合的數(shù)量較小的情況下，僅僅根據(jù)比例來進(jìn)行過濾會大大增加錯(cuò)誤過濾合理使用作品的幾率。因此，另有學(xué)者認(rèn)為過濾標(biāo)準(zhǔn)可以從“絕對數(shù)量”和“相對比例”兩個(gè)維度來設(shè)定。既根據(jù)不同作品的特點(diǎn)設(shè)定重合內(nèi)容的最大值（可以參照通常情況下合理使用的范圍），超過這個(gè)數(shù)量內(nèi)容就會被過濾，又在此基礎(chǔ)上設(shè)定適當(dāng)比例，進(jìn)一步降低合法利用行為被阻止的可能性。?這種數(shù)量與比例相結(jié)合的方式目前來看是最合理的，也最具有靈活性，可以兼顧文字、音視頻等不同作品的特點(diǎn)。

無論是過濾標(biāo)準(zhǔn)的影響因素還是表現(xiàn)形式，以上關(guān)于過濾標(biāo)準(zhǔn)的討論，都旨在為立法或司法實(shí)踐提供一個(gè)可供選擇的思路，而具體的數(shù)值尚有討論空間，需要結(jié)合相關(guān)行業(yè)特點(diǎn)、各方利益權(quán)衡及技術(shù)手段，留待今后更深入的研究來解決。

4.建立錯(cuò)誤過濾救濟(jì)機(jī)制

盡管過濾技術(shù)整體上已經(jīng)達(dá)到了可以對信息進(jìn)行精準(zhǔn)有效過濾的水平，但過濾的實(shí)現(xiàn)是依靠算法的比對和篩選，在機(jī)械化執(zhí)行指令的情形下，仍然會出現(xiàn)誤判，從而對用戶的言論自由造成損害，這也是部分人反對向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過濾義務(wù)的一大原因。因此，如何對錯(cuò)誤的過濾結(jié)果進(jìn)行救濟(jì)，也是過濾制度應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決的問題。

根據(jù)歐盟《版權(quán)指令》的相關(guān)規(guī)定，對錯(cuò)誤過濾的救濟(jì)與“通知-刪除”規(guī)則中錯(cuò)誤移除救濟(jì)機(jī)制類似，可通過用戶申訴、平臺受理、恢復(fù)信息三個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)。這就對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了以下四點(diǎn)要求：其一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供服務(wù)時(shí)應(yīng)充分告知用戶過濾系統(tǒng)運(yùn)作的機(jī)制，不合格信息過濾的后果以及用戶申訴、溝通渠道，以便用戶充分了解過濾系統(tǒng)為自己上傳信息帶來的影響；其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)建立有效的響應(yīng)通道，能夠順利接收用戶的申訴通知；其三，同侵權(quán)刪除的通知類似，對于用戶的申訴通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也必須及時(shí)作出回應(yīng)，對可能被錯(cuò)誤過濾的信息啟動人工審查機(jī)制，如果認(rèn)為不存在侵權(quán)，則應(yīng)在合理期間內(nèi)及時(shí)恢復(fù)，反之則繼續(xù)維持過濾的結(jié)果，并告知用戶可以通過訴訟維護(hù)權(quán)利；其四，無論是內(nèi)容過濾還是救濟(jì)中的人工審查，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在審查中盡到了合理注意義務(wù)，秉持技術(shù)中立的原則，無論其行為客觀上是否阻礙了著作權(quán)人或網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，都無需因自己的決定向二者承擔(dān)責(zé)任。同“通知-刪除”規(guī)則類似，網(wǎng)絡(luò)用戶在進(jìn)行維權(quán)申訴也應(yīng)滿足一定的條件，如申訴通知應(yīng)當(dāng)包括自己的賬號信息、沒有侵權(quán)的初步證據(jù)及聲明等。

結(jié)語

受限于早期互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與技術(shù)水平，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》奠定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供者不承擔(dān)任何事前審查義務(wù)的基礎(chǔ)。但隨著技術(shù)的發(fā)展，單一的“通知-刪除”規(guī)則非但難以有效保護(hù)著作權(quán)人的利益，甚至還加劇了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的矛盾。在這種情形下，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加事前審查義務(wù)既具必要性又具合理性，“過濾義務(wù)”作為一種操作性強(qiáng)、技術(shù)難度不大、成本相對較低的方式，可以有效解決這個(gè)問題，而針對“過濾義務(wù)”的質(zhì)疑，譬如成本問題、影響言論自由問題等都可以通過輔以配套機(jī)制加以解決。通過立法確立“過濾義務(wù)”勢在必行，真正留待我們討論的是如何通過優(yōu)化相關(guān)立法和配套機(jī)制將“過濾義務(wù)”的價(jià)值發(fā)揮到最大而負(fù)面影響減少到最小。

注釋：

①Lital Helman ＆ Gideon Parchomovsky，The Best Available Technology Standard，Columbia Law Review，2001，111(6)，pp.1194-1243.

②眭海霞、孫清：《大數(shù)據(jù)時(shí)代下的網(wǎng)絡(luò)文化傳播分析》，《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會科學(xué)版）2017年第1期。

③賴名芳：《“劍網(wǎng)”持續(xù)亮劍：構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)版權(quán)生態(tài)環(huán)境——訪國家版權(quán)局版權(quán)管理司司長于慈珂》，《中國新聞出版廣電報(bào)》2016年7 月14 日第5 版。

④⑩?譚洋：《在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的一般過濾義務(wù)——基于〈歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令〉》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第6期。

⑤孫艷、周學(xué)廣：《內(nèi)容過濾技術(shù)研究進(jìn)展》，《信息安全與通信保密》2011 第9期。

⑥田武斌：《網(wǎng)絡(luò)不良信息過濾技術(shù)與應(yīng)用》，《無線互聯(lián)科技》2011 第8期。

⑦????崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，《中國法學(xué)》2017年第2期。

⑧⑨? Directive on Copyright in the Digital Singles Market，Chapter IV，Article 17，p.1，p.4，p.1.

?司曉、曹建峰：《歐盟版權(quán)法改革中的大數(shù)據(jù)與人工智能問題研究》，《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會科學(xué)版）2019年第3期。

?《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第970—972 條：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！W(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施?！W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)服務(wù)類型的不同采取必要措施；未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

? 孔祥俊：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2012年版，第256—257頁。

?《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8 條第2 款：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯(cuò)。

?虞婷婷：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯(cuò)判定理念的修正——以知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的確立為中心》，《政治與法律》2019年第10期。

?天津市第二中級人民法院（2017）津民終2735 號民事判決書。

?福建省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355 號民事判決書。

?上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7 號民事判決書。

?天津市第二中級人民法院（2017）津民終2038 號民事判決書。

?國家版權(quán)局：特別保護(hù)措施一般包括：直接提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未經(jīng)許可不得提供版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單內(nèi)的作品；提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)禁止用戶上傳版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單內(nèi)的作品；提供搜索鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電子商務(wù)平臺及應(yīng)用程序商店應(yīng)加快處理版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單內(nèi)作品權(quán)利人關(guān)于刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開侵權(quán)鏈接的通知。

??中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：第45 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。

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?中國信息通信研究院：《2018年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)年度報(bào)告》。

?葉亞杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾的基本設(shè)想與實(shí)現(xiàn)路徑》，《編輯之友》2018年第9期。