公司商業(yè)機會的司法認(rèn)定

摘要：公司商業(yè)機會的司法認(rèn)定在實踐中認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和考量的因素不一，原因是法律移植的效果不佳，有必要明確其標(biāo)準(zhǔn)。公司商業(yè)機會具有財產(chǎn)性，依附性，稀缺性的特征。公司商業(yè)機會應(yīng)由經(jīng)營活動、所任職務(wù)、公司資質(zhì)三要素構(gòu)成其標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：公司機會 ; 司法認(rèn)定 ;忠實義務(wù)

引言

公司商業(yè)機會準(zhǔn)則起源于美國1900年的Lagardev.AnnistonLime&StoneCo一案之判例，該案確立了高級經(jīng)理人不得篡奪公司擁有的利益或期待利益之機會這樣的準(zhǔn)則。這一規(guī)則的法理基礎(chǔ)是公司董事和高級管理人員基于受信義務(wù)應(yīng)將公司的利益優(yōu)先于個人之利益。我國《公司法》于2005年在第148條引入這一概念，但標(biāo)準(zhǔn)不甚明確。第九次全國民商事審判會議紀(jì)要（以下簡稱九民紀(jì)要）中審判中的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性和穿透性思維被明確提出。雖九民紀(jì)要未明確公司商業(yè)機會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但以上述思路為導(dǎo)向，應(yīng)當(dāng)在公司商業(yè)機會的案件審理中構(gòu)建統(tǒng)一的審判標(biāo)準(zhǔn)。

一、現(xiàn)行司法裁判的類案分歧

筆者通過無訟網(wǎng)平臺以“公司商業(yè)機會”、“公司法第158條”為關(guān)鍵詞，整理出自2005年公司法第158條引入公司商業(yè)機會的概念以來法院認(rèn)定商業(yè)機會案件30起。分析發(fā)現(xiàn)，各地法院有以下認(rèn)定商業(yè)機會的標(biāo)準(zhǔn)：

（一）單要素標(biāo)準(zhǔn)

有法院認(rèn)為商業(yè)機會具有不確定和偶然性，經(jīng)營活動是認(rèn)定商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的因素。1與此不同，有的法院認(rèn)為交易對方意愿是判斷公司商業(yè)機會的標(biāo)準(zhǔn)。2可以看出，即使是單要素標(biāo)準(zhǔn)，各地法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同。

（二）雙要素標(biāo)準(zhǔn)

有的法院認(rèn)為交易關(guān)系和經(jīng)營能力是認(rèn)定商業(yè)機會的標(biāo)準(zhǔn)。3有的法院認(rèn)為經(jīng)營活動和公司意愿是認(rèn)定商業(yè)機會的標(biāo)準(zhǔn)。4雙要素標(biāo)準(zhǔn)也存在單要素標(biāo)準(zhǔn)中的問題，即同時考慮兩個要素但不同的法院考量的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。

（三）多要素標(biāo)準(zhǔn)

有的法院認(rèn)為，公司商業(yè)機會的構(gòu)成要素有公司財力與資質(zhì)、實質(zhì)性努力、及謀取行為。5有的法院將經(jīng)營活動，公司意愿，交易對方意愿作為公司商業(yè)機會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。6可以看出，多要素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，不同法院之間沒有完全達(dá)成一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

對以上的法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以總結(jié)和整理，不難得出從《公司法》第148條修改以來各地法院在認(rèn)定公司商業(yè)機會的問題上出現(xiàn)了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，且考量因素多少不一，認(rèn)定商業(yè)機會掌握的尺度不一的問題。以上問題，有必要加以分析解決。

二、對商業(yè)機會認(rèn)定的分析

（一）經(jīng)營活動

公司機會的產(chǎn)生和價值實現(xiàn)都和公司經(jīng)營活動密不可分。這里所講的經(jīng)營活動，是指公司為實現(xiàn)其營利目的相關(guān)的所有活動。這里應(yīng)當(dāng)說明的是，這里所講的經(jīng)營活動的范圍應(yīng)當(dāng)比公司經(jīng)營范圍的內(nèi)涵要寬，公司超越經(jīng)營范圍的活動并不一定認(rèn)定為無效。正如有人所說“公司的經(jīng)營范圍在性質(zhì)上只是公司的特別民事權(quán)利能力即商事權(quán)利能力，而不是公司民事權(quán)利能力的全部?！?不違反法律強制性規(guī)定的商行為被法律所允許，這也是商法靈活性的體現(xiàn)。

（二）所任職務(wù)

所任職務(wù)是公司商業(yè)機會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重要因素，公司商業(yè)機會規(guī)則本來就是董事，高級管理人員的身份密不可分，也即信義義務(wù)的體現(xiàn)。董事，高級管理人員的忠實義務(wù)本就要求其不得利用公司的商業(yè)機會為自己謀求利益。我國《公司法》第148條本來規(guī)制的就是董事、高級管理人員的貪婪和自私行為。這種義務(wù)源自于“委托——代理”關(guān)系而形成的。8既然公司已經(jīng)把其執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)交給了公司的董事和高管，那么他們就應(yīng)盡到最大的努力來保證自己最大限度的維持公司利益，將公司利益的順位排在個人之上。既然公司、股東和利益相關(guān)者把本應(yīng)屬于自己的商業(yè)權(quán)利部分或者全部讓渡給了公司的董事和高級管理人員，那么他們當(dāng)然有義務(wù)盡自己最大的努力保證這一利益共同體的商業(yè)利益。

（三）公司資質(zhì)

此處的公司資質(zhì)與公司財力概念不同。公司資質(zhì)指的公司為交易所必須具有的某種資格，如果公司不具備此種資格，則公司就無法完成與相對方的交易。當(dāng)公司不具備此種資質(zhì)時，交易相對方自然無法完成與公司的交易。例如，某一開發(fā)商開發(fā)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)必須取得相關(guān)土地許可證，否則交易相對方不會選擇與其交易，或選擇與其交易會導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)。

關(guān)于其他認(rèn)定要素，本文認(rèn)為，公司財力要素不應(yīng)納入商業(yè)機會的判斷當(dāng)中。主要原因有：1.交易相對方與公司交易時一般不會將公司財力放進是否進行交易的考量因素當(dāng)中2.即使交易相對方將公司財力放入了交易考量因素中，如在合同中約定當(dāng)公司財力或者經(jīng)營規(guī)模達(dá)到一定規(guī)模時進行交易的約定，也不應(yīng)將公司財力放入考量公司商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的因素中去。原因是這種做法會激發(fā)公司董事、高級管理人員利用其對公司事務(wù)的執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)惡意損害公司經(jīng)營狀況，進而使公司無法滿足合同約定的條件，使交易相對方無法與公司交易而不得不選擇與董事、高級管理人員或者其控制的其他公司進行交易。這種做法風(fēng)險較大。3.現(xiàn)代社會中的公司融資途徑和方式多種多樣，此種公司財力暫時不符合交易約定條件的合同往往也是公司經(jīng)營狀態(tài)不佳時的救命稻草，公司有時為了達(dá)成交易要求可以通過多種融資渠道滿足其條件。

滿足以上三個條件，即構(gòu)成了公司商業(yè)機會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實踐中法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況適用以上標(biāo)準(zhǔn)，并在說理部分詳細(xì)闡述。至于在我國判例中出現(xiàn)過的公司意愿標(biāo)準(zhǔn)和交易對方意愿標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)作為判斷是否為商業(yè)機會的認(rèn)定要素。主要原因在于，首先，公司商業(yè)機會的客觀性決定了不應(yīng)在認(rèn)定商業(yè)機會標(biāo)準(zhǔn)時加入主觀因素，上文已經(jīng)明確了公司商業(yè)機會的財產(chǎn)性和客觀性等特征，商業(yè)機會判定采用客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅僅有助于法院裁判時減輕負(fù)擔(dān)，還有助于理順邏輯，將公司商業(yè)機會的認(rèn)定，公司商業(yè)機會侵權(quán)，公司商業(yè)機會的免責(zé)利用等概念區(qū)分開來，防止混淆，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。其次，防范公司董事、高管利用手中的權(quán)力扭曲公司意志，侵害公司人格的獨立性。再次，可以防止公司董事、高級管理人員通過惡意串通的行為損害公司第利益的情況發(fā)生。

三、公司商業(yè)機會要素修正與認(rèn)定例外

（一）任職義務(wù)主體之修正

1.事實董事與影子董事義務(wù)主體的修正

事實董事是未經(jīng)正當(dāng)程序選任，但其公開行為顯示其以公司董事名義對外對內(nèi)宣稱其身份的董事。事實董事存在的原因主要是便于公司對外簽訂合同，對內(nèi)進行員工鼓勵。影子董事通常表現(xiàn)為通過代持或者代理關(guān)系操縱公司董事會或者經(jīng)營活動的人。9影子董事是具有董事之實際內(nèi)涵的人，理應(yīng)受到信義義務(wù)的規(guī)范。規(guī)定事實董事作為任職義務(wù)主體目的在于要求實際行使董事權(quán)利的人，承擔(dān)作為董事的義務(wù)，而規(guī)定影子董事作為任職義務(wù)主體目的則是為了防止公司事務(wù)的實際控制者逃避其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。如果不要求事實董事和影子董事承擔(dān)篡奪公司機會禁止的義務(wù)，勢必導(dǎo)致權(quán)利濫用，引發(fā)道德風(fēng)險，造成公司治理結(jié)構(gòu)扭曲和失衡。

2.控股股東的義務(wù)主體的修正

在存在控制股東的公司中，篡奪公司機會的危險主要來自控制股東，董事和高管人員的行為通常也僅是控制股東意志的體現(xiàn)。有學(xué)者指出，“如果一家公司擁有的商業(yè)機會被認(rèn)為是公司機會，那么這家公司的受信托人——它的董事、高級職員以及控股股東——就不能自己竄用或侵占這一機會。”現(xiàn)有《公司法》第148條規(guī)定的責(zé)任主體僅限于董事和高級管理人員，對此，即使采用擴張解釋的方法，也無法將控股股囊括在內(nèi)。對此，希望最近的一次公司法修改可以擴大義務(wù)主體的范圍，將控股股東納入公司商業(yè)機會的責(zé)任主體范圍，以期更好地保護公司利益。

（二）免責(zé)使用商業(yè)機會的例外

公司的董事、經(jīng)理原則上不可以利用公司商業(yè)機會，應(yīng)如是向公司報告與披露商業(yè)機會。但在以下情況中，公司商業(yè)機會可以被董事或者經(jīng)理免責(zé)的使用。他們主要有：

1.公司拒絕

即使某一集會被認(rèn)定為屬于公司機會，但如果公司通過正當(dāng)?shù)某绦蛉绻蓶|會，股東大會的決議，以及公司董事會決議等形式，明確表示放棄該商業(yè)機會的，董事和高級管理人員則可以因為公司的放棄行為而獲得免責(zé)使用商業(yè)機會的權(quán)利。10需要明確的是，這里并不是說商業(yè)機會因公司的拒絕行為而不在認(rèn)定為商業(yè)機會，商業(yè)機會是客觀存在的，公司拒絕的行為只是放棄了一次客觀交易的權(quán)利。

2.公司越權(quán)或者法律不能

典型的情況如法律禁止證券公司兼營保險業(yè)務(wù)的情況，此時商業(yè)機會雖然存在，但因法律的禁止性規(guī)定而得不到實現(xiàn)。11

作者簡介：

胡興龍（1993—），男，海南大學(xué)法學(xué)院2019級民商法專業(yè)碩士研究生。

注釋：

參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終584號民事判決書。

2 參見上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終2258號民事判決書。

3 參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終5874號判決書民事判決書。

4 參見湖南省衡陽市衡東縣人民法院（2015）東民二初字第54號民事判決書。

5 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第11期。

6 參見江蘇省高級人民法院（2012）蘇商外終字第0050號民事判決書。

7 見覃有土、孫文楨：《公司超越范圍經(jīng)營之法律后果研究——兼論無關(guān)聯(lián)主義》，載《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2006年第5期。

8 參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版，第406頁。

9參見李建偉：《獨立董事制度研究——從法學(xué)與管理學(xué)的雙重角度》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

10參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版。

11參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版。