新冠疫情下的國際項目風險應對措施

劉法福

中國石油天然氣管道第二工程有限公司，江蘇 徐州

1. 引言

2020 年1 月31 日，世界衛(wèi)生組織(WHO)將新型冠狀病毒疫情認定為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”(PHEIC)，2020 年3 月12 日，世界衛(wèi)生組織(WHO)宣布COVID-19 為全球流行性疾病Pandemic。受新冠肺炎疫情影響，我國海外工程承包商的工期延誤、項目成本失控、不能如期履約的風險大幅增加。據(jù)了解，目前已有部分國際項目承包商以新冠肺炎疫情不可抗力為由向業(yè)主申請免責或賠償。但在實際操作中，由于對不可抗力理解不準確，運用經(jīng)驗不足等原因，有些承包商的相關(guān)主張未能獲得業(yè)主的認可。

每個國際工程合同情況不同，各有特點，就算都是采用的FIDIC 合同作為通用條件，但因版本、專用條件、合同內(nèi)容、項目所在國的準據(jù)法不同，以及不同項目受此次新冠疫情的影響程度也各不相同等，索賠依據(jù)都不相同，難以籠統(tǒng)概括。對于承包商來說，新冠疫情到底是否構(gòu)成“不可抗力”或者“合同受阻”，必須結(jié)合不同個案去了解簽約雙方各自的目標和訴求，分析每一個具體合同中的相關(guān)條款和規(guī)定，結(jié)合整份合同及發(fā)生的具體事件做出全盤的分析判斷。

2. 關(guān)于不可抗力的法律適用和合同約定

2.1. 關(guān)于不可抗力的法律適用

“不可抗力(Force Majeure)”并沒有世界通用的定義和適用。在大陸法系國家法律中通常有明確的不可抗力法律規(guī)定，合同當事人可直接援引適用法律的相關(guān)法律條文作為主張的法律依據(jù)。在英美普通法系國家的法律中通常沒有關(guān)于不可抗力的明文規(guī)定。在合同未約定不可抗力時，通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履約不能”進行判斷[1]。

在國際工程項目中廣泛使用的菲迪克標準格式合同(FIDIC)適用的法律一般均為工程所在國的法律。因此，除合同存在明文的不可抗力約定外，合同當事人還應查明合同適用的準據(jù)法中的法律規(guī)定及其認定標準。

FIDIC 合同關(guān)于“不可抗力”的內(nèi)容清單中，并沒有列出“瘟疫”這個詞。但并不能說明此次新冠疫情在FIDIC 合同的條件下就被排除在了“不可抗力”(1999 版第19 款)、“特別事件”(2017 版第18款)、業(yè)主風險(1987 年第四版第20.4 款)或意外風險(1977 版第20.2 款)這類重大風險事件之外，因為FIDIC列出的只是一個未盡清單。另外，F(xiàn)IDIC 第19.1 款里也有“如果發(fā)生雙方無法控制的任何事件或情況(包括但不限于‘不可抗力’)”這樣的明文規(guī)定。因此，具體的風險事件可以超出合同所列內(nèi)容，適用范圍應該更寬泛[2]。

新冠疫情屬于“有經(jīng)驗的承包商無法合理預見并預防發(fā)生的任何一種自然力的作用” [2]，符合FIDIC合同關(guān)于“不可抗力”和“特別事件”的描述，所以在國際仲裁時非常可能會得到認可。

2.2. 承包商應將合同約定作為主張不可抗力的主要依據(jù)

在對外承包工程領(lǐng)域，主張不可抗力的主要依據(jù)是合同中約定的不可抗力條款。承包商以新冠肺炎疫情為由主張不可抗力時應首要關(guān)注合同是否將傳染性疾病及類似情形列入不可抗力事件或特殊風險清單。如未列入但清單系非窮盡式，承包商可考慮結(jié)合合同中不可抗力或特殊風險的具體定義來主張新冠肺炎疫情為不可抗力或特殊風險事件；如未列入且清單為窮盡式，承包商可能無法以合同主張免責或進行索賠主張。此時，承包商需查明合同適用的準據(jù)法中有無不可抗力或者合同目的落空的法律規(guī)定。

3. 承包商索賠權(quán)利主張、通知義務、減輕義務和舉證責任

3.1. 承包商應嚴格按照合同的約定及法律規(guī)定主張不可抗力

FIDIC 銀皮書第19.2 款規(guī)定，受影響方必須在知道到或應該知道構(gòu)成不可抗力的有關(guān)事件或情況后14 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知。同時，如果承包商希望就有關(guān)事件或情況索賠額外費用和/或工期延長，則還需在知道或應當知道該有關(guān)事件或情況發(fā)生的28 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出索賠通知[2]。

在發(fā)生不可抗力事件時，承包商應盡快向業(yè)主發(fā)出符合要求的不可抗力通知。不同合同對不可抗力通知的格式、具體內(nèi)容及發(fā)出方式可能存在不同要求。在草擬通知之前，承包商應詳細審閱、確認合同條款的具體約定，避免因不符合合同條款的要求而被認為未依約通知。需要注意的是，合同約定的不可抗力通知與因不可抗力提出的工期延長和/或額外費用的索賠通知屬于兩種不同性質(zhì)的通知，前者表明不可抗力事件的發(fā)生，而后者表明在發(fā)生不可抗力事件時因此遭受的工期和費用的影響以及承包商依據(jù)合同約定可以主張的權(quán)利[3]。

隨著新冠肺炎疫情的發(fā)展，我國、項目所在國和項目人員、設備和材料的來源國及其他相關(guān)國家將持續(xù)更新疫情防控措施。這些更新措施對承包商履約能力產(chǎn)生的直接影響時時在發(fā)生動態(tài)變化。新冠肺炎疫情作為持續(xù)性事件，承包商應根據(jù)最新進展情況，依據(jù)合同約定的時間期限按時更新索賠報告。

3.2. 承包商在主張不可抗力時的舉證責任

承包商負有義務就新冠肺炎疫情對工程項目的影響進行舉證，主要包括其對工期和/或額外費用，例如受新冠肺炎疫情影響的具體工作或活動，對工程進度計劃的影響，對關(guān)鍵線路上工作或活動的影響以及受新冠肺炎疫情影響可能發(fā)生的額外費用；新冠肺炎疫情導致的人員無法按期返工對工程施工的實際影響，是否有替代性安排；新冠肺炎疫情導致的設備和貨物短缺對工程施工的實際影響，是否有替代性安排；承包商已采取的避免或減輕不可抗力事件影響的措施等。

通常的證據(jù)材料包括但不限于：項目所在國政府和世界衛(wèi)生組織公告、旅行禁令、檢疫要求、新聞報道、各類歇業(yè)通知、航空公司航班取消證明、與業(yè)主的往來函件、業(yè)主的指示與要求、現(xiàn)場的材料倉儲和消耗記錄、現(xiàn)場的人員需求和人員進出記錄、海關(guān)和物流相關(guān)情況的記錄、施工日志、項目進度報表、中國駐項目所在國使(領(lǐng))館通知、減損措施證明等。建議承包商詳實記載合同履行受影響的實際情況及采取的減損措施，保存同期記錄，并將同期記錄及時書面通知給業(yè)主。

3.3. 承包商可申請不可抗力事實證明

在合同約定發(fā)生不可抗力事件需經(jīng)“事件發(fā)生地相關(guān)部門認定”時，承包商還需按合同約定準備不可抗力事實證明。承包商可根據(jù)需要可向中國貿(mào)促會及其授權(quán)的分、支會申請不可抗力事實證明。但該證明針對的是與不可抗力相關(guān)事實存在的真實性，對該事實的發(fā)生能否構(gòu)成不可抗力事件不做進一步判定。因此，承包商還應進一步履行合同約定或法律規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的舉證責任，證明新冠肺炎疫情不可抗力事件對具體工程項目合同履行的實際影響、影響程度以及致使合同因此不能履行等影響。

4. 承包商主張不可抗力需注意事項

4.1. 承包商應通盤考慮，審慎決策

由于新冠肺炎疫情對某個具體的對外承包工程項目并不必然構(gòu)成不可抗力或特殊風險事件，建議承包商應根據(jù)具體的對外承包工程項目是否受新冠肺炎疫情以及影響的程度，在主張不可抗力時通盤考慮，審慎決策，不宜盲目主張并向業(yè)主索賠工期延長和/或額外費用，甚至主張解除合同。如確需主張權(quán)利的，應盡快開展相關(guān)工作并向業(yè)主做好解釋和溝通，有利于業(yè)主及時了解情況并采取措施減少業(yè)主自身損失，便于獲得業(yè)主的支持。

4.2. 承包商對供應商和分包商的合同風險應對

承包商在關(guān)注對業(yè)主主張不可抗力事件及其行使索賠權(quán)利的同時，還應處理好上下游分包商和供應商的權(quán)利主張和相應的索賠要求。建議承包商加強與分包商及供應商的溝通，通過對供應鏈進行適當管理，控制新冠肺炎疫情對相關(guān)上下游合同的影響，降低自身承擔違約責任的可能性。

5. 結(jié)束語

新冠疫情僅僅是目前發(fā)生的事件的背景，目前的情況可能構(gòu)成一連串的“觸發(fā)事件”，不可抗力是基礎(chǔ)應對策略，往往只能獲得工期延長避免遭受業(yè)主的延期罰款等問題，屬于比較基礎(chǔ)的“防御動作”，但是如果承包商希望獲得更好的補償及有效的維護自身權(quán)益，那么就需要深入研究和考慮就其他觸發(fā)事件可以適用的“升級的合同救濟策略”相關(guān)情形，最大限度的主張承包商的訴求。

我國對外承包工程項目涉及國別和行業(yè)廣泛，不同合同條款具體約定的內(nèi)容存在差異，不可抗力法律適用情形涉及了不同的司法管轄地。因此，面對新冠肺炎疫情對我國國際項目的不利影響，承包商應根據(jù)受新冠肺炎疫情對具體工程項目的影響及其受影響程度，依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，并據(jù)此行使索賠工期延長和/或額外費用的權(quán)利，維護承包商的合法權(quán)益。