沈逸鯤
信任機制的演進對金融環(huán)境的影響與法律調(diào)整之路
沈逸鯤
(河北經(jīng)貿(mào)大學 法學院,河北 石家莊 050000)
以區(qū)塊鏈技術(shù)為代表的去中心化交易模式給營商環(huán)境帶來了新的選擇,其以技術(shù)理性為基礎(chǔ)而重新構(gòu)建的新信任機制體系引發(fā)對營商環(huán)境的傳統(tǒng)信任模式產(chǎn)生顛覆性影響,給傳統(tǒng)的法律監(jiān)管領(lǐng)域帶來新的挑戰(zhàn)。要想使法律監(jiān)管在后互聯(lián)網(wǎng)時代繼續(xù)有效地維護金融領(lǐng)域交易環(huán)境穩(wěn)定,應(yīng)當從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展對于金融領(lǐng)域的影響方式入手,逐步分析不同時期法律監(jiān)管方式以及邏輯的變化,才能找到今后互聯(lián)網(wǎng)時代的法律調(diào)整之路。
信任機制;去中心化;區(qū)塊鏈;互聯(lián)網(wǎng);金融環(huán)境
金融科技(Financial Technology,以下簡稱為FinTech),是指運用科技手段提高金融服務(wù)的效率、優(yōu)化資源配置的一種新的金融業(yè)態(tài)。事實上,一些新興金融科技在出現(xiàn)之初即旨在瓦解科技化程度不高的大型金融企業(yè)以及依靠其所構(gòu)建的舊金融體系??梢灶A(yù)見,金融科技的創(chuàng)新將對既有金融制度產(chǎn)生革命性影響。與區(qū)塊鏈相比FinTech是一個更為廣泛的概念,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的區(qū)塊鏈技術(shù)均能被認定為FinTech的范疇。雖然二者均為金融領(lǐng)域帶來了巨大影響,但是筆者認為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的影響力遠不如區(qū)塊鏈技術(shù)的潛力更大,其原因在于去中心化的概念是對于傳統(tǒng)營商環(huán)境核心信任機制的變革,而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)僅僅是對于傳統(tǒng)的信息傳輸速度和傳輸范圍的擴大化。簡單來說,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對于金融領(lǐng)域所帶來的僅是量的積累,而區(qū)塊鏈技術(shù)所帶來的才是真正意義上質(zhì)的變化。
法律視角下的交易成立是以合意為核心的,而借鑒信息哲學觀能夠進一步揭示出交易合意達成之基礎(chǔ)乃是以信息為媒介的信任機制[1]。因信息傳遞的障礙導(dǎo)致交易雙方信息不對稱而影響信任機制,進而無法達成合意,也就無法使交易成立。在前互聯(lián)網(wǎng)時代以銀行為代表的信任中樞,逐漸充當起交易雙方的信任媒介,中心化模式的信任機制得以形成并占據(jù)了共識機制的主導(dǎo)地位。因為中心化信任機制為基礎(chǔ)的金融交易關(guān)系具有中介性和銀行主導(dǎo)性特征,所以形成的傳統(tǒng)法律調(diào)整邏輯普遍圍繞對于中心的管制與調(diào)整。而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)極大地降低了信息傳遞成本,使得信息可以在全球范圍內(nèi)以極低的成本自由傳輸,信息的交換不再是一件困難的事情。這是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給金融領(lǐng)域所帶來的最大影響和變革。
交易的達成在法律視角下被認為是“合意”的達成,而能夠達成合意的前提是“信任”,進一步深入來講,雙方產(chǎn)生信任的根本是掌握信息的對等性,只有交易雙方能掌握對方的信息的數(shù)量和可信度達到一定的標準才能夠產(chǎn)生交易信任,進而達成“合意”,最終使交易成為可能。這里所指出的信息對等性并不是完全的對等,而是相對的,而何為對等則受到每一場交易的自身特點的影響。因此,要使一筆交易成為可能要達到三層標準:第一層標準為“意思”,是指交易雙方的交易意愿,這可以解釋為法律層面的意思表示。第二層標準為“信息”,是指交易信息的對等性和真實性,只有交易雙方能夠完全對等地了解對方所提供的信息,以及確信其所接收到的信息是真實且完整的,才會表達出繼續(xù)交易的意圖。第三層標準為“信任”,是指只有交易雙方互信才會最終使交易成功。這三層標準是遞進關(guān)系,如果不能滿足前一層面的條件就無法進行到下一個層面,交易過程也就因此夭折。
在前互聯(lián)網(wǎng)時代,陌生的交易個體之間要想獨立地完整達成上述三個層面是十分困難的,其核心緣由在于“信息”層次的堵塞,因為信息無法做到在交易雙方之間自由平等的傳遞,因此很難使得任意的交易雙方在任意場景下進行交易(在熟人社會之間并無此問題,熟人社會借助其信息溝通優(yōu)勢自發(fā)生成一種基于情感因素的人身性信任機制,使得交易合意可以便捷達成)。因此如何解決交易雙方信任問題就成為了前互聯(lián)網(wǎng)時代金融領(lǐng)域的難題。
互聯(lián)網(wǎng)起源于20世紀五六十年代的美國。1950年,金融對于信息交流的迫切需求,促進了分布式網(wǎng)絡(luò)、包交換、排隊理論的研究。1969年,ARPA網(wǎng)把美國四所大學連接了起來,被視為因特網(wǎng)的起點。其后經(jīng)過約半世紀左右的發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)成功將大多數(shù)存量計算機納入到網(wǎng)絡(luò)中,同時互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了越來越多的商業(yè)應(yīng)用?;ヂ?lián)網(wǎng)的快速發(fā)展要歸功于互聯(lián)網(wǎng)沒有中央控制,以及互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議非私有的特點,這使互聯(lián)網(wǎng)迅速傳遍了世界的每一個角落,極大地降低了世界范圍內(nèi)的信息傳遞成本。
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)使得“信息”這一層級的滿足變得更加容易,交易雙方可以主動地獲取對方的交易信息而不受到任何事實上的限制。中心化金融模式下的銀行在交易信息量上的優(yōu)勢事實上蕩然無存,但銀行的中心化地位在金融領(lǐng)域并沒有因此被撼動,原因在于互聯(lián)網(wǎng)時代信息高度發(fā)達,而信息真實性制約著信任的傳遞,因而互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用目前面臨發(fā)展的瓶頸。因此仍然需要銀行機構(gòu)作為第三方主體作為信息來源可靠性的保證。
金融交易很難被簡單歸入到某一傳統(tǒng)法律部門的調(diào)整范圍之中。各個法域都是運用多種法律手段來進行綜合調(diào)整。我國法律的傳統(tǒng)調(diào)整途徑大致可分為如下三方面。
一是嚴格控制準入條件加之市場調(diào)節(jié)。突出表現(xiàn)為在金融機構(gòu)設(shè)立上實行嚴格的核準主義,如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條、《證券法》第122條、第169條之規(guī)定,國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)負責嚴格審批金融機構(gòu)、證券公司的入市條件。而到目前為止,金融交易中的市場調(diào)節(jié)機制發(fā)揮作用的空間仍存在很大的局限性,仍然是以準入監(jiān)管原則為主要監(jiān)管方式。從法律監(jiān)管邏輯可以看出其中對于中心化管理的認可,而并不認可分布式的市場調(diào)節(jié)方式。
二是公法立法監(jiān)管為主,輔之以私法調(diào)節(jié)。例如,《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條規(guī)定了要承擔被取締、沒收違法所得、罰款以及可能的刑事責任。再比如,針對證券市場的內(nèi)幕交易行為,也多是采用行政處罰的方式進行規(guī)范,但對于資金受損者的彌補則顯得略有不足。綜上所述,公法為主的缺點在于只注重對于秩序的保護而忽視了利益損失個體的賠償保護。
三是以穩(wěn)定運行為主。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》,相較于對金融風險防范的重視,現(xiàn)有金融監(jiān)管環(huán)境對于金融創(chuàng)新總體上持較為謹慎的態(tài)度。例如,2014年12月18日中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)(征求意見稿)》仍然將股權(quán)眾籌限定為“非公開發(fā)行方式”,并設(shè)立了較高的投資者門檻,投資人數(shù)上限的規(guī)定也不可突破,這種思路顯然與股權(quán)眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)有的公開、小額、普惠特性不符。2015年十部委發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中雖然表明了“鼓勵創(chuàng)新”的立場,但由于缺乏對監(jiān)管與創(chuàng)新的有效平衡,客觀上導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)金融的亂象叢生[2]。
法律的設(shè)立對于金融的監(jiān)管總體呈現(xiàn)打壓式、限制式的。而為了迎合政策和時代發(fā)展的潮流所作出的鼓勵創(chuàng)新的規(guī)定卻因為缺乏經(jīng)驗和對于鼓勵創(chuàng)新所帶來的不安定因素的恐懼,使得條文的制定顯得投鼠忌器,漏洞百出。
總的來說,以上三個方面都可以歸納為對于處于“信任”中心化地位的機構(gòu),如銀行,進行監(jiān)管和制約,畢竟金融體系十分龐大,要想對每一個金融參與主體進行普遍性的約束顯然是不切實際的,但是,因為傳統(tǒng)金融交易相對方無法對收集到的信息達到“信任”的高度這一缺陷,使得法律可以承擔作為“信任”保證主體的銀行或類銀行機構(gòu)進行監(jiān)管成為明智之舉。
有學者提出,區(qū)塊鏈將會成為第二代互聯(lián)網(wǎng),會深刻改變現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)構(gòu)模式,進而對人類社會產(chǎn)生難以估量的重大影響[3]。區(qū)塊鏈通過對傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的兩個層次的突破,徹底改變了互聯(lián)網(wǎng)的系統(tǒng)架構(gòu)模式:第一個層次區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)造了加密互聯(lián)網(wǎng),第二個層次區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)造了分布式與非中心化的互聯(lián)網(wǎng)。
區(qū)塊鏈技術(shù)所獨有的分布式記賬法加之已有的技術(shù)融合,創(chuàng)造出一種不需要中心擔保機構(gòu)而能夠?qū)崿F(xiàn)互相認證的獨特證實機制,這種體系在人們不能互相信任的前提下,還可以從事價值交換活動,依靠其去中心化、去信任化、集體維護、可信數(shù)據(jù)庫四大優(yōu)勢,從根本上排除中心化信任模式下,充當信用擔保主體的銀行等機構(gòu)因自身原因帶來的風險。正因為區(qū)塊鏈的技術(shù)特性,使得互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進入新的發(fā)展時代,筆者將其稱為后互聯(lián)網(wǎng)時代,其獨有的去中心化分布式記賬法概念的提出,正是仰仗于密碼技術(shù)和哈希算法的現(xiàn)實應(yīng)用,解決了互聯(lián)網(wǎng)時代無法解決信息可信度的問題,而這一問題的解決正是突破了上述的交易三層關(guān)系的第三層“信任”,至此交易三層關(guān)系全部被技術(shù)所替代,以銀行為代表的中心化信任機制的核心地位因此被撼動。
支持者們認為通過傳統(tǒng)的信任模式本身具有各種弊端,比如為了增強這種“人為”信任會設(shè)置各種組織機構(gòu),而這不僅可能會導(dǎo)致壟斷,也會徒增權(quán)力尋租等腐敗機會,更為嚴重的是,這些信任機制的設(shè)立本身依賴于人性這一變化莫測的黑暗之洞。暫且拋開人性本善或性本惡這一永恒無定之話題,單純就人性本身具有善變性這一無爭議的特點,就可窺見傳統(tǒng)信任機制的弱不禁風與岌岌可危。區(qū)塊鏈技術(shù)如何實現(xiàn)去中心化?專業(yè)而言,是基于分布式存儲及P2P技術(shù),區(qū)塊鏈的每一個節(jié)點的信息都是通過點到點進行傳遞,且每一個節(jié)點都是平等的,都可以根據(jù)共識機制對數(shù)據(jù)進行存儲、記錄和更新。故此,區(qū)塊鏈的每一條數(shù)據(jù)都具有可追溯性和不可篡改性。用戶在通過區(qū)塊鏈處理信息時,也就不需要依賴于中心化第三方來確定信息真實與否。換言之,區(qū)塊鏈通過共識算法和機制使得任何節(jié)點都可以擁有全網(wǎng)總賬本,任何個人都無法控制整個系統(tǒng),這種點對點的平等關(guān)系去除了中間環(huán)節(jié),使得“中間商賺差價”的空間徹底泯滅,區(qū)塊鏈也因此形成一種新型的“去信任化”的信任機制。
區(qū)塊鏈技術(shù)在顛覆傳統(tǒng)的人身性信任機制和制度性信任機制過程中,一種基于技術(shù)理性的、由代碼架構(gòu)定義的全新的共識性信任機制正獲得越來越多的認同。也有學者將其稱為技治主義[4]。雖然區(qū)塊鏈技術(shù)到目前為止并不十分成熟,畢竟相對于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)接近一個世紀的實踐和運用來說,區(qū)塊鏈技術(shù)從提出到具體應(yīng)用只有短短的十幾年①,因此去中心化這一理念的提出是否真正具有可行性和實際價值還有待時間的考量,但是就目前的情況來看,以虛擬貨幣交易為核心功能的比特鏈和以太鏈的順利運行似乎能夠預(yù)示未來區(qū)塊鏈技術(shù)的穩(wěn)定發(fā)展前景。
對于傳統(tǒng)金融領(lǐng)域的法律監(jiān)管模式,上文已經(jīng)進行過分析故此處不再贅述,對于中心化模式的法律監(jiān)管從表象來看已經(jīng)不再適合以區(qū)塊鏈為代表的后互聯(lián)網(wǎng)時代。雖然在互聯(lián)網(wǎng)時代,因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)無法突破交易關(guān)系的第三層“信任關(guān)系”而使得銀行仍然處于第三方擔保地位,擔保著交易雙方交易信息的可信性。因此雖然以銀行為代表的交易第三方并不是交易關(guān)系的直接相對方和受益方,但卻成為了交易成敗的決定者。因此正如前文所提到的當前法律所采用的監(jiān)管模式的核心是對于銀行等第三方信用機構(gòu)控制。但是這種監(jiān)管模式并不適用于去中心化的后互聯(lián)網(wǎng)時代,區(qū)塊鏈技術(shù)所帶來的去中心化分布式賬本理念使得技治主義成為新的金融理念,交易雙方逐漸將對于第三方銀行所傳遞的信息的信任逐漸轉(zhuǎn)向?qū)νㄟ^密碼和代碼所保存的信息的信任。因此從表象上看,后互聯(lián)網(wǎng)時代逐漸通過新興科技的運用將銀行排除在交易關(guān)系之外會導(dǎo)致已有的法律監(jiān)管體系的無用化。但筆者認為,深挖當前法律監(jiān)管的邏輯可以看出,雖然當前的法律監(jiān)管大多都是針對以銀行為代表的中心化機構(gòu),但是其使用的監(jiān)管方法卻是通過信息披露的方式[5]。以銀行為例,《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第4條、第6條原則性規(guī)定,第36條信息披露義務(wù),以及《商業(yè)銀行法》中對于銀行設(shè)立的規(guī)定,其本質(zhì)也可以解釋為通過要求銀行進行信息披露的方式以達到銀行信息對外公開防止暗箱操作的目的。
在區(qū)塊鏈技術(shù)的驅(qū)動下,雖然信任機制發(fā)生了演進,使得中心化的信任模式逐漸向去中心化的信任模式發(fā)展,從而將銀行排斥在交易關(guān)系之外成為可能,但是無論是傳統(tǒng)的第三方擔保式的信任模式還是如今的以信任技術(shù)代替?zhèn)鹘y(tǒng)信任體系,從本質(zhì)來說仍然沒有擺脫交易雙方互不信任的本質(zhì),因此雖然技治主義提出的是新的理念,但在金融領(lǐng)域方面只不過是將一種信任媒介轉(zhuǎn)化為另一種轉(zhuǎn)化媒介,因此筆者認為,雖然后互聯(lián)網(wǎng)時代對于金融領(lǐng)域可能產(chǎn)生巨大的變革式的影響,但對于以維持交易環(huán)境公平自由的法律監(jiān)管邏輯來講,只要維持交易活動參與者之間的信息獲得可能性的公平即可,因此,作為后互聯(lián)網(wǎng)時代的代表性技術(shù)區(qū)塊鏈來說,只要將傳統(tǒng)的對于銀行信息的強制披露規(guī)定,轉(zhuǎn)為對取代其中心地位的區(qū)塊鏈技術(shù)的信息披露就可以實現(xiàn)監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型。
以作為比特幣的底層架構(gòu)區(qū)塊鏈技術(shù)為例,其技術(shù)核心是通過非對稱加密的保密方式,利用智能合約的自動化執(zhí)行機制以及共識機制與分布式記賬法相結(jié)合的信息傳輸模式,一次性同步實現(xiàn)了交易實現(xiàn)三層論的全部要求。以比特幣和以太坊作比較,其四大核心技術(shù)(分布式核心賬本、非對稱加密、共識機制、智能合約)是沒有區(qū)別的,但是,在具體應(yīng)用上以智能合約為例,二者所執(zhí)行的智能合約并不盡相同,支持以太坊技術(shù)的區(qū)塊鏈因要承載與比特幣相比更多的功能,其智能合約也更加復(fù)雜,權(quán)限更多。智能合約是區(qū)塊鏈系統(tǒng)難以切斷與法律聯(lián)系的重要領(lǐng)域。智能合約在支持者眼里已經(jīng)成為法律監(jiān)管的替代品。支持者們普遍認為,每次智能合約都能夠完美執(zhí)行操作,按照合約的既定格式完成交易,并且無法被篡改。那么為何還要被法院所限制呢[6]?此處的錯誤在于忽略了合同訂立這一重要步驟。以太坊和比特幣二者的智能合約在內(nèi)容上就存在明顯不同,而如果法律不強制性要求公開其智能合約內(nèi)容,就會出現(xiàn)信息暗箱化,最終產(chǎn)生糾紛。目前學界也對智能合約是否能夠定義為合同有著激烈的爭論[7]。因此筆者認為,只要將新興技術(shù)中用于代替?zhèn)鹘y(tǒng)金融領(lǐng)域中第三方功能的技術(shù)通過法律手段強制其披露必要的技術(shù)信息,就可實現(xiàn)對于用新興技術(shù)作為信任媒介的技治主義交易行為達到法律監(jiān)管的目的。
當前區(qū)塊鏈技術(shù)仍然處于發(fā)展的初級階段,在鼓勵支持區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新的同時,更要提防潛在的金融風險,避免其成為非法金融活動的來源,引導(dǎo)其走向良性健康、規(guī)范合法的軌道。特別是吸取網(wǎng)貸行業(yè)的經(jīng)驗教訓,避免監(jiān)管真空,高度警惕打著“區(qū)塊鏈技術(shù)”旗號從事非法集資、金融詐騙等非法金融活動現(xiàn)象,守住不發(fā)生區(qū)域性金融風險的底線。筆者認為法律和監(jiān)管是上述程序的主要障礙這一觀點是錯誤的。雖然法律過于嚴格會扼殺區(qū)塊鏈的創(chuàng)造積極性,但過于松懈同樣會因其發(fā)展得不到法律的有效保護進而造成同樣后果[8]。因此合理的態(tài)度是將法律與技術(shù)融合,用科技促進法律,用法律規(guī)制科技。
區(qū)塊鏈仍處于初生階段,距中本聰發(fā)布比特幣白皮書還不到十年。區(qū)塊鏈市場在不斷擴大,路徑依賴問題也并不嚴重,未來可能出現(xiàn)的風險現(xiàn)在擔心還為時過早。區(qū)塊鏈技術(shù)作為未來金融業(yè)的底層技術(shù),已經(jīng)得到各國央行和金融機構(gòu)的廣泛認同,正在研究通過區(qū)塊鏈技術(shù)深化金融改革、提升金融供給、促進金融創(chuàng)新、增強金融信用、防范金融風險。與其他的新興技術(shù)不同,區(qū)塊鏈是一項足以影響世界的基礎(chǔ)性技術(shù)。除此之外,法律與分布式分類賬本可謂互相依存,共生共榮。
① 2008年中本聰?shù)谝淮翁岢鰠^(qū)塊鏈與比特幣技術(shù),2009年比特幣平臺正式發(fā)布。2013年以太坊平臺正式發(fā)布。
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Impact of the Evolution of Trust Mechanism on Financial Environment and the Road to Law Realignment
SHEN Yi-kun
(School of Law, Hebei University of Economics and Trade, Shijiazhuang 050000, China)
The decentralized model of trade based on trust, represented by block chain technology, has brought new options to business environment. Its new system of trust mechanisms, which is rebuilt based on technological rationality, has abandoned the traditional centralized trust model, triggered a disruptive impact on the business environment of traditional trust models, and brought new challenges to the traditional field of legal regulation. To maintain the stability of the financial sector’s trading environment in the post-Internet era, it is believed that legal regulation in the post-Internet era should be based on the way in which the development of Internet technology affects the financial sector, and gradually analyze the changes in the legal regulation and logic of different periods in order to find the way of legal adjustment in the post-Internet era.
trust mechanism; decentralization; block chain; Internet; the financial environment
DF4
A
1009-9115(2021)01-0144-05
10.3969/j.issn.1009-9115.2021.01.025
2020-01-09
2020-07-29
沈逸鯤(1994-),男,河北唐山人,碩士研究生,研究方向為經(jīng)濟法專業(yè)、企業(yè)與公司法。
(責任編輯、校對:王學增)