公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力的判斷規(guī)則
——基于《民法典擔(dān)保制度解釋》條文的反思

趙常偉 ，吳瑞東

（1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 266200；2.天津市人民檢察院 第一檢察部，天津 300222）

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)法人制度的一般原理，公司具有獨(dú)立的意志。公司法律地位的擬制性使得其意志表達(dá)方面不同于自然人：公司的意志從外觀上看產(chǎn)生于公司的機(jī)關(guān)且需要依靠公司 的 法 定 代 表 人 或代理人實(shí)施法律行為來(lái)實(shí)現(xiàn)[1]。公司代表違反公司章程或者機(jī)關(guān)決議的規(guī)定，以公司名義為相關(guān)債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保，就構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保。公司越權(quán)擔(dān)?？煞譃殛P(guān)聯(lián)性和非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保。公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保指的是 公司為與其沒(méi)有 關(guān)聯(lián)關(guān)系 的相對(duì)人提供的越權(quán)擔(dān)保[2]?；跅l文的體系解釋①，“沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的相對(duì)人”指的是除公司股東和實(shí)際控制人②之外的第三人。非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保相對(duì)人 與關(guān)聯(lián)性相對(duì)人區(qū)別之 處 在 于 前 者 具有推定“善意”的可能，而后者囿于與公司的緊密利害關(guān)系，在越權(quán)擔(dān)保的語(yǔ)境下，往往難以被推定為“善意”。本文僅以公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同的私法效果為研究對(duì)象。

以 2005 年《公司法》修訂為界，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)越權(quán)擔(dān)保合同效力的探討過(guò)程可分為兩個(gè)階段。第一階段是以 1993 年《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保構(gòu)成的規(guī)則群③為重點(diǎn)，分析公司的擔(dān)保能力是否受到法律的限制甚至是禁止④。2005 年《公司法》 尤其是新法第 16 條的規(guī)定打破了對(duì)公司有無(wú)擔(dān)保能力的質(zhì)疑，但是，基于法律條文文義的多樣性、客觀現(xiàn)實(shí)變化之快以及不同價(jià)值利益的沖突，《公司法》第 16 條的規(guī)定不僅沒(méi)有給公司擔(dān)保糾紛的處理帶來(lái)多少確定性，反而造成了理解的新難題和裁判的不統(tǒng)一[3]，由此，學(xué)者和實(shí)務(wù)人員展開(kāi)了第二階段的討論。針對(duì)如何判斷公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力，學(xué)界一直存在兩種不同的思維路徑：其一，將《公司法》第 16 條第 1 款⑤進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)隔，即將《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)界定為效力性或是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，借助民法思維來(lái)認(rèn)定公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力[4]。其二，《公司法》 第 16 條第 1 款不是決定公司擔(dān)保合同效力的直接依據(jù)，應(yīng)引入表見(jiàn)代表制度，根據(jù)債權(quán)人的善意與惡意確定擔(dān)保合同效力[5]。2019年最高人民法院《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）以及 2021 年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民法典擔(dān)保司法解釋》）從國(guó)家司法文件層面采用了第二種思維路徑⑥，兩個(gè)規(guī)定的基本解決規(guī)則為：根據(jù)《民法典》第 61 條 和第 504 條等規(guī)定，相對(duì)人善意，擔(dān)保合同有效，進(jìn)而對(duì)公司產(chǎn)生擔(dān)保責(zé)任的約束力；相對(duì)人惡意，擔(dān)保合同“無(wú)效”（《九民紀(jì)要》 指明相對(duì)人惡意時(shí)，擔(dān)保合同無(wú)效；《民法典擔(dān)保司法解釋》 并未闡明相對(duì)人惡意時(shí)擔(dān)保合同本身的有效與無(wú)效問(wèn)題，只是規(guī)定擔(dān)保合同不對(duì)公司發(fā)生效力）。誠(chéng)然，《民法典擔(dān)保司法解釋》 以最高法院司法解釋的地位為日后法官裁判案件提供了法源與思路，但是其本義仍然需要進(jìn)一步剖析。一方面，文件中提到的“公司對(duì)外擔(dān)保決議程序的規(guī)定”的規(guī)范意義需要厘定；另一方面，相對(duì)人“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然需要具體化，并且越權(quán)擔(dān)保合同本身的效力以及合同效果歸屬問(wèn)題也需要闡釋。

在《民法典》生效的今天，判斷公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同的效力需要運(yùn)用整體性思維進(jìn)行規(guī)則的選取與適用?；谧罡呷嗣穹ㄔ翰门兴悸罚ā毒琶窦o(jì)要》）的啟發(fā)以及《民法典》規(guī)范群及相關(guān)配套司法解釋的支持，本文就普通公司（區(qū)別于其他類型的公司）⑦非關(guān)聯(lián)越權(quán)擔(dān)保合同的私法效力討論如下問(wèn)題：1.《公司法》 第 16 條第 1 款的規(guī)范意旨需要闡明，該條款在認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力時(shí)發(fā)揮何種作用，進(jìn)而言之，該條款應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)與表見(jiàn)代表制度的銜接？2.表見(jiàn)代表機(jī)制雖然已經(jīng)成為司法主流，但將其適用于公司領(lǐng)域的根源是什么？如何認(rèn)定相對(duì)人的“善意”？當(dāng)相對(duì)人非善意時(shí)，越權(quán)擔(dān)保合同的效力狀態(tài)究竟如何？鑒此討論，以期切實(shí)保障立法目的的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)民商法律體系的和諧，維護(hù)司法公信力的落實(shí)，為新一輪《公司法》修訂提供建議。

二、《民法典 擔(dān)保司法解釋》中“公 司對(duì)外 擔(dān)保決議程序性規(guī)定”的規(guī)范意義 再分析

《民法典擔(dān)保司法解釋》第 7 條包含“違反公司法關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保決議程序的規(guī)定”的字眼，根據(jù)條文的邏輯結(jié)構(gòu)，這意味著《公司法》第16 條第 1 款的規(guī)定成為了本條的適用前提⑧。那么，《公司法》 第 16 條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)到底如何？它具體的調(diào)整對(duì)象是什么？《民法典擔(dān)保司法解釋》將其作為規(guī)則陳述組成部分的最終目的是什么？

（一）《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)

如 上 所 述 ，在判斷公 司越權(quán)擔(dān) 保合同 效 力時(shí)，有 種 思 維 路 徑就 是 直 接 借助《公司 法》第 16條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)識(shí)別。然而，這是困擾理論界和實(shí)務(wù)界的一大難題。筆者認(rèn)為，對(duì)此可從公司法性格以及民商立法體例視角進(jìn)行展開(kāi)。

1.公司法性格視角下條款性質(zhì)之識(shí)別

公司法的性格兼具強(qiáng)制性與任意性[6]。根據(jù)公司是否可進(jìn)行意思自治，公司法規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范。在《公司法》的具體規(guī)定中 ，既 有 強(qiáng) 制 性 規(guī) 范 ，以“ 不 得 、必 須 ”等 詞 語(yǔ) 表達(dá)，又有授權(quán)性規(guī)范（任 意性規(guī)范），以“可以、依公司章程 ”等語(yǔ)詞 呈現(xiàn)，因此《公司法》條文并非強(qiáng)制性規(guī)范或任意性規(guī)范的簡(jiǎn)單疊加，而是兩類規(guī)范渾然一體的體現(xiàn)。由此，從公司法性格的角度看，《公司法》 第 16 條第 1 款實(shí)際是強(qiáng)制法與任意法相結(jié)合的條款，強(qiáng)制性體現(xiàn)在決議機(jī)構(gòu)的有限性（例如法條 限定決議的機(jī)關(guān)：董 事 會(huì)或 者股東會(huì)、股東大會(huì)），任意性體現(xiàn)在“依 照公司章程規(guī)定”的自治性。本文認(rèn)為，雖然該條款兼具強(qiáng)制性與任 意性，但是任意性理 應(yīng)成為 其 主 要方面。畢竟，公司擔(dān)保屬于公司日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，應(yīng)納入私法自治的范圍，這符合公司作為私權(quán)利主體的地位以及對(duì)公司放松管制的趨勢(shì)[7]。與 1993 年版《公司法》中限制公司擔(dān)保能力的規(guī)定相比，對(duì)該條款作出任意性的抉擇 更切合當(dāng) 代 公司法 的生長(zhǎng) 趨向，即弱化對(duì)公司 的管制程度 ，限縮 強(qiáng) 制性規(guī)范的范圍，以此讓公司回歸自主治理。

2.民商合一視角下強(qiáng)制性與任意性的再判斷

從清朝末年開(kāi)始，中國(guó)就形成了民商合一的立法制度，并延續(xù)至今。但是隨著法律分工的日益 明確與精細(xì)，此種 模式遭 到 了越 來(lái) 越多的 質(zhì)疑。出于規(guī)范社會(huì)一般行為的目的，民事法律更多體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)公平與正義的追求，平衡社會(huì)主體之間利益關(guān)系; 而商法的存在，主要是為了規(guī)范商業(yè)行為，更注重對(duì)效率的追求[8]。公司法作為商事法律，主要用于 規(guī)范市場(chǎng)主體，提高公司運(yùn)營(yíng)效率，公司擔(dān)保作為公司 內(nèi)部決策行為，應(yīng)當(dāng)以提高公司運(yùn)營(yíng)能力、提升公司管理水平及維護(hù)公司股東權(quán)益為宗旨。相比強(qiáng)制性規(guī)定的刻板特性，任意性規(guī)定更能給予公司一定的自主權(quán)，使其做出符 合效率 最大化的 選 擇 。 但 應(yīng) 當(dāng) 注 意 的是，公司內(nèi)部治理固然需要公司法作為組織法的角色參與，但當(dāng)公司作為商事主體參與市場(chǎng)交易活動(dòng)時(shí)，則必須關(guān)注與其他交易主體之間的利益衡平，使社會(huì)的 公平與正義目標(biāo)得 以實(shí)現(xiàn)，此時(shí)對(duì)于法律行為 的效力應(yīng) 當(dāng)以民 事 法律為 依 據(jù) 進(jìn)行判斷，這是在民商合一模式下對(duì)公司行為最好的規(guī)范安排。

總而言之，《公司法》 第 16 條第 1 款具有顯著 的任意性 ，其并不能 構(gòu)成強(qiáng)制性規(guī)定 ，從而也無(wú)法得出該款是效力性、強(qiáng)制性規(guī)定的結(jié)論。更進(jìn)一步講，《民法典擔(dān)保司法解釋》對(duì)該條款的性質(zhì)判定似乎采取了“擱置”態(tài) 度，因此，再 討論其規(guī) 范性質(zhì) 對(duì)越權(quán)擔(dān)保合同效 力認(rèn)定 作 用 的大 小不具有實(shí)質(zhì)性意義⑨。況且，通過(guò)以上論證，該條款是任 意性規(guī)范的論斷也終結(jié)了第一種判 斷公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的思路。

（二）《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)范內(nèi)容

法條的規(guī)范內(nèi)容即法律規(guī)則的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)立法的一般原理，在制定法律時(shí)，立法者要 確定立法目的的調(diào)整對(duì)象。換言之，基于目的導(dǎo)向，立法目的 在立法層面會(huì)對(duì)法 條的 規(guī) 制對(duì)象 進(jìn) 行選擇。

1.立法目的的考量

只有將歷 史上立 法 者的規(guī)范 意圖和具體規(guī)范思想同時(shí)作為考慮的因素，才能確定條文在法律秩序中的正確意義，而非徹底忽略這些因素[9]。在 2005 年《公司法》修訂之初，原《公司法》第 60條第 3 款被廢止后，《公司法》并沒(méi)有對(duì)公司為他人提供擔(dān)保作出一般規(guī)定[10]。經(jīng)初次審議后,考慮到公司擔(dān)?？赡軙?huì)損害公司財(cái)產(chǎn)，從而加入第 16條⑩。第 16 條體現(xiàn)了“慎重”的需求，即無(wú)論是基于公司章程還是《公司法》規(guī)定，公司擔(dān)保需經(jīng)過(guò)意思決定程序，即公司決議[11]。立法機(jī)關(guān)的匯報(bào)事實(shí)上包含了立法和修法過(guò)程中許多關(guān)鍵性的內(nèi)容，同時(shí)也點(diǎn)明了《公司法》第 16 條第 1 款的立法目的，即切實(shí)規(guī)范公司進(jìn)行擔(dān)保的決議程序，做到慎重?fù)?dān)保。

2.調(diào)整的具體對(duì)象

法律規(guī)則的調(diào)整對(duì)象是具體的法律關(guān)系，分析法律規(guī)范不能離開(kāi)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)進(jìn)行?！豆痉ā返恼{(diào)整對(duì)象不僅包括公司內(nèi)部的法律關(guān)系，而且還包括公司作為法律主體與相對(duì)人之間的外部法律關(guān)系。如前所述，保證擔(dān)保決議程序的規(guī)范和慎重是 《公司法》 第 16條第 1 款的立法目的，因此公司內(nèi)部的主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系是該條款的調(diào)整對(duì)象，其關(guān)注的是公司內(nèi)部的管控與治理的程序性規(guī)定。該條款解決了公司自身的擔(dān)保意思如何形成的問(wèn)題，包括擔(dān)保決議機(jī)構(gòu)和決議程序。該問(wèn)題與公司對(duì) 外 簽 訂合 同形 成 的 法 律關(guān) 系相 比 呈 現(xiàn) 內(nèi)部性，其法律效力只適用于受該意思或決議約束的內(nèi)部人員，包括公司法人、股東、董事等，而不直接適用于外部相對(duì)人[12]。

綜上所述，《公司法》 第 16 條第 1 款的立法意旨及調(diào)整對(duì)象都說(shuō)明該條款僅僅是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)范，這也契合了《公司法》是管理法的性質(zhì)，即規(guī)定公司事務(wù)處理者之間的權(quán)力安排、決策程序與追責(zé)制度是《公司法》的效用所在。

（三）《公司法》第 16 條第 1 款之于公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定的真正作用

按照上述分析，《公司法》第 16 條第 1 款和公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力關(guān)聯(lián)性并不大，即便如此，最高人民法院仍將“違反對(duì)外擔(dān)保決議的規(guī)定”（主要是第 16 條第 1 款規(guī)定）寫入《民法典擔(dān)保司法解釋》，這表明了該條款實(shí)質(zhì)上可適用于公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的認(rèn)定：1.該條款規(guī)定公司對(duì) 外擔(dān)保需要根據(jù)公 司章程 進(jìn)行決議 且數(shù)額有章程要求，這使得決議具有了法定性。換言之，此條款的規(guī)定使得“公司做出擔(dān)保需經(jīng)章程規(guī)定的機(jī)關(guān)決議并且要以章程規(guī) 定 的 擔(dān)保 總 額 及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額為前提”成為法律約束[13]；2.公司章程通常不具有公示性，相對(duì)人往往難以知曉章程的具體內(nèi)容，但是法律卻具有極強(qiáng)的公示性和對(duì)世性，這是法治的內(nèi)在要求。該條款的用意不僅在于規(guī)范公司行為，也在于提示與公司進(jìn)行擔(dān)?；顒?dòng)（簽訂擔(dān) 保合同）的相對(duì)人注意此規(guī) 定 。 因此，作為理性人的相對(duì)人在訂立擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)對(duì)決議與公司章程進(jìn)行審查，此為相對(duì)人的注意義務(wù)[14]?！豆痉ā返?16 條第 1 款雖然并不直接調(diào)整公司對(duì)外關(guān)系，但 是具有外部拘束力，在涉及公司外部交易時(shí)會(huì)發(fā)揮一定的影響，有的學(xué)者稱之為“溢出效應(yīng)”[15]。

如上所述，《公司法》 第 16 條第 1 款的規(guī)范效果中包含了公司擔(dān)保合同相對(duì)人的審查義務(wù)。該義務(wù)蘊(yùn)含著相對(duì)人知情與否的判斷，實(shí)際上解決了擔(dān)保合同相對(duì)人善 意與惡意判斷的第一步問(wèn)題，即債 權(quán)人是否有審查的 義務(wù)，由此，“表見(jiàn)代表”理論工具在公司法層面具有了規(guī)范前提，從 而 打 通 了《公 司 法》與《民 法 典》（主 要 是 合 同編）的阻隔，這同時(shí)也是《九民紀(jì)要》和《民法典擔(dān)保司法解釋》規(guī)定 的邏輯 前提，司法文件 代 表 的判斷路徑在文章接下來(lái)的部分會(huì)詳細(xì)展開(kāi)。

三、越權(quán) 代 表制視 野 下的公司 越 權(quán)擔(dān)保合 同效力認(rèn)定的反思與完善

在《公司法》與《民法 典》合同 編貫 通之后 ，表見(jiàn)代表規(guī)則得以引入公司擔(dān)保合同效力的判斷過(guò)程之中，但司法解釋引入表見(jiàn)代表規(guī)則的根據(jù)仍然需要證成。表見(jiàn)代表基于善惡意的“二分法”?來(lái)規(guī)制復(fù)雜的相對(duì)人行為以及判斷法律行為的效力狀態(tài)，其規(guī)范力的容納度不禁讓人產(chǎn)生疑問(wèn)，故 對(duì)此加以 反思與重建勢(shì)在必行。

（一）引入表 見(jiàn)代表規(guī)則的依據(jù)

《民法典》第 504 條?在學(xué)理 上稱 為“ 表 見(jiàn) 代表”制度?！睹穹ǖ鋼?dān)保司法解釋》規(guī)定該條是判斷公司越權(quán)擔(dān) 保合同 效力 的 根 據(jù)，但因其 位 于《民法典》 合同編所以其適用于公司擔(dān)保商事合同效力認(rèn)定的正當(dāng)性須進(jìn)一步闡釋，此項(xiàng)任務(wù)不僅關(guān)乎公司法與合同法的功能定位，而且也應(yīng)在民事合同與商事合同的界定中完成。

1.合同法和公司法的 功能定位并不相同，它們有著交易法和管理法的本質(zhì)區(qū)別。也就是說(shuō)，公司 因擔(dān)保 而作出的決議 是管 理 法 即 公 司 法 的對(duì)象，發(fā)生管理法的 效力 ；公 司因擔(dān) 保 而 簽 訂 的合同是交易法即合同法的對(duì)象，應(yīng)該由合同法來(lái)調(diào)整[16]。因此，從法的本質(zhì)上講，《公司法》第 16 條第 1 款不能 直接作為斷定擔(dān)保合同的 效力的依據(jù)。換言之，公司法本身并沒(méi)有調(diào)整擔(dān)保行為的作用，擔(dān)保合同（外部行為）的效力應(yīng)根據(jù)合同法來(lái)決定。對(duì)公司擔(dān)保合同效力的判斷，需要在整個(gè)民商事法律體系中考慮。

2.民事與商事合同是否可分與是否能分本身是值得考慮的問(wèn)題。有學(xué)者指出，“合同的民法歸屬與商法歸屬區(qū)分的實(shí)質(zhì)問(wèn)題是：商事合同是不是要遵守某些特殊的技 術(shù) 規(guī) 范 以 及這 些 特 殊的技術(shù)規(guī)范到底會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果”[17]。如果商業(yè)實(shí)踐中產(chǎn)生了這種特殊需求，就有針對(duì)特殊需求制定特別規(guī)范的需求，從而在某個(gè)具體規(guī)則上，呈現(xiàn)出商事合同和民事合同的不同。但是，再全面審視《公司 法》現(xiàn)有規(guī)定以 及《民法 典》合同編關(guān)于特殊合同規(guī)定的情況下，很難找出適用公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的判斷規(guī)則。如果撇開(kāi)這些技術(shù)性的差異和技術(shù)性的規(guī)范，還是要適應(yīng)民事合同的一般規(guī)定。公司擔(dān)保合同效力的判斷，在民事與商事合同無(wú)法區(qū)分的情形下，應(yīng)該且能夠適用《合同法》的規(guī)定，尤其是合 同通則的規(guī)定。再退一步講，如果堅(jiān)持民事合同與商事合同有實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，那么商事合同的界定就成為一個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題。商事合同具有商行為的一般屬性。商行為具有三大特征:營(yíng)利性、經(jīng)營(yíng)性、身份性（一般為商主體特別是企業(yè)所為），其中，經(jīng)營(yíng)性包括連續(xù)性、職業(yè)性與計(jì)劃性[18]。從商行為及商合同的界定來(lái)看，似乎很難將公司擔(dān)保合同視為商事合同，原因在于：第一，擔(dān)保制度本身對(duì)于擔(dān)保人是有害無(wú)益的，當(dāng)然不排除公司作為擔(dān)保人是基于自身其他利 益的考 慮；第二，從 本文討論 的 法 規(guī)限制的公 司范圍來(lái)講，對(duì)于普 通公司 而言，擔(dān) 保事項(xiàng)也難以說(shuō)是一種主要業(yè)務(wù)。

（二）現(xiàn)行公司非關(guān)聯(lián) 性 越 權(quán) 擔(dān) 保 合 同 效 力的越權(quán)代表認(rèn)定路徑的反思

《民法典擔(dān) 保司法解釋》對(duì)《九民紀(jì)要》進(jìn) 行了規(guī)則的繼受與改善，司 法解 釋確 立了“ 表見(jiàn) 代表制”的規(guī)范路徑，但仍然 需要具體地理解 和 適用，在剖析的過(guò)程中，其中的不足會(huì)得以顯現(xiàn)，這是本文進(jìn)行相應(yīng)規(guī)則反思重構(gòu)的前提。

1.《民法典擔(dān)保司法解釋》對(duì)《九民紀(jì)要》的繼承與完善

《九民紀(jì)要》雖然不具有司法解釋性質(zhì)，但是其確定的審判思路為公司擔(dān)保案件開(kāi)辟了新的道路，具有 統(tǒng)一裁判尺度，保障司法公信力 的 重要作用。具體到普通公司的非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保合同效力糾紛?，《九民紀(jì)要》首先確定了“決議是法定代表人的授權(quán)基礎(chǔ)”和“違反《公司法》第 16 條構(gòu)成越權(quán)代表”的基本論調(diào)，以此引入表見(jiàn)代表機(jī)制；其次 ，將善意惡意與合同 本身效 力掛鉤，形 成合同有 效和無(wú) 效非此即彼的關(guān)系，以“合同 有 效或無(wú)效”二分法判斷越權(quán)擔(dān)保合同效力；再次，善意的標(biāo)準(zhǔn)以關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保相區(qū)分，且將債權(quán)人的審查限于 形式審查 ；最后，公司承 擔(dān) 的 責(zé)任也因合同有 效或無(wú)效而區(qū) 分 為 擔(dān) 保 責(zé) 任 還 是相關(guān)的賠償責(zé)任??！毒琶窦o(jì)要》基于審判實(shí)務(wù)的急需而定，經(jīng)過(guò) 1 年多時(shí)間的司法經(jīng)驗(yàn)積累以及學(xué)理探討，《民法典擔(dān)保司法解釋》應(yīng)運(yùn)而生。相較于《九民紀(jì)要》關(guān)于普 通公司非關(guān)聯(lián)性 擔(dān) 保的規(guī)定，該司法解釋具有承繼性和完善性。司法解釋繼續(xù)沿用越權(quán)代表機(jī)制，善意和非善意不再是擔(dān)保合同本身效力直接決定的因素，而成為影響擔(dān)保合同效果歸屬的條件，故表述更加科學(xué)，更加符合《民法典》第 504 條的本義?。善意的證明標(biāo)準(zhǔn)得到了更新，即相對(duì)人不是承擔(dān)形式審查義務(wù)，而是承擔(dān)合理審查義務(wù)，借此完成了相對(duì)人審查義務(wù)的演變。

在我國(guó)法律存在 缺 漏的情況 下（例 如《公 司法》第 16 條第 1 款就 是“不完 全法條 ”），最 高 人民法 院的 司法 解釋有 效地補(bǔ)充了既有法 律規(guī)定的不足，使 得實(shí)務(wù)中涌現(xiàn)的新 問(wèn)題能 夠 得 到解決[19]?！睹穹ǖ鋼?dān)保司法解釋》不僅在普通公司非關(guān)聯(lián)性越 權(quán)擔(dān)保合同效力的判斷上 更 為完整 和體系化，而且最高人民法院司法解釋的法源地位會(huì)直接影響未來(lái)的司法裁判動(dòng)向，除此之外，按照《民法典》制定的規(guī)律，在《公司法》修訂過(guò)程中吸收該司法解釋的內(nèi)容具有極大的可能性，因此有必要對(duì)《民法典擔(dān)保司法 解釋》所 確 立 的 表 見(jiàn)代表制度進(jìn)行詮釋。

2.《民法典擔(dān)保司法解釋》確定的普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力規(guī)則的剖析

（1）“表見(jiàn)代表”規(guī)則的適用

①該司法解釋指明了《公司法》第 16 條第 1款為擔(dān)保決議的程序性規(guī)定，進(jìn)而斷定法定代表人若違反該規(guī)定，構(gòu)成越權(quán)代表，從而借助《民法典》第 61 條及第 504 條規(guī)定進(jìn)行下一步的判斷。

②以“善意與非善意”二分法連接了擔(dān)保合同的效果歸屬問(wèn)題（主要是對(duì)公司的影響），因相對(duì)人善惡意的不同，公司要么 承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，要 么承擔(dān)賠償責(zé)任，并且設(shè)立公司追償條款?！睹穹ǖ洹返?504 條是 對(duì)一般代表的內(nèi) 斂 化，通過(guò) 該條規(guī)定的相對(duì)人主觀狀態(tài)這 一 彈 性 機(jī) 制 達(dá) 到 了 平衡利益的目的，由此 ，相對(duì)人 善意的 判 斷 標(biāo) 準(zhǔn) 成為重中之重。在非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保的語(yǔ)境下，善意與審查義務(wù)具有牽連性。與《九民紀(jì)要》不同的是，《民法典擔(dān)保司法解釋》設(shè)定的相對(duì)人義務(wù)為合理審查義務(wù)，其比形式審查義務(wù)更為嚴(yán)格，這也是表見(jiàn)代表制度下平衡相對(duì)人與公司利益（尤其是中小股東利益）的應(yīng)然之義。需要追問(wèn)的是，究竟何謂合理審查？本文認(rèn)為，其介于形式審查與實(shí)質(zhì)審查之間，并不會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)審查，因?yàn)椤皩?duì)于公司對(duì)外擔(dān)保，大陸地區(qū)立法的第一選擇仍然是促進(jìn)投融資活動(dòng)”[20]。而且，在第三人初步證明自己不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，得推定其為善意之后，公司仍有可能通過(guò)舉證來(lái)推翻該推定。合理審查與形式審查的證明標(biāo)準(zhǔn)不相同[21]。在合理審查 視角下的普通公司非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保的 情 形中 ，相對(duì)人不僅需要證 明對(duì)決議 進(jìn) 行形 式 審 查（形式的重點(diǎn)在于“章程規(guī)定哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行擔(dān)保決議不審查，僅審查是否是董事會(huì)還是股東大會(huì)決議，滿 足之一即可”），而且 需要 對(duì) 章 程具 體 規(guī)定的決議機(jī)關(guān)更進(jìn)一步地進(jìn)行審查，方能構(gòu)成善意?。筆者在“北大法寶”官網(wǎng)以法寶聯(lián)想功能對(duì)適用《民法典擔(dān) 保司法解釋》第 7 條的 民事判決書進(jìn)行 查找，并以專題“金 融擔(dān)?！边M(jìn)行篩選，結(jié)果為 14 篇。其中涉及相對(duì)人“審查認(rèn)定合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的有 2 篇，數(shù)量少的原因在于法院因法律溯及力的 原因而 援引其他 條 款 或 者 直 接 簡(jiǎn) 略說(shuō)明“擔(dān) 保合同事實(shí)清楚、不 違反當(dāng)事人 真 實(shí) 意思而有效”或者牽涉內(nèi)部擔(dān)保問(wèn)題而排除。

③ 該 解釋 規(guī) 定 公 司 需 要 承 擔(dān) 不 同 的 越 權(quán) 擔(dān)保責(zé)任，相對(duì)人善意時(shí)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，這是表見(jiàn)代表的正常規(guī)范效果；相對(duì)人非善意時(shí)，“參照適用”擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)的賠償責(zé)任?。為保護(hù)相對(duì)人的利益，最高人民法 院認(rèn)為，此時(shí)公司需要負(fù)擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，過(guò)錯(cuò)主要在于對(duì)法定代表人的選用和監(jiān)督的過(guò)失。但是《民法典擔(dān)保司法解釋》第17 條所規(guī)范的是擔(dān)保人自愿簽訂擔(dān)保合同的情形，而在越 權(quán)擔(dān)保 中，擔(dān)保合同的簽訂 并 非 出于公司的本意，因此最高人民法院選擇“參照適用”法定類推制度。

（2）《民法典擔(dān)保司法解釋》中普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力規(guī)則的不足

在《公司法》改革的背景下，對(duì)《民 法典擔(dān)保司法解釋》所確立的規(guī)則只有持一種批判性的態(tài)度，才能促進(jìn)規(guī)則的完 善，進(jìn)而為《公司法》的修訂提供符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的建議。本文認(rèn)為，《民法典擔(dān)保司法解釋》確定的普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力規(guī)則主要存在以下不足：

①該司法解釋第 7 條第 1 款存在邏輯缺陷。在該款第 1 項(xiàng)中，基于文義表述，“相對(duì)人善意”構(gòu)成“擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力”的條件，但是最高人民法院沒(méi)有寫入聯(lián)結(jié)詞。若根據(jù)假言命題中充分條件的基本原理進(jìn)行該項(xiàng)前件與后件的關(guān)系分析：充分條件的聯(lián)結(jié)詞為“如果......那么”,即如果相對(duì)人善意，那么擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力。運(yùn)用充分條件的邏輯推斷式，可得出如下結(jié)論：如果相對(duì)人善意，那么擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力；如果擔(dān)保合同不對(duì)公司發(fā)生效力，那么相對(duì)人就是非善意的；如果相對(duì)人非善意（否定前件），那么擔(dān)保合同是否一定對(duì)公司產(chǎn)生效力無(wú)法確定；如果擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力，那么相對(duì)人是否一定善意也是不確定的?。

②該司法解釋第 7 條規(guī)定的越權(quán)擔(dān)保合同的簽署人只能為法定代表人，那么就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)：職務(wù)代理人基于經(jīng)理權(quán)能不能簽訂擔(dān)保合同，其授權(quán)訂立或越權(quán)訂立后的合同效力如何？這構(gòu)成了法律的漏洞。在法定代表人權(quán)限僅受法定限制和章程限制的今天，其權(quán)限的膨脹是否會(huì)造成公司財(cái)產(chǎn)的損害？

③承接第二點(diǎn)，該司法解釋的規(guī)定會(huì)造成機(jī)會(huì)主義的風(fēng)險(xiǎn)，原因在于公司賠償責(zé)任與追責(zé)機(jī)制的不匹配。假設(shè)法定代表人 A 企圖轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn) 100 萬(wàn)，其根本沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司任何機(jī)關(guān)決議，擅自與兩個(gè)不同的 相對(duì)人 分別簽訂 100萬(wàn)的擔(dān)保合同，因沒(méi)有決議，所以公司需要承擔(dān)賠償責(zé)任?。根據(jù)司法解釋第 17 條第 1 款的規(guī)定，公司可能需要賠償每一個(gè) 100 萬(wàn)擔(dān)保合同中的 50 萬(wàn) ，從 而 公司 財(cái) 產(chǎn) 損 失 100 萬(wàn) ，而 囿 于法定代表人個(gè)體的經(jīng)濟(jì)能力大小，往往追償機(jī)制被架空，因此，公司或者中小股東的利益將會(huì)遭受損害。

綜上所述，《民法典擔(dān)保司法解釋》明確的規(guī)則雖然具有體系化的特點(diǎn)，但是依然會(huì)造成實(shí)踐中的困境，公司（中小股東）、法定代表人、相對(duì)人的利益仍需平衡。除此之外，關(guān)于越權(quán)擔(dān)保合同本身的效力問(wèn)題，最高人民法院采取的是跨越式做法，即在沒(méi)有清楚地確定合同有效或無(wú)效等情況下，直接展開(kāi)合同的“善后清理工作”，合同效力本身的問(wèn)題仍然沒(méi)有解決，根本癥結(jié)在于表見(jiàn)代表制度規(guī)范效力的單一性。

（三）重構(gòu)越權(quán)代表認(rèn)定路徑

無(wú)權(quán)代理制度具有豐富的規(guī)范內(nèi)涵，可克服表見(jiàn)代表制度的單一性困境，但畢竟這是一個(gè)類推適用的過(guò)程，所以需要在解決兩種制度類推正當(dāng)性問(wèn)題的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)則建構(gòu)。

1.類推適用無(wú)權(quán)代理制度的正當(dāng)性

探究無(wú)權(quán)代理制度類推于越權(quán)代表制度的正當(dāng)性需要解決以下問(wèn)題：《民法典》無(wú)權(quán)代理制度的解釋，即為何需要無(wú)權(quán)代理制度；類推視域下代表與代理具有何種相似性。

（1）《民法典》 第 171 條以及第 172 條分別規(guī)定了無(wú)權(quán)代理一般規(guī)定（包含狹義無(wú)權(quán)代理）以及表見(jiàn)代理特殊規(guī)定?，將第 171、第 172 條與《民法典擔(dān)保司法解釋》第 7 條相比，都具有“相對(duì)人善意”這一語(yǔ)詞，善意的判斷是無(wú)權(quán)代理的基點(diǎn)，因?yàn)橐源丝蓻Q定民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在對(duì)廣義無(wú)權(quán)代理制度審視的過(guò)程中，《民法典》 第 171 條中的善意相對(duì)人與第 172 條中的善意相對(duì)人的權(quán)利并不相同，前者是催告權(quán)、撤銷權(quán)以及請(qǐng)求行為人賠償權(quán)并且法律行為效力具有選擇機(jī)制，為效力待定行為。而后者表見(jiàn)代理中，善意的相對(duì)人擁有了“代理行為直接有效”的優(yōu)越處境，其代理行為直接可作用于被代理人。由此，在廣義無(wú)權(quán)代理制度中，相對(duì)人的主觀狀態(tài)因具有了區(qū)分性而具有不同的規(guī)制路徑，從而存在狹義無(wú)權(quán)代理中善意相對(duì)人、狹義無(wú)權(quán)代理中惡意相對(duì)人以及表見(jiàn)代理中善意相對(duì)人三類不同的主體?。根據(jù)價(jià)值衡量，因?yàn)楸硪?jiàn)代理比狹義無(wú)權(quán)代理人享有更充分的請(qǐng)求權(quán)途徑，所以相對(duì)人要主張表見(jiàn)代理的難度應(yīng)該更高，相應(yīng)的第三人也須負(fù)更嚴(yán)格的審查義務(wù)[22]。換言之，表見(jiàn)代理中相對(duì)人善意的主觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該嚴(yán)格于狹義無(wú)權(quán)代理中相對(duì)人，可以將表見(jiàn)代理中的信賴?yán)斫鉃榉e極的信賴，而狹義無(wú)權(quán)代理中的信賴為消極的信賴。

總而言之，無(wú)權(quán)代理法律關(guān)系中的相對(duì)人因主觀狀態(tài)具有三階性，從而也享有不同的保護(hù)方式。除此之外，越權(quán)行為本身效力判斷也更為周延，即有效以及效力待定作為樞紐的有效與無(wú)效的選擇?。這種規(guī)范邏輯一方面能補(bǔ)充《民法典擔(dān)保司法解釋》中未明確越權(quán)擔(dān)保合同本身效力的不足，另一方面，相較于善意與非善意的二分法，也更加完善。

（2）我國(guó)《民法典》第 61 條第 1 款?確立了法定代表人的“代表說(shuō)”。類推適用的基本邏輯為“如果某事項(xiàng)并未被現(xiàn)行法律規(guī)定涵攝，那么其可以適用與其相類似事項(xiàng)的法律效果”[23]若需進(jìn)行代理制度向代表領(lǐng)域的類推滲透，需要尋找兩者之間的相似性。之前有學(xué)者曾經(jīng)提出以無(wú)權(quán)代理制度來(lái)彌補(bǔ)《合同法》第 50 條的規(guī)范漏洞[24]，但并未 具體論述理由，筆者認(rèn)為，兩 者 最 大的 相 似性在于：無(wú)論是代理行為，還是代表行為，法律行為的法律后果都由名義被代用方（被代理人與公司）承擔(dān)，前者基于代理邏輯，而后者是基于公司代表的固有法秩序。進(jìn)一步講，判斷公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的路徑是代表說(shuō)還是代理說(shuō)，只是理論方面的爭(zhēng)論，解決合同效力的核心問(wèn)題在于如何將理論下的規(guī) 則做到 邏 輯自洽，保 證 消 除 糾紛。如上文所述，《民法典擔(dān)保司法解釋》會(huì)導(dǎo)致法定代表人代表權(quán)的濫用 以 及 公司 責(zé) 任 過(guò) 寬 等問(wèn)題 ，因此，應(yīng)該 借鑒無(wú)權(quán)代理制 度 的 規(guī)范 構(gòu) 造邏輯來(lái)完善越權(quán)代表的規(guī)則。

2.完善越權(quán)代表制度的建議

越權(quán)代表制度賦予公司選擇權(quán)，其靈活性一定程度上壓縮了合同無(wú)效的空間，體現(xiàn)了合同無(wú)效性的謙抑性，但是《民法典擔(dān)保司法解釋》僅規(guī)定了合理審查義務(wù)下的善意，不具有完善性，應(yīng)從相對(duì)人主觀狀態(tài)角度出發(fā)，類型化分析普通公司非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保合同中各主體的權(quán)利義務(wù)。借上述討論，本文提出以下完善建議：

（1）履行合理審查義務(wù)的相對(duì)人，應(yīng)繼續(xù)享有《民法典擔(dān)保司法解釋》 第 7 條規(guī)定的善意相對(duì)人權(quán)利，即表見(jiàn)代表機(jī)制下形成的擔(dān)保合同有效且對(duì)公司具有法律約束。

（2）履行形式審查義務(wù)（形式與合理審查義務(wù)上文中已作出討論）相對(duì)人的地位相當(dāng)于狹義無(wú)權(quán)代理中的善意相對(duì)人，享有對(duì)公司的催告權(quán)、撤銷權(quán)以及在 公司對(duì)越 權(quán)擔(dān)保 合 同 不進(jìn) 行 追 認(rèn)時(shí)，請(qǐng)求法定代表人損害賠償 的 權(quán)利。若相對(duì)人連最基本的形式 審查義務(wù)都做不 到 ，法院 只能認(rèn)定其 為惡意，此種情形依 舊可 以 類推無(wú)權(quán) 代 理制度，最終根據(jù)過(guò)錯(cuò)分擔(dān)損失。

四、結(jié) 語(yǔ)

公司擔(dān)保 規(guī)則發(fā)展 過(guò)程的曲 折說(shuō)明此立法背 后充滿利 益博弈 ，甚至有的學(xué)者提出“公司法的發(fā)展受文化因素的拘束”[25]?！睹穹ǖ洹芬约啊睹穹ǖ鋼?dān)保司法解釋》為公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的討論征程劃定了關(guān)鍵性的節(jié)點(diǎn)，但是需要解釋才能適用,應(yīng)當(dāng)明確的是法律解釋具有價(jià)值取向性，它以構(gòu)成法律基礎(chǔ)的應(yīng)然內(nèi)涵為依據(jù)[26]。因此，新的 司 法 解 釋 作 為 法 的 淵 源 仍 需 要 進(jìn) 一 步 闡 釋 ?！懊鎸?duì)公司越權(quán)擔(dān)保合同效力判斷的難題，商事思維的貫徹顯得尤為重要，必須從宏觀層面，對(duì)商法思 維的概念 以及民 商事思維的區(qū)分等問(wèn)題具有清晰的界定”[27]，但最重要的是需要運(yùn)用綜合的、體系化的知識(shí)來(lái)跨越民法商法兩種思維模式的界限[28]，在對(duì)立統(tǒng)一中把握兩種思維，實(shí)現(xiàn)兩種法利益基本和諧的立法目的。本文僅僅討論了普通公司的非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保，上市公 司、一人有限 責(zé)任公司、公司的分支機(jī)構(gòu)以及附帶的關(guān)聯(lián)性擔(dān)保等問(wèn)題依舊突出，但是，遺憾拙作篇幅有限，容另作文探討。

《公司法歷 史的終結(jié)》提出，“現(xiàn)代公司法 發(fā)展了 100 余年，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了演化”[29]，這是在公司法 的 標(biāo) 準(zhǔn) 模 式 上 的 討 論 ，但 中 國(guó)《公 司 法》乃 至整個(gè)民商法規(guī) 則中仍存在許多規(guī) 范 在 體 系 上 難以 自洽的問(wèn)題，例如合約和團(tuán) 體決議的區(qū)別 等 ?！豆痉ā返母母飸?yīng)當(dāng)“致力于解決爭(zhēng)議問(wèn)題，使立 法立場(chǎng)明確化”，這是公司法 修法最基 礎(chǔ)的指導(dǎo)理念。

注 釋：

①《公司法》第 16 條第 1 款和第 2 款分別規(guī)定了公司非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保和關(guān)聯(lián)性擔(dān)保，第 2 款包含“公司股東或者實(shí)際控制人”，基于體系解釋，第 1 款的“他人”就指的是“除公司股東或者實(shí) 際控 制人以 外的相對(duì)人”。除此之外，《公司法》規(guī)定了調(diào)整關(guān)聯(lián)交易的剛性制度，所以對(duì)其爭(zhēng)議往往較小。鄒海林.公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以《公司法》第 16條第 1 款為中心[J].法學(xué)研究，2019，（5）.

② 所謂實(shí)際控制人，是指“雖然不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支 配公司行為的人?！彼窝嗄?，趙旭東.中華人民共和國(guó)公司法釋義[M].北京：法律出版社，2019.27.

③ 1993 年《公司法》第 60 條第 3 款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！钡?214 條第 3 款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東 或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法 承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公 司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！?/p>

④ 有的學(xué)者指出 1993 年《公司法》第 60 條旨在說(shuō) 明公司不具有對(duì)外擔(dān)保的能力。張平.對(duì)《公司法》第60 條和《擔(dān)保法》解釋第 4 條的解讀[J].法學(xué)，2003，（3）.

⑤ 現(xiàn)行《公司法》第 16 條第 1 款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司 章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保 的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額?！?/p>

⑥《民法典擔(dān)保制度司法解釋》包括公司越權(quán)擔(dān)保的一般情形；無(wú)需審查決議的情形；上市公司、一人有限責(zé)任公司以及公司分支機(jī)構(gòu)等規(guī)定，其中和本文討論主題有關(guān)的是第 7 條以及第 17 條，第 7 條規(guī)定了表見(jiàn)代表制度。

⑦ 需要說(shuō)明的是，本文主要討論普通公司擔(dān)保問(wèn)題，上市公司、一人公司等公司類型不在討論范圍內(nèi)。

⑧ 學(xué)界認(rèn)為現(xiàn)行《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)定包含了對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保行為的程序性限制。趙旭東.公司法學(xué)（第 4 版）[M].北京：高等教育出版社，2015.143.

⑨ 羅培新教授曾經(jīng)做過(guò)司法判例統(tǒng)計(jì)并撰文 ，他指出，在 2007 年到 2010 年 18 個(gè)公司對(duì)外擔(dān)保案例中，法院運(yùn)用第 16 條第 1 款判定對(duì)外擔(dān)保有效的比例為 66.7%，無(wú)效的比例為 33.3%，這從側(cè)面也說(shuō)明繼續(xù)討論該條款規(guī)范性質(zhì)意義不大。羅培新.公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量[J].中外法學(xué)，2012，（6）：1235.此 外，肖偉 志以 2016 年 144 個(gè)公司擔(dān)保案例為例進(jìn)行研究，得出“主流裁判立場(chǎng)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，即對(duì)《公司法》第 16 條實(shí)質(zhì)性解釋發(fā)生從 效力性強(qiáng)制性規(guī)定 到 管 理 性 強(qiáng) 制 性 規(guī) 定 的 逆轉(zhuǎn)”結(jié)論。肖偉志，汪婷.《公司法》第 16 條強(qiáng)制性質(zhì)解釋的誤區(qū)及重構(gòu)[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2017，（6）.又如，在最高人民法院的裁判立場(chǎng)中也可窺見(jiàn)這種觀點(diǎn)：見(jiàn)最高人民法院（2016）最高 法 民 終 221 號(hào) 、（2018） 最 高 法 民 再 302 號(hào) 、（2019）最高法民終 1524 號(hào)民事判決書。

⑩ 2005 年 8 月 23 日全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員洪虎在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議上所作的 《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）〉修訂情況的匯報(bào)》中指出，部分常委委員和地方部門、企業(yè)提出,公司財(cái)產(chǎn)可能因公司為他人提供擔(dān)保而遭受損失 ,需要 慎重 ，并且現(xiàn) 實(shí)中發(fā) 生的 問(wèn) 題 較 多 , 因 此《公司法》有規(guī)范此現(xiàn)象的必要。

? 根據(jù)《民法典擔(dān)保司法解釋》第 7 條的規(guī)定，相對(duì)人善意時(shí)，擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力；相對(duì)人非善意時(shí)，擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生效力。此規(guī)定是基于相對(duì)人善意與非善意二分的邏輯，并以此作出相應(yīng)的規(guī)范效果。

?《民法典》第 504 條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力?！?/p>

? 因本文分析的范圍為普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔(dān)保合同效力，因此需要對(duì)《九民紀(jì)要》《民法典擔(dān)保制度司法解釋》條文進(jìn)行篩選，具體而言，《九民紀(jì)要》第 17條、第 18 條、第 20 條與《民法典擔(dān)保司法解釋》第 7條、第 17 條是核心討論條款。

?“公司在擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”同樣是司法裁判的立場(chǎng)：如在最高人民法院（2018）最髙法民申 5596 號(hào)民事裁定書中，最髙人民法院認(rèn)可了二審法院作出的判決結(jié)果，即擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人不能清償?shù)牟糠衷?50%范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

? 關(guān)于《民法典》第 504 條的本義更詳細(xì)的討論，可參見(jiàn)馬更新.公司擔(dān)保中決議形成程序與合同效力認(rèn)定間牽連關(guān)系探析[J].法學(xué)雜志，2020，（6）.

? 有關(guān)審查義務(wù)的討論，還可參見(jiàn)鄒學(xué)庚.《民法典》第 65 條商事登記公示效力研究[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2021，（1）.

?《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第 17 條規(guī)定：“主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無(wú)效，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形確定擔(dān)保人的賠償責(zé)任：（一）債權(quán)人與擔(dān)保人均有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一；（二）擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)而債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任；（三）債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)而擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)賠償責(zé)任主合同無(wú)效導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保合同無(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，不承擔(dān)賠 償責(zé) 任 ；擔(dān) 保人有 過(guò) 錯(cuò) 的，其承擔(dān) 的 賠 償責(zé)任不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！?/p>

? 此種邏輯錯(cuò)誤可能起因于最高人民法院進(jìn)行司法解釋第 7 條規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)沒(méi)有嚴(yán)格按照反面解釋的技術(shù)準(zhǔn)用。

? 關(guān)于擔(dān)保合同無(wú)效的賠償責(zé)任討論，參見(jiàn)陳愛(ài)琳.主合 同 無(wú) 效 導(dǎo) 致 擔(dān) 保 合 同 無(wú) 效 后 擔(dān) 保 人 的 民 事 責(zé)任——建昊公司訴皇之杰公司、中經(jīng)公司借款合同糾紛案評(píng)析[J].法治論叢，2006，（2）.

? 條文意旨參見(jiàn)黃薇.中華人民共和國(guó)民法典總則編釋義[M].北京：法律出版社，2020.

? 有學(xué)者將相對(duì)人善意度分為高、中、低三級(jí)的邏輯結(jié)構(gòu)。參見(jiàn)朱慶,季裕玲.公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保權(quán)責(zé)配置規(guī)則的法解釋——以《九民紀(jì)要》出 臺(tái)為背景[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2020，（9）.

? 除此之外，法律行為還有可撤銷性，筆者認(rèn)為此種效力應(yīng)放在無(wú)權(quán)代理之前進(jìn)行判斷，況且法律也賦予了善意相對(duì)人撤銷權(quán)。

?《民法典》第 61 條第 1 款規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。”