我國(guó)《民法典》視野下的預(yù)約合同探析

姜曉華

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 410000）

2021 年 1 月 1 日，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）正式生效，其第 495 條首次以法律形式規(guī)定預(yù)約合同，肯定其獨(dú)立的價(jià)值，回應(yīng)了社會(huì)實(shí)踐對(duì)預(yù)約合同明確規(guī)定的需求，成為立法亮點(diǎn)。預(yù)約合同由當(dāng)事人以合意形式，約定將來(lái) 訂立本 約的目的 性、期限性 要求，列 舉了其部分的表現(xiàn)形式，并規(guī)定了不 履行時(shí)，需 要 承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。此次預(yù)約合同規(guī)定在合同編的一 般規(guī)定之中，并沒(méi)有放在買 賣合同專章，這又?jǐn)U張了其適用范圍?；谄跫s自由原則，預(yù)約不限于要物契約[1]。由于《民法典》對(duì)預(yù)約合同規(guī)定較為 簡(jiǎn)單，預(yù) 約合同合意性、明確 性 的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何？在預(yù)約合同形式的列舉中，是有意去除意向書，還是包括在“等”字的范圍內(nèi)？在預(yù)約合同的違約責(zé)任中，能否主張強(qiáng)制履行？還是只能主張 損害賠償？以上關(guān) 于 預(yù)約合 同 認(rèn) 定標(biāo)準(zhǔn)、表現(xiàn)形式、法律效力的問(wèn)題需要解決，這直接影響預(yù)約合同所要實(shí)現(xiàn)的保護(hù)交易安全、維護(hù)信賴?yán)?益、遵循 誠(chéng)實(shí)信用原則等價(jià) 值基礎(chǔ)，有 必要從解釋論角度，研究民法典預(yù)約合同的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)“合意的強(qiáng)調(diào)、共 同的意志拘束和要約承 諾的協(xié)調(diào)”[2]。

一、預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

盡管有將預(yù)約與預(yù)約合同區(qū)分，認(rèn)為兩者顯著區(qū)別在于法律效果不同[3]。然而大多數(shù)學(xué)者也并未區(qū)分二者，認(rèn)為預(yù)約與預(yù) 約 合同 都 指 向 合同，兩者為同樣的意思①。從立法技術(shù)看，預(yù)約常作動(dòng)詞使 用，預(yù)約合同則以偏 正結(jié)構(gòu)表述 ，更符合表達(dá)習(xí) 慣。拉倫 茨曾提出 以 解釋來(lái) 探 求 法律文字的意義[4]。解釋我國(guó)《民法典》第 495 條，可以看出我國(guó)《民法典》預(yù)約合同的 認(rèn)定標(biāo) 準(zhǔn) 有 合意性和明確性兩點(diǎn)，與本約不同，具有其特色。

（一）合意性：指向?qū)?lái) 一定期限內(nèi)訂立本約

預(yù)約合同 的 合 意 性 表 明 的 是 訂 立 預(yù) 約合同的目的，當(dāng)事 人只有 以訂立本約為目的，簽訂 的才是預(yù)約合同，在一定期限內(nèi)訂立本約則表明預(yù)約合同當(dāng)事人訂立本約的誠(chéng)意，防止惡意磋商。學(xué)理上普遍認(rèn)為，預(yù)約合同作為與本約相對(duì)的概念，預(yù)約的認(rèn)定以探求當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)約的存在屬于交易中的例外情形[5]。“預(yù)約，也叫預(yù)備合同或合同預(yù)約”[6]，作為預(yù)備性合同，約定在將來(lái) 的一定期限內(nèi)，訂立 本 約 為 目的。由于某些法律的或者事實(shí)的障礙，造成無(wú)法及時(shí)訂立本約合同，為了鞏固階段性的成果，可以采用預(yù)約的方式，以此來(lái)約束當(dāng)事人在將來(lái)的一定期限內(nèi)，履行訂立本約的義務(wù)②。“區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是，看是否需要另外訂立合同才能實(shí)現(xiàn)目的”[7]。對(duì)預(yù)約的當(dāng)事人而言，其在反復(fù)談判和磋商后，就進(jìn)一步簽訂本約而達(dá)成一致的意見，體現(xiàn)了其對(duì)現(xiàn)有成果及今后的預(yù)期，在協(xié)商一致后訂立本約進(jìn)行的安排。當(dāng)事人通過(guò)預(yù)先的約定，同意在將來(lái)的一定期限內(nèi)訂立合同，這是預(yù)約合同區(qū)別于本約的關(guān)鍵 點(diǎn)，是其 具 有 獨(dú) 立 法 律 地 位 的 依據(jù)。預(yù)約與本約是手段與目的關(guān)系[8]。預(yù)約合同要區(qū)分于附條件、附期 限的本約，后者本約已經(jīng)成立，但只有等條件成就、期限 到來(lái)的時(shí)候才能生效。而前者預(yù)約合同的情況下，本約并沒(méi)有成立，當(dāng)事人只是達(dá)成了將來(lái)訂立本約的協(xié)議。有學(xué)者指出，繼續(xù)磋商簽訂本約的合意形成 獨(dú)立于本約的新合 同[9]。 例 如 當(dāng)事 人 之 間約定，在簽訂合同之后的 1 個(gè)月內(nèi)，再訂立協(xié)議 ，此時(shí)的 約定不同于要約、要約邀請(qǐng)或 者承諾 ，而是通過(guò)合同方 式來(lái)固定前期的談判結(jié)果，同時(shí)以此合同為依據(jù)，確定今后再行協(xié)商訂立合同的意思表示，這正是預(yù)約合同獨(dú)立存在的根本理由。

（二）明確性：要求包含 合同的必要條款

除了需要體現(xiàn)出當(dāng)事人通過(guò)約定方式的合意性特征外，預(yù)約合同在內(nèi)容上具有明確性特征，除遵循一般合同的內(nèi)容要求外，還有其自身特點(diǎn)。我國(guó)《民法典》新增預(yù)約合同制度，預(yù)約合同既然規(guī)定在通則部分一般規(guī)定中，則需要滿足合同的一般要件，合同成立要遵循要約、承諾的一 般 規(guī) 則，符合 我國(guó)《民 法 典》第 472 條 關(guān) 于要約內(nèi)容具體明確的界定標(biāo)準(zhǔn)及其效力。在內(nèi)容明確具體的含義理解方面，目前是有分歧的。主要的問(wèn)題包括以什么標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判預(yù)約合同的必要條款？預(yù)約合同的內(nèi)容明確性要求是否弱于本約？預(yù)約合同與本約發(fā)生疑義時(shí)，是從本約還是從預(yù)約？

學(xué)者對(duì)預(yù)約必要條款的看法不一，有主張加上訂立本約意思表示的，也有主張預(yù)約合同相對(duì)明確，其余由合同解釋來(lái)補(bǔ)全的③。史尚寬先生將契約分為必要與非必要之點(diǎn)，提出對(duì)非必要之點(diǎn)可以推定契約成立的觀點(diǎn)[10]。日本法院曾裁決認(rèn)可關(guān)于替代履行的初步合同[11]。如果當(dāng)事人之間約定的是“考慮”在今后的一定期限內(nèi)，與對(duì)方磋商訂立 合同的事宜，由于“考慮”一詞，并不具備表示內(nèi)容的明確性，因此無(wú)法推定出訂立本約的意思，則不能 認(rèn) 定為預(yù) 約 合同。 從 法 律的規(guī) 定看，按照 我國(guó) 2009 年《合同法司法解釋（二）》第1條，合同成立的要素中，需要確定的要素一般包括：當(dāng)事 人的姓 名或者名 稱、標(biāo)的、數(shù) 量，此處沒(méi)有明確列舉價(jià)格在內(nèi)。而依據(jù) 1980 年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 第 14 條關(guān)于合同的發(fā)價(jià)應(yīng)具體明確的規(guī)定，十分明確的發(fā)價(jià)包括了貨物及其數(shù)量、價(jià)格或者明確數(shù)量、價(jià)格的方法。合同標(biāo)的包括商品和服務(wù)，價(jià)款雖然沒(méi)有在前述司法解釋中 列舉，但 其是否 應(yīng) 為預(yù)約 合 同的必備 條款，仍有探討價(jià)值，尤其對(duì)買賣合同而言，價(jià)款的多少是買賣雙方做出意思表示的重要考慮因素。如對(duì)履行的時(shí)間、地點(diǎn)、付款方式及數(shù)量等，預(yù)約合同沒(méi)有 約定的 ，可以依據(jù)補(bǔ)充規(guī)則 ，首 先尊重合同自由，遵循當(dāng) 事人內(nèi)心的本意，其 次 依 據(jù) 合同的解釋原理，由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商、談判，在遵循契約自由與鼓勵(lì)交易原則之間尋求平衡。從我國(guó)《民法典》第 472 條要約的構(gòu)成條件看，解釋價(jià)款等內(nèi)容缺失時(shí)是否會(huì)影響要約內(nèi)容的具體確定，應(yīng)從社會(huì)一般人能夠理解的水平出發(fā)，探求真實(shí)的含義，判斷是否會(huì)影響到合同的成立。如果根據(jù)預(yù)約合同的要約含義 ，能夠合情、合理 地 推導(dǎo)出受要約人一旦承諾，要約人就要受要約的意思表示約束，此時(shí)主張預(yù)約合同成立的當(dāng)事人有說(shuō)理義務(wù)。

有學(xué)者指 出，預(yù)約 合 同 的 內(nèi) 容 明確性 ，要 弱于本約，這也是德國(guó)聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見[12]。但也有學(xué)者分析德國(guó)預(yù)約制度，提出合同的約定具有完整性，預(yù)約低于本約的內(nèi)容確 定 性 ，并無(wú)足夠的說(shuō)服力[13]。由于預(yù)約合同并沒(méi)有具體確定當(dāng)事人的債權(quán)與債務(wù)關(guān)系，而如果其規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，則可能被認(rèn)為是“名為預(yù)約、實(shí)為本 約”，影響預(yù) 約的獨(dú)立地位，與本約相沖 突 ，這體現(xiàn)在我國(guó) 2003 年 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買 賣合同糾紛案件 適 用法律 若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣合同的司法解釋》）的第 5 條。如果合同的當(dāng)事人約定的內(nèi)容具體、明確，且明確約定今后將訂立本約 ，但是在此約定之后，實(shí)際上并未再訂立本約，此時(shí)能否 以文義判斷而定性為預(yù)約合同？換言之，在合同條款約定不明確時(shí)，對(duì)疑約是認(rèn)定為預(yù)約，亦或是本約，有主觀、客觀不同的解釋觀點(diǎn)。王澤鑒先生提出客觀解釋論，主張 在意思不 明或有 爭(zhēng)執(zhí)時(shí) ，要 通觀契約 的全體 內(nèi)容來(lái)確定，沒(méi)有另 行 訂約必 要的，應(yīng)認(rèn)定為本約[14]。從合同內(nèi)容是否明確具體出發(fā)，認(rèn)為通過(guò)合同條款，難以查明合同性質(zhì)時(shí)，應(yīng)依據(jù)客觀解釋，推定主觀表 示不明確時(shí)，疑約應(yīng)認(rèn)定為本約④。崔建遠(yuǎn)教授進(jìn)一步補(bǔ)充，認(rèn)為從合同的性質(zhì)看，疑約應(yīng) 定性為本約，但列舉了一些例外情況，例如當(dāng)事人明確約定即使具有本約的主要條件，或者 將來(lái)并未訂立本 約，仍約定 為預(yù)約的，從其約定。再如預(yù)約雖規(guī)定了合同的主要條款，但由于對(duì)付款、擔(dān)保方式等未達(dá)成協(xié)議，或者發(fā)生情勢(shì)變更后未達(dá)成協(xié)議，致使本約未簽訂的，此時(shí)應(yīng)界定為預(yù)約合同 ，而不能依據(jù)條款 內(nèi)容的完備，定性為本約[15]。與之相對(duì)，主觀解釋論者從合同拘束力理論出發(fā)，論證預(yù)約合同的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的合意。合 同當(dāng)事人作為理性 經(jīng)濟(jì)人 ，享有合同交易的自 由，應(yīng)以主觀上探求當(dāng)事人真意的辦法，對(duì)定性有疑問(wèn)的應(yīng)界定為預(yù)約而排除本約[16]。在筆者看來(lái)，客觀解釋論更利于對(duì)疑約的解釋，也便于實(shí)際操作，保護(hù)交易安全。判斷預(yù)約與本約的差別時(shí)，一方面不能單看合同條款的文字表述，而 應(yīng)回到具 體合意目的考察；另 一方面 ，認(rèn)定的關(guān)鍵依據(jù)在 于：當(dāng)事 人的訂 約 行為是為了今后請(qǐng)求對(duì)方與之簽訂本約，還是請(qǐng)求對(duì)方進(jìn)行對(duì)待給付等行為。如為前者，則判斷疑約從預(yù)約，如為后者，則判斷疑約從本約，而這些正是通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容是否具體明確的客觀解釋得出的結(jié)論。

二、預(yù)約合 同的表現(xiàn)形式

從我國(guó)《民法典》第 495 條規(guī)定看，采取了概括加列舉的模式，列舉了預(yù)約合同這種階段性文件的部分表現(xiàn)形式 ，如認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)定書，并在其后加上了“等”字，以應(yīng)對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的新型預(yù)約合同形式。由于預(yù)約合同在日常生活中的廣泛應(yīng) 用，對(duì)其表 現(xiàn)形式中 ，比較 有 爭(zhēng) 議 的 意向書、備忘錄、框架協(xié)議，有進(jìn) 一步探討的必要。筆者主張，以上 3 種形式是我國(guó)《民法典》有意從預(yù)約合同的規(guī)定中排除的，這不是依據(jù)上述 3 種表現(xiàn)形式的字面含義，而是依據(jù)前述預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從內(nèi)容上作出的對(duì)表現(xiàn)形式的判斷，也是以立法方式作出的對(duì)社會(huì)實(shí)踐的行為引導(dǎo)，更有利于減少?zèng)_突，維護(hù)交易安全。

（一）排除意 向書、備忘錄形式的 原因分析

與 2012 年《買賣合同司法解釋》第 2 條以及此 前《民法典草案合同 編（二審稿）》第 287 條 相比，我國(guó)《民 法典》預(yù)約合同表現(xiàn)形式的列舉中，沒(méi) 有意向書、備忘錄，究竟是有 意刪除還 是 包 括在“等”字的表述之內(nèi)？換言之，意向書、備忘錄能否成為其表現(xiàn)形式？此前是有爭(zhēng)議的，而從我國(guó)《民法典》的規(guī)定看 ，沒(méi)有列舉上述兩者 形式，表明對(duì)意向書、備忘錄的形式是持否定態(tài)度的。上述兩種形式中，學(xué)術(shù)界對(duì)意向書的定性問(wèn)題，爭(zhēng)議觀點(diǎn)更多。有學(xué)者主張區(qū)分意向書的程序性與實(shí)體性條款，認(rèn)為預(yù)約是種特殊的意向書[17]。有學(xué)者主張意向書一般認(rèn)為是預(yù)約，要視其是否含有明確的意思表示或合意而定[18]。有學(xué)者根據(jù)談判階段的不同需求，有偏好地選擇正式或者非正式拘束力的意向書[19]。有學(xué)者在分析英美法律后指出，需要視意向書所載意思表示的真實(shí)情況而定其法律效力 ，要考察其條款和語(yǔ) 境 ，是否對(duì) 當(dāng)事人有法律拘束力來(lái)確定其性質(zhì)，是本約還是預(yù)約，抑或是無(wú)法律拘束力的文件[20]。要視文本是否包括合同要素和當(dāng) 事人的約定來(lái)確 定是否為預(yù)約[21]。有學(xué)者反對(duì)指出，將意向書排除在預(yù)約合同之外，符合商業(yè)實(shí)踐需要[22]。在筆者看來(lái)，盡管有學(xué)者區(qū)分意向書的拘束力，司法實(shí)踐中，在2007 年，仲某訴上海某房地產(chǎn)公 司的合同 糾紛案⑤，法院認(rèn)為當(dāng)事人在意向書中達(dá)成的擬購(gòu)買商鋪的面積、價(jià)款、時(shí)間等條款明確清晰，表明已經(jīng)就購(gòu)買商鋪的主要內(nèi)容達(dá)成意思表示一致，從而認(rèn)定意向書為預(yù)約合同。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，對(duì)法律規(guī)定的精細(xì)化規(guī)定要求更高，從意向書與預(yù)約合同的本質(zhì)區(qū)分角度，以立法形式否定意向書作為預(yù)約合同的表現(xiàn)形式，更有利于統(tǒng)一司法裁判的尺度，有利于商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人利用不同形式的書面文件，達(dá)成自己想要的談判結(jié)果。

意向書一般被認(rèn)為是以書面的形式，在達(dá)成正式協(xié)議之前，訂立的初步意愿的材料。在此種書面文件中，當(dāng)事人可以保留其各自的主觀意圖，不強(qiáng)求達(dá)成合意，因此也被廣泛應(yīng)用于商務(wù)洽談的場(chǎng)合。當(dāng)事人往往在意向書中約定，意向書不具有法律拘束力或不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容，這都與預(yù)約合同要在將來(lái)訂立本約達(dá)成合意，強(qiáng)調(diào)鞏固前期合意效果，是有差異的。如果將意向書直接列舉成預(yù)約合同，容易對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生不利影響，導(dǎo)致部分法官會(huì)將一些以意向書形式訂立的書面文件，直接裁判為預(yù)約，從而誤導(dǎo)法官的判斷。意向書內(nèi)容上進(jìn)一步磋商的約定并不以訂立本約為目的，也不要求確定合同的必要條款，除此之外，在承擔(dān)責(zé)任方面，意向書也與預(yù)約合同不同。當(dāng)事人訂立意向書以后，會(huì)產(chǎn)生繼續(xù)磋商訂立合同的合理的信賴義務(wù)，當(dāng)事人一旦違反意向書的約定，需要就此給對(duì)方帶來(lái)的損失，負(fù)締約過(guò)失責(zé)任。預(yù)約合同的當(dāng)事人由于具有訂立本約的意愿，就要受其意思表示的約束，這種法律上的拘束力導(dǎo)致的是預(yù)約合同的違約責(zé)任，而非僅僅承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。由于上述性質(zhì)的差異，意向書形式應(yīng)予以排除。至于備忘錄在內(nèi)容方面缺乏將來(lái)訂立本約的明確性規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的約束力更弱于意向書，缺乏具體的法律規(guī)制來(lái)調(diào)整。如果將備忘錄解釋為預(yù)約合同，將要如前所述滿足預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這有違當(dāng)事人簽訂備忘錄時(shí)所達(dá)成的后期磋商和相對(duì)寬松的法律約束力的意愿，因此將備忘錄一并從預(yù)約合同的表現(xiàn)形式中去除，更體現(xiàn)出對(duì)交易實(shí)踐中當(dāng)事人意愿的尊重，也有利于法律上統(tǒng)一對(duì)預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律效果的規(guī)定。

（二）排除框架合同形 式的原因分析

框架合同是為長(zhǎng)期性合同所提供的合同基本架構(gòu)、條件等[23]。當(dāng)事人簽訂框架合同，有的是為了鞏固交易中形成的長(zhǎng)期而穩(wěn)定的交易關(guān)系，當(dāng)事人就后續(xù)合作的主要內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致，只需要就個(gè)別問(wèn)題再行協(xié)商，也有的是由于后期個(gè)別協(xié)議情況復(fù)雜 ，無(wú) 法在訂立框架合 同時(shí)，進(jìn) 行具體細(xì)化其規(guī)定?？蚣芎贤堑聡?guó)司法審判實(shí)踐所創(chuàng)設(shè)，盡管其 1898 年《德 國(guó)民法典》并沒(méi) 有 規(guī)定，德國(guó)法院最早在 1912 年鮮花供給案中確立，“以事先訂立的總合同和事后依該總合同訂立的個(gè)別協(xié)議的結(jié)合為基礎(chǔ)”[24]。在該案中曾將事先訂立的總合同框架視為預(yù)約，后來(lái)隨實(shí)踐發(fā)展，逐漸將預(yù)約合同與框架合同區(qū)分開來(lái)。預(yù)約與框架合同能否重合方面，有學(xué)者給出了肯定的答案[25]。然而，在筆 者看來(lái) ，無(wú)論是預(yù)約合同還 是框架合同，都利于當(dāng)事人通過(guò)固定某些長(zhǎng)期形成并被當(dāng)事人所認(rèn)可的合同基本條款，體現(xiàn)出遵循合同自由，穩(wěn)定交易成果和 相互關(guān)系，減少 未 來(lái)交易 成本的特點(diǎn)。根據(jù)是否需要在將來(lái)的合同中，添補(bǔ)具體的合同內(nèi)容，區(qū)分了框架合同與個(gè)別合同。至于框架合同的規(guī)定，如果與個(gè)別合同規(guī)定不符的，此時(shí)按照 合同變更的原理，推 定 以 后 簽 訂 的個(gè)別合同來(lái)確定合同的條款、管轄等內(nèi)容。由于框架合同并不承諾在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立本約，而只是在一定的框架內(nèi)，當(dāng)事人通過(guò)再協(xié)商的方式 ，訂立個(gè)別合同；有些 框架合 同也僅含有訂立個(gè) 別合同的部分內(nèi) 容。由 于 兩 者 訂 立 的 目的 差異，導(dǎo)致結(jié)果更不相同。對(duì)預(yù)約合同而言，一旦本約成立，那么其目的 就已經(jīng)達(dá)成，而框 架合同并不會(huì)因?yàn)楹笃谟喠ⅲ踔谅男袀€(gè)別合同而終止效力。因長(zhǎng)期合作的需要，框架合同具有長(zhǎng)期持續(xù)性，除非當(dāng)事人之間 就 框架 合 同 條款進(jìn) 行 了變更、撤銷、解除等。一般而言，一個(gè)預(yù)約合同對(duì)應(yīng)一個(gè)本約；而框架合同由于具有持續(xù)性特征，往往一個(gè)框架合同之下，會(huì)簽訂數(shù)個(gè)有關(guān)的個(gè)別合同。預(yù)約合同首次規(guī)定在我國(guó)《民法典》中，要滿足合同的內(nèi)容明確性要求，而框架合同由于是當(dāng)事人就 將來(lái)要訂立合同的一般特征所達(dá)成 的協(xié)議 ，比如當(dāng)事 人達(dá)成戰(zhàn) 略合作協(xié)議，約定 一方在今后的 3 年內(nèi)，為對(duì)方提供不低于 10 億元的貸款。此時(shí)由于只是為后期可能簽訂的個(gè)別合同構(gòu)建框架、基礎(chǔ)，為后期簽訂合同做準(zhǔn)備，因此框架合同的內(nèi)容明確性要求要低于預(yù)約合同。如果今后就此貸款的具體使用途徑、執(zhí)行結(jié)果等達(dá)成個(gè)別協(xié)議，則按照個(gè)別協(xié)議的規(guī)定來(lái)處理。在違約責(zé)任方面，如果違反了預(yù)約合同，按照我國(guó)《民法典》第 495 條第 2 款，違 約方 應(yīng) 負(fù)預(yù)約合 同的違約責(zé)任；而如果違反 了框架合同，在符合 條 件 的情況下，違約方應(yīng)負(fù)締約過(guò)失的責(zé)任。

三、預(yù)約合同的違約 責(zé)任

盡管我國(guó)《民法典》第 495 條第 2 款規(guī)定了預(yù)約合同的 法律效力，對(duì)于違反 預(yù)約合 同的，對(duì) 方“可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任”。由于該款規(guī)定過(guò)于抽象，需要結(jié)合合同編第 8 章第 577條違約責(zé)任的規(guī)定。按照前述第 577 條，前述預(yù)約合同的法律效力也應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定。在這其中，爭(zhēng)論較 大的為預(yù) 約合同違約時(shí)，能否要求繼續(xù)履行？如何計(jì)算賠償損失的責(zé)任？這些問(wèn)題直接關(guān)系到認(rèn)定預(yù)約 合同的違 約 責(zé) 任 ，并給予救濟(jì)。筆者同意應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)的觀點(diǎn)，主張預(yù)約合同的違約責(zé)任包括繼續(xù)履行在內(nèi)；預(yù)約合同強(qiáng)調(diào)的是其自身的履行利益，在計(jì)算賠 償損失 的 責(zé)任時(shí)，不包括本約的可得利益損失 ，但可以 包括機(jī)會(huì)損失。具體理由分述如下：

（一）采取應(yīng) 當(dāng)締約說(shuō) ，可以要求繼續(xù)履行

在預(yù)約合同的法律 效力方面，有 4 種爭(zhēng)論較大的學(xué)說(shuō)，其中又以實(shí)際履行說(shuō)和善意磋商說(shuō)之間的爭(zhēng)論最大。這 4 種學(xué)說(shuō)分別是：

1.應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)，又稱實(shí)際履行說(shuō)，這也是大部分學(xué)者主張的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)主張當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著誠(chéng)信的原則，按照預(yù)約時(shí)的約定，訂立 本約，即使磋商不成，也應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約并 實(shí)際履 行。按照內(nèi)容 的 確 定 性 與 否 ，又 區(qū) 分 為 全 部 強(qiáng) 制 履 行 、部 分強(qiáng)制履 行、主客觀條件不同的 強(qiáng)制履行等學(xué)說(shuō)。王澤鑒先生主 張全部強(qiáng)制履行說(shuō)，認(rèn) 為預(yù)約的債務(wù)人有訂立本約的義務(wù)[26]。王利明教授也主張“當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)”[27]。劉承韙教授主張部分強(qiáng)制履行說(shuō)，他對(duì) 預(yù)約效力 區(qū) 分 3 個(gè) 層次，只有完整預(yù)約才采取強(qiáng)制締約說(shuō)[28]。

2.視為本約說(shuō)。主張按照預(yù)約的必備條款而定，如果預(yù)約已經(jīng)具備本約的基本條款，則無(wú)需訂立預(yù)約而應(yīng)直接視為本約。這種主張見于 2003年《商品房買賣合同的司法解釋》第 5 條主張的“名為預(yù)約、實(shí)為本約”。王澤鑒教授在其《債法原理》一書中，持有此種觀點(diǎn)[29]。也有學(xué)者反對(duì)直接認(rèn)定為本約，而是主張按照主觀解釋論，疑約從“預(yù)”而不從“本”[30]。

3.內(nèi)容決定說(shuō)。這是通過(guò)預(yù)約合同的內(nèi)容，來(lái)確定其效力。如果預(yù)約合同具備了本約合同的必要條款或者主要條款，則在法律效力上，應(yīng)該認(rèn)定預(yù)約合同為應(yīng)當(dāng)締約，反之則只是必須磋商。韓強(qiáng)教授以房屋買賣合同的買賣雙方各自的利益分析為例，認(rèn)為在買方市場(chǎng)情況下，必須磋商說(shuō)更利于維護(hù)買方消費(fèi)者的利益，必須締約說(shuō)更利于維護(hù)賣方的利益。韓強(qiáng)教授主張根據(jù)預(yù)約合同的條款決定，如果預(yù)約不包括本約的主要條款，則為必須磋商說(shuō)，反之則為應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)[31]。

4.善意磋商說(shuō)，又稱必須磋商說(shuō)。主張當(dāng)事人為訂立本約而負(fù)有善意磋商的義務(wù)，至于磋商后的結(jié)果，能否按照預(yù)約的約定而訂立本約，則在所不問(wèn)。有學(xué)者認(rèn)為，必須磋商說(shuō)強(qiáng)調(diào)描述過(guò)程，應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)強(qiáng)調(diào)結(jié)果，兩者無(wú)根本區(qū)別[32]。也有學(xué)者在對(duì)預(yù)約學(xué)說(shuō)提出解構(gòu)與重構(gòu)時(shí)，認(rèn)為預(yù)約并非旨在強(qiáng)制締約，否則將扭曲商業(yè)實(shí)踐[33]。區(qū)分主客觀條件不同，認(rèn)為本約、預(yù)約之間的核心區(qū)別在于，即便為已決事項(xiàng)，也應(yīng)賦予當(dāng)事人在最終訂立本約時(shí)根據(jù)客觀情勢(shì)再行磋商或者修正。

對(duì)于以上 4 種學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為，由于預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是以約定在將來(lái)一定期限內(nèi)簽訂本約為目的，因此如果要求繼續(xù)履行，那么當(dāng)事人之間則必須簽訂本約。作為約束當(dāng)事人的本約，顯然也應(yīng)遵循行為人的自由與自主的意愿，這就與依據(jù)違約責(zé)任形態(tài)中含有的強(qiáng)制履行，來(lái)強(qiáng)迫當(dāng)事人簽訂本約，存在一定的矛盾。事實(shí)上，不能強(qiáng)制締約，而要考察是否適合繼續(xù)履行及其效果而定。如果從訴的類型來(lái)看，有確認(rèn)、給付和變更之訴，法院不能強(qiáng)迫預(yù)約合同的繼續(xù)履行，不能以訂立本約來(lái)強(qiáng)迫履行預(yù)約，這不同于賠禮道歉的規(guī)定。例如，在當(dāng)事人一方不賠禮道歉時(shí)，對(duì)方可以采取登報(bào)聲明等方式進(jìn)行替代履行。對(duì)于預(yù)約合同，不能采取直接裁判的方式而要求當(dāng)事人成立本約。

如果采用視為本約說(shuō)，那么間接地否認(rèn)了預(yù)約合同獨(dú)立存在的意義。如果采取內(nèi)容決定說(shuō)，那么由于合同的必備條款本身就因?yàn)楹贤N類的不同而不同，例如在買賣合同中，如果明確了當(dāng)事人的姓名或者名稱、合同的標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款，即可滿足其主要條款。如果就按此規(guī)定要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)締約，則有違當(dāng)事人的意思自治的真意，因?yàn)椴⒉荒芘懦?dāng)事人需要為此進(jìn)行進(jìn)一步善意磋商的權(quán)利。善意磋商說(shuō)與應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)相比，在預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)方面的規(guī)定不同，前者不要求當(dāng)事人訂立本約，而后者主張既然預(yù)約是為訂立本約，當(dāng)事人又就此進(jìn)行善意磋商，那么預(yù)約合同的當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)在磋商后，訂立本約，至于履行的程度等則區(qū)分主客觀條件不同而決定。

我國(guó)《民法典》第 495 條沒(méi)有具體說(shuō) 明預(yù)約合同的法律效力，這與其本身的復(fù)雜性有關(guān)，反映出合同訂立的意志論與自由論之爭(zhēng)，要平衡尊重當(dāng)事人締約的自由與選擇訂約的意志之間的關(guān)系。如在涉及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的合同訂立前磋商階段，正如有學(xué)者指出，這是信息交換發(fā)生的時(shí)期，這將在一方面允許特許權(quán)人選擇最佳合作伙伴，委托其有關(guān)可特許經(jīng)營(yíng)概念的秘密，另一方面允許潛在受益人 （在本協(xié)議簽署時(shí)的受益人）檢查其可靠性、收益性和他們將要加入的特許經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)的準(zhǔn)確性，評(píng)估他們是否可以在實(shí)質(zhì)上和專業(yè)上滿足授權(quán)方的要求等[34]。在理解其選擇權(quán)的重要性時(shí)，有學(xué)者總結(jié)了兩種理論?！捌渲幸环N理論可以追溯到功利主義者那里，認(rèn)為法律強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)合同以便最大可能滿足人們的偏好。尊重合同當(dāng)事人的選擇就是因?yàn)樗鼈兘沂玖诉@種偏好。另一種合同理論可以追溯到康德和黑格爾，認(rèn)為選擇事關(guān)重大，就是因?yàn)樗鼈兪亲杂珊妥灾蔚谋硎尽：贤哂芯惺κ且驗(yàn)?，它是自由的必要結(jié)果”[35]。合同本身是就意思表示而達(dá)成一致的產(chǎn)物，不能為了訂立本約的目的而強(qiáng)迫當(dāng)事人的意志與行為的自由。然而，如果預(yù)約合同訂立后，僅僅對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生善意磋商的義務(wù)，則有違其預(yù)定將來(lái)成立本約的初衷，因此，筆者更認(rèn)同應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)的觀點(diǎn)，在訂立預(yù)約合同之后，當(dāng)事人有義務(wù)在將來(lái)訂立本約，除非有導(dǎo)致主觀或者客觀的履行不能的因素。行為人既然已經(jīng)承認(rèn)預(yù)約合同獨(dú)立的法律地位，就要信守當(dāng)初的承諾，本著合理的信賴?yán)妫炗啽炯s合同，而不使預(yù)約的目的落空。

（二）機(jī)會(huì)損失可獲 賠 償，但 排除本約的 可得利益損失

在司法實(shí)踐中，從公告案例、典型案例等公布的 22 個(gè)法律文書來(lái)分析，在法院審判中，有裁判預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)履行、應(yīng)當(dāng)磋商、視為本約等各種裁判思路。根據(jù)審判的不同路徑思路，法院在 裁判結(jié)果方 面，有 實(shí) 際 履行、解 除合同、返 還定金、返還預(yù) 付款 、賠償本 約的履行利 益 、賠償信賴?yán)娴膿p失等諸多結(jié)果。例如，在預(yù)約合同糾紛 案件中，最高人民法 院公報(bào)（以下簡(jiǎn)稱”公報(bào)“）曾先后發(fā)布 5 個(gè)典型案例⑥，其中除俞財(cái)新案之外的 4 個(gè)案例中，法官都在裁判中主張，預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)信磋商的義務(wù)，但對(duì)于當(dāng)事人是否返還定金，是否酌情賠償信賴?yán)娴膿p失，是否需要賠償機(jī)會(huì)利益損失等主張各有不同。

最早判決預(yù)約合同的是 2005 年戴某案，該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是當(dāng)事人戴某因滿意樣品房，在磋商時(shí)對(duì)房產(chǎn)公司提出的“樣板房?jī)H供參考”存有異議，與房產(chǎn)公司磋商不成，沒(méi)有訂立本約，是否需要負(fù)擔(dān)違約責(zé)任？經(jīng)二審終審，法院認(rèn)定依照公平、誠(chéng)信的原則，預(yù)約合同當(dāng)事人具有誠(chéng)信磋商義務(wù)，以達(dá)成本約。只有在當(dāng)事人明確具有可以歸責(zé)于自身的原因，造成簽訂本約不成的后果，才會(huì)因此而承擔(dān)本約簽約不成的違約責(zé)任。2007年仲某案，法院認(rèn)定該公司在沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證的情況下，與購(gòu)房者仲某訂立的商鋪認(rèn)購(gòu)意向書為預(yù)約合同，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生依據(jù)誠(chéng)信原則，將來(lái)磋商以達(dá)成本約的義務(wù)，因房產(chǎn)公司違反意向書規(guī)定的義務(wù)，將房屋出售給他人，造成與仲某要求就本約 合同磋商、談判、繼續(xù)履行的目的落空，房產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，包括賠償信賴?yán)娴膿p失，酌情賠償可得利益的損失，但不超過(guò)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見違約可能的損失，二審法院認(rèn) 為預(yù)約合同與本約 合 同 有 法 律 性 質(zhì)的差異，因此對(duì)上訴人仲某主張的完全差價(jià)賠償予以駁回。2010 年張某案，法院雖然沒(méi)有在審理中直接援引前述 2003 年 《商品房買賣合同的司法解釋》第 5 條 ，然而其審判理由包 括 當(dāng) 事人 訂立認(rèn)購(gòu)書時(shí)，由于標(biāo)的物商品房還在規(guī)劃中，尚未施工，被告開發(fā)商還沒(méi)有獲得商品房的預(yù)售許可，雖然已經(jīng)與原告 訂立預(yù) 訂單，就房屋的 買 賣達(dá)成一致 ，但由于欠缺交房、辦證的期限 規(guī) 定 以及違約責(zé)任約定等直接影響合同效力的條款，因此上述未決條款需要在訂立正式的買賣合同時(shí)，再行商量。法院在該案中，認(rèn)定預(yù)訂單是預(yù)約合同，并判決被告負(fù)擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由于該案新建商品房和拆遷安置有新的強(qiáng)制性規(guī)定，原告張某認(rèn)購(gòu)書上注明的房號(hào)已經(jīng)安置給他人，開發(fā)商存在交付不能的情況，原告相應(yīng)地喪失了與他人另行訂立合同的機(jī)會(huì)，因此法院在判決開發(fā)商承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任時(shí)，加上了機(jī)會(huì)損失的賠償。2010 年俞某案，二審法院審理后維持了一審法院的判決，法院認(rèn)為，《商鋪認(rèn)購(gòu)書》盡管有部分內(nèi)容欠缺，但約定了商品房買賣合同的核心條款，又明確約定在一方獲得商品房的預(yù)售許可證之后，另行訂 立商品房 的買賣合同，該 認(rèn) 購(gòu)書應(yīng)定性為預(yù)約合同。在該案的預(yù)約合同解除后，判決被告返還原告俞某交付的訂金及其利息。由于俞某以 案外人違約為由，主 張 行 使 不 安 抗 辯權(quán)，違背了合同的相對(duì)性原則，原告違約在先，故不得請(qǐng)求對(duì)方支付違約金。2013 年成都訊捷案，法院將《購(gòu)房協(xié)議書》的性質(zhì)認(rèn)定為預(yù)約，然而將四 川某實(shí) 業(yè)公司的交房行為沒(méi)有當(dāng)作 預(yù)約合 同的履行，而作為原被告之間成立本約的房屋買賣關(guān)系的交付，據(jù)此裁判 原審法院認(rèn)定《購(gòu) 房 協(xié)議書》為本約合同的理由 不對(duì)，但 得出雙方 之間成立房屋買賣法律關(guān)系的結(jié)論正確。至于在履行過(guò)程中，對(duì)方是否存在違約及如何進(jìn)行違約救濟(jì)，法院 判決 中沒(méi)有 指出，而是要當(dāng)事人“自 行 協(xié) 商或者另尋法律途徑解決?！惫P者認(rèn)為：

1.預(yù)約合同的獨(dú)立性決定了其賠償損失責(zé)任不同于本約的締約過(guò)失責(zé)任，后者強(qiáng)調(diào)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，而前者強(qiáng)調(diào)預(yù)約合同自身的履行利益。關(guān)于機(jī)會(huì)利益、可得利益的損失能否計(jì)入預(yù)約合同的損害賠償責(zé)任，的確存在爭(zhēng)議。比如，如前所述的公報(bào)案例中，仲某案在賠償信賴?yán)娴膿p失時(shí)，法院裁判對(duì)于機(jī)會(huì)利益的損失 ，可以酌情 賠償，在張某案中法院裁判的是全額賠償機(jī)會(huì)利益損 失，而在俞某案中，法院裁判認(rèn)定原 告 的違約在先，解除合同，被告返還訂金和利息。公報(bào)案例尚且存在差異，更不 用說(shuō)其他非典型 案例，比如在曹某案⑦中，法院在酌情裁判賠償信賴?yán)鏁r(shí)，判定不包括機(jī)會(huì)利益損失。法律處于一種不斷變化的狀態(tài)，而且是初步的契約原則不再擁有它曾經(jīng)擁有的權(quán)力[36]。

2.在違約責(zé)任的承擔(dān) 方式方面，包括強(qiáng)制實(shí)際履行、瑕疵擔(dān)保、賠償損失三大種類。在我國(guó)改革開放前，是以實(shí)際履行為原則，以金 錢賠償為例外，而當(dāng) 今則 以金錢賠償 為原則，以 實(shí)際履行為例外。韓世遠(yuǎn)教授分析了大陸法系德國(guó)、法國(guó)以及英美普通法的立法，認(rèn)為總體上損害賠償?shù)倪m用廣泛[37]。以損害賠償為基本的救濟(jì)方式，其提出了賠償損失與強(qiáng)制履行之間關(guān)系的范式轉(zhuǎn)換，認(rèn)為英國(guó)法、法國(guó)法、德國(guó)法是典型的“原則——例外”的“法律預(yù)設(shè)主義”，而中國(guó)法則屬于“債權(quán)人選擇主義”，韓教授進(jìn)一步解釋了中國(guó)法的范式，“以繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失為并列的救濟(jì)手段 ，以債權(quán) 人的選擇權(quán)為主導(dǎo) ，以法院 的 裁 量 權(quán) 為 輔 助 ， 靈 活 確 定 救 濟(jì) 手 段 （‘ 靈活——妥當(dāng)’規(guī)范范式）”[38]。梁慧星教授指出，從預(yù)約的性質(zhì)考慮，賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失，即賠償機(jī)會(huì)損失，不賠償可得利益的損失⑧?！昂贤ū举|(zhì)上就是對(duì)各種信賴的保護(hù)，合同履行利益賠償也可以看作是一種機(jī)會(huì)損失賠償”[39]。也有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)信賴?yán)?益損害賠償 作為期 望 利益損失損害賠 償?shù)奶娲鷷r(shí)，其目的是該裁 決 是‘不可分割的賠償’——將原告置于如果他沒(méi)有簽訂合同將會(huì)處于的地位”[40]。有學(xué)者在研究 O'Connell訴 Hay 案（Dunedin, A.48/82, 4 February 1983），引用丹寧勛爵的觀點(diǎn)，對(duì)于合同前的支出，可以要求利潤(rùn)損失或者浪費(fèi)的開支。如果原告主張浪費(fèi)開支，他就不受限于合同簽訂后發(fā)生的費(fèi)用。他還可以索賠合同前發(fā)生的費(fèi)用，只要這些費(fèi)用是雙方認(rèn)為在合同破裂時(shí)可能被浪費(fèi)掉的合理數(shù)額[41]。訂約就會(huì)有機(jī)會(huì)成本，如果當(dāng)事人之間簽訂了預(yù)約合同，那么其也將相應(yīng)地放棄與他人簽約的機(jī)會(huì)，如果不對(duì)這種基于信賴的機(jī)會(huì)利益損失進(jìn)行賠償，將有違公正，也與允諾禁反言原則相悖。

3.由于預(yù)約合同不同于本約，也就不可能要求賠償本約的可得利益損失，因?yàn)轭A(yù)約合同的當(dāng)事人也無(wú)法達(dá)到如同本約，視為達(dá)到履行利益一樣的結(jié)果。這體現(xiàn)出法律救濟(jì)的一般原則和限制，比如美國(guó)的霍金斯訴麥吉案，初審法院支持了原告迫不得已出售公司的損失和原告將來(lái)的利潤(rùn)損失。而上訴法院推翻了初審的裁判，認(rèn)定應(yīng)按照出售公司的損失來(lái)計(jì)算原告可以獲得的賠償。該案確定了有關(guān)法律救濟(jì)的一般原則和限制，并規(guī)定“在某一個(gè)公司業(yè)務(wù)因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人的違約行為而被迫出售的情況下，損失數(shù)額可以根據(jù)公司業(yè)務(wù)的價(jià)值確定，也可以根據(jù)公司在將來(lái)?yè)p失的利潤(rùn)確定。但在一般情況下，不能讓當(dāng)事人同時(shí)獲得兩方面的救濟(jì)”[42]。當(dāng)然，如果預(yù)約當(dāng)事人對(duì)于預(yù)約合同的違約責(zé)任，有事先明確約定的，則應(yīng)當(dāng)尊重其約定，否則將按照如上所述的法律規(guī)定來(lái)解釋和處理。

關(guān)于預(yù)約合同的溯源，有學(xué)者認(rèn)為，最早的預(yù)約源于羅馬法的防止當(dāng)事人毀約的定金制度[43]。也有學(xué)者認(rèn)為，羅馬法沒(méi)有預(yù)約合同觀念，在成文立法上，最先規(guī)定預(yù)約的是 1804 年的《拿破侖民法典》[44]。該法典第 1589 條和第 1590 條規(guī)定買賣預(yù)約可以轉(zhuǎn)化為買賣的條件，以定金方式達(dá)成買賣預(yù)約及解除的方法。關(guān)于預(yù)約合同的立法，還有《奧地利普通民法典》第 936 條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第 429 條、《日本民法典》第 556 條和《埃及民法典》第 101 條等。可見，預(yù)約合同并不是我國(guó)《民法典》的獨(dú)創(chuàng)。然而，由于預(yù)約合同在我國(guó)社會(huì)實(shí)踐中被大量采用，繼而催生了我國(guó)對(duì)其研究和立法的進(jìn)程。通過(guò)對(duì)我國(guó) 《民法典》第495 條的解讀可知，對(duì)預(yù)約合同性質(zhì)的認(rèn)定，將影響到對(duì)其表現(xiàn)形式的判斷，進(jìn)而影響到對(duì)其法律效力的評(píng)價(jià)。從最初的“合意產(chǎn)生債”的設(shè)計(jì)，到“應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)”主張預(yù)約合同的繼續(xù)履行，這不是限制當(dāng)事人的締約自由，而是尊重當(dāng)事人在締結(jié)預(yù)約合同時(shí)的意思自治，是對(duì)當(dāng)事人自主行為的規(guī)范，也為促進(jìn)交易 安全、維護(hù)市場(chǎng)的 誠(chéng)信秩序發(fā)揮積極作用。對(duì)于預(yù)約合同的研究不能僅局限在實(shí)體法商品房買賣合同方面，還可從同時(shí)履行抗辯權(quán)與預(yù)約合同的關(guān)系視角，對(duì)于實(shí)踐中產(chǎn)生的 預(yù)約掛號(hào)、預(yù)約旅游 、預(yù)約購(gòu)票等問(wèn)題 做 更精細(xì)化的研究。

注 釋：

① 關(guān)于預(yù)約和預(yù)約合同并無(wú)大的區(qū)別的觀點(diǎn)，王利明：“考慮到在實(shí)踐中‘預(yù)約’經(jīng)常作為動(dòng)詞使用，如預(yù)約購(gòu)房、預(yù)約租房、預(yù)約買賣等，為避免歧義，民法典合同編借鑒司法解釋的規(guī)定，采用‘預(yù)約合同’的提法不無(wú)道理?！眳⒁娡趵鳎骸睹穹ǖ浜贤幫▌t中的重大疑難問(wèn)題研究》，《云南社會(huì)科學(xué)》2020年第 1 期，第 80 頁(yè)。王利明：“當(dāng)然我也贊成預(yù)約就是合同的解釋，而且預(yù)約歷來(lái)就被解釋為合同。”參見王 利明：《民法典合 同 編 總 則 重 大 疑 難 問(wèn) 題》，https://civillaw.com.cn/zt/t/?id=36614#，2020-8-19。黃立：“預(yù)約系約定將來(lái)訂立一定契約（本約）之契約?！眳⒁婞S立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 49 頁(yè)。

② 關(guān)于預(yù)約的基本概念通說(shuō)，參見王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 318 頁(yè)；史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 12 頁(yè)；王澤鑒：《債法原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社 2013 年版，第 167-168 頁(yè)；王利明：《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002 年版，第 41頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第 5 版），法律出版社 2010年版，第 37 頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第 91-92 頁(yè)。

③ 關(guān)于預(yù)約合同必要條款的理解，學(xué)者觀點(diǎn)不統(tǒng)一。王利明教授認(rèn)為，“預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及未來(lái)訂立本約合同的意思表示這三個(gè)必備要素?！眳⒁娡趵鳎骸额A(yù)約合同若干問(wèn)題研究——我國(guó)司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)》，載 《法商研究》2014 年第 1 期，第 56-57 頁(yè)。史浩明副教授認(rèn)為，“商品房買賣預(yù)約合同至少應(yīng)當(dāng)具備標(biāo)的物房屋的基本情況（如房屋的數(shù)量、坐落位置、層次、大致面積等）及將來(lái)依預(yù)約簽訂本約的意思表示?！眳⒁娛泛泼?、程?。骸墩擃A(yù)約的法律效力及強(qiáng)制履行》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2013 年第 5 期，第 95 頁(yè)。陸青博士認(rèn)為：“如果預(yù)約內(nèi)容已經(jīng)相對(duì)明確，事實(shí)上合同其余部分的內(nèi)容往往可以通過(guò)合同解釋的方式進(jìn)行補(bǔ)全?！眳⒁婈懬啵骸丁促I賣合同司法解釋〉第 2 條評(píng)析》，載《法學(xué)家》2013 年第 3 期，第 114 頁(yè)。葉雄彪博士認(rèn)為：“只需要具備基本的當(dāng)事人、標(biāo)的和訂立本約的意思三項(xiàng)要素即可?！眳⒁娙~雄彪、梅夏英：《預(yù)約合同問(wèn)題研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2019 年 7 月，第 62 頁(yè)。

④ 客觀解釋論認(rèn)為“疑約從本”，是對(duì)當(dāng)事人主觀意思表示不明確情形下的法律推定。參見劉承韙：《預(yù)約合同層次論》，載《法學(xué)論壇》2013 年第 6 期，第 35-36 頁(yè)。該文主張，在預(yù)約與本約區(qū)分中：“直觀標(biāo)準(zhǔn)：內(nèi)容完整性?！薄昂诵臉?biāo)準(zhǔn): 立約目的?！薄岸档讟?biāo)準(zhǔn):‘疑約從本’”；參見王利明：《預(yù)約合同若干問(wèn)題研究——我國(guó)司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)》，載《法商研究》2014 年第 1 期，第 59 頁(yè)。“如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同?！痹撐挠^點(diǎn)引自陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司 2002 年版，第 108 頁(yè)。

⑤ 仲崇清與上海金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛上訴案（（2007）虹民三（民）初字第 14 號(hào)；（2007）滬二中民二（民）終字第 1125 號(hào)）。

⑥ 預(yù)約合同的 5 個(gè)典型公報(bào)案例參見（1）戴雪飛訴蘇州華新國(guó)際公司房屋買賣預(yù)約合同定金糾紛案（戴雪飛案），載于《最高人民法院公報(bào)》2006 年第8 期；（2）仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案（仲崇清案），載于《最高人民法院公報(bào)》2008 年第 4 期；（3）俞財(cái)新與福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣（預(yù)約）合同糾紛案（俞財(cái)新案），載于《最高人民法院公報(bào)》2011 年第 8 期；（4） 張勵(lì)訴徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案 （張勵(lì)案），載于《最高人民法院公報(bào)》2012 年第 11 期；（5）成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案（成都訊捷案），載于《最高人民法院公報(bào)》2015 年第 1 期。

⑦ 曹燦如與上海萊因思置業(yè)有限公司等商品房預(yù)約合 同 糾 紛 上 訴 案（（2008）虹 民 三（民）初 字 第 711號(hào)；（2010）滬二中民二（民）終字第 609 號(hào)）。

⑧ 聶茸.梁慧星教授談買賣合同司法解釋.“中國(guó)法學(xué)網(wǎng)”，http://iolaw.cssn.cn/xzxz/201212/t20121226_4619664.shtml,2020-12-03.