侵害英雄烈士名譽、榮譽罪構(gòu)成要件分析

蔡君怡

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

在2021年3月1日生效的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）中，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪作為《刑法》第二百九十九條之一得以正式確立。這一罪名的確立，實現(xiàn)了《英雄烈士保護(hù)法》與《刑法》的銜接。具體而言，是將《英雄烈士保護(hù)法》中作為附屬刑事條款的第二十六條在刑法中得以明確下來。在我國刑法理論界，針對本罪的研究較為匱乏，但本罪又存在不少需要探討的問題。一個新罪名的出現(xiàn)，無疑會給司法適用帶來困惑。盡管現(xiàn)在還未有司法解釋針對本罪的具體認(rèn)定作出規(guī)定，但及時研究本罪，通過解讀本罪要件的內(nèi)涵和關(guān)聯(lián)法條，對刑法理論研究與司法實踐仍具有深遠(yuǎn)意義。

一、本罪的保護(hù)法益分析

法益是指法律所保護(hù)的利益。根據(jù)主體的不同，其可分為個人法益、社會法益、國家法益三大類。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪是規(guī)定在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”中，由此可以得知，立法者將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪所侵害的法益認(rèn)定為是社會管理秩序。但社會管理秩序存在廣義與狹義之分，在刑法中所討論的社會管理秩序僅指狹義這一層面，具體來說是指刑法分則各章節(jié)所侵犯的客體以外的社會管理秩序。

（一）本罪法益與相似罪名法益之區(qū)別

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪在《刑法修正案（十一）》中，被置于侮辱國旗、國徽、國歌罪之后，作為第二百九十九條之一。在《刑法修正案（十一）（草案）》審理過程中，有學(xué)者認(rèn)為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪應(yīng)當(dāng)放置在第二百四十六條，即侮辱、誹謗罪中。因為本罪的行為方式為“以侮辱、誹謗或者其他方式”，同時，其所侵害的也是英雄烈士的名譽、榮譽，與侮辱、誹謗罪所侵害法益一樣。所以從這一角度看，侮辱、誹謗罪可以將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪囊括其中，沒有增設(shè)的必要；即使增設(shè)，也應(yīng)當(dāng)置于侮辱、誹謗罪之下。這兩罪名雖然存在相似之處，但也有很大的不同，主要體現(xiàn)在兩者所保護(hù)的法益不同。侮辱、誹謗罪所侵害的是個人法益，即通常不為公眾所知的個人的人格尊嚴(yán)權(quán)［1］。但侵害英雄烈士名譽、榮譽罪更注重保護(hù)社會與國家的法益，即對國家與民族有重大意義的英雄烈士背后所蘊含的社會團(tuán)結(jié)精神和普通民眾的愛國情感。

侮辱國旗、國徽、國歌罪與侵害英雄烈士名譽、榮譽罪在法益上具有相似性，這也是立法者將后者置于《刑法》第二百九十九條的原因所在。國旗、國徽、國歌可以統(tǒng)稱為國家標(biāo)志。國家標(biāo)志象征著國家精神，體現(xiàn)了國家的權(quán)威與尊嚴(yán)。對國家標(biāo)志的侮辱在一定層面上也體現(xiàn)了對國家的不尊重，公然損毀了國家的聲譽與威嚴(yán)。英雄烈士是民族凝聚力的體現(xiàn)，對英雄烈士的侮辱誹謗實際上也是對國家尊嚴(yán)以及所倡導(dǎo)的民族精神的蔑視。因此，這兩罪所保護(hù)的法益極為相似。分析侵害英雄烈士名譽、榮譽罪所保護(hù)的法益可以借鑒侮辱國旗、國徽、國歌罪的法益觀點。在侮辱國旗、國徽、國歌罪中，針對其所保護(hù)的法益存在三種不同的觀點：其一是妨害社會管理秩序說，認(rèn)為所保護(hù)的是對國家標(biāo)志的管理秩序，更廣義上可以說是社會的管理秩序；其二是國家安全說，認(rèn)為不僅侵害了對國家標(biāo)志的管理秩序，還進(jìn)一步影響了國家的統(tǒng)一與安全；其三是國家尊嚴(yán)說，認(rèn)為本罪規(guī)定實際上保護(hù)的是社會團(tuán)結(jié)精神與法感情，行為是對國家尊嚴(yán)法益的一種侵害［2］。筆者認(rèn)為，在討論侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益時，也存在上述爭論。

（二）本罪法益之解讀

刑法意義上的社會管理秩序分為九個小的類別，分別是《刑法》第六章第一節(jié)至第九節(jié)，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪被置于第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。但侵害英雄烈士名譽、榮譽罪是否擾亂了社會公共生活所必需的秩序？侮辱國旗、國徽、國歌罪中的行為方式為“焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等”，這類行為方式大部分都會在現(xiàn)實生活中發(fā)生，往往會造成人員混亂，影響社會秩序。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為方式為“侮辱、誹謗或其他方式”，與侮辱國旗、國徽、國歌罪中的行為方式不同?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞Ш螅襟w曝光的一些觸犯侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的案件，如“蠟筆小球”案，行為人使用的方式是通過微博等網(wǎng)絡(luò)平臺，嘲諷貶低英雄烈士。而實際上，在該案中，這種行為僅涉及個人，并不會影響他人的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，其是否會引起網(wǎng)絡(luò)管理秩序混亂也值得思考。

筆者認(rèn)為，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪所侵犯的是復(fù)合法益，既包括國家尊嚴(yán)也包括社會管理秩序，但國家尊嚴(yán)是主要法益。國家法益是指在法律上被人格化的國家作為權(quán)利主體所具有的法益。英雄烈士與國家標(biāo)志一樣，都是社會歷史文化、民族凝聚、國家形象的象征。那么，以各種方式侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽，與侮辱、誹謗國家無異，侵犯了國家作為權(quán)利主體所擁有的人格尊嚴(yán)法益。與此同時，在一定程度上，該種行為也會妨害社會公共管理秩序，如嚴(yán)重誤導(dǎo)人們，使大眾紛紛跟隨犯罪人的步伐去詆毀英雄烈士，破壞英雄烈士在人們心中的美好形象。相比之下，在該罪中，國家法益相對于社會秩序被侵犯的程度更加明顯，因此國家尊嚴(yán)是主要法益，社會管理秩序是次要法益。這也能合理解釋某些侮辱貶低英雄烈士，但并未造成社會秩序混亂的行為也能定為本罪。但為何本罪所侵犯的主要法益為國家尊嚴(yán)，立法者還是將其置于妨害社會管理秩序罪中，而不是放置于危害國家安全罪中？實際上，我國刑法構(gòu)成要件的功能不僅包括入罪，也包含量刑功能。侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽的行為，即使侵犯了國家的尊嚴(yán)，但并不會導(dǎo)致國家主權(quán)或制度的顛覆，其社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于危害國家安全罪中的各罪。所以，也當(dāng)然不必運用處罰社會危害性較高的量刑標(biāo)準(zhǔn)來應(yīng)對侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽的行為。從刑罰的體系均衡角度來看，將該罪置于危害國家安全罪中也不可取，所以將其放置在妨害社會管理秩序罪中更為合適。

二、“英雄烈士”的界定范圍

根據(jù)《刑法》第二百九十九條之一，可知本罪的犯罪對象是英雄烈士的名譽、榮譽。但對英雄烈士如何理解，以及其范圍如何界定，依然存在需要進(jìn)一步準(zhǔn)確規(guī)定的空間。有學(xué)者認(rèn)為英雄烈士中的“英雄”這一詞只是用來修飾后面的“烈士”，并無特殊含義。但有的學(xué)者認(rèn)為英雄烈士是由“英雄”與“烈士”相結(jié)合而組成的，兩者是并列的關(guān)系。筆者支持后一種觀點，認(rèn)為該種提法作為我國現(xiàn)行法律體系中一種習(xí)慣用法，也是出于維護(hù)與其他部門法之間的協(xié)調(diào)的目的。如在《英雄烈士保護(hù)法》中，法條全文都使用英雄烈士這一詞語；同時，2011年頒布的《烈士褒揚條例》，并未將英雄規(guī)定其中，由此便更加確定“英雄”與“烈士”之間是并列關(guān)系，而并非修飾與被修飾的關(guān)系。

（一）其他部門法對“英雄烈士”的理解

英雄相比于烈士而言更具有不確定性，在不同歷史時期、不同的思想體系中，有著不同的定義。中華人民共和國成立后，在天安門廣場設(shè)立了人民英雄紀(jì)念碑，該碑文針對人民英雄這一概念作了范圍界定，它包括了人民解放戰(zhàn)爭和人民革命中犧牲的人，以及自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來為抵抗敵人、爭取民族獨立和人民自由幸福而犧牲的人。《英雄烈士保護(hù)法》也對英雄作了相關(guān)界定，該條款認(rèn)為，英雄是“近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類進(jìn)步而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身”的人。由此可知，在該法中對英雄在時間上的界定較于天安門紀(jì)念碑上的有所限制。關(guān)于“畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身”的理解，存在不同看法。兩者是并列關(guān)系還是遞進(jìn)關(guān)系？即英雄烈士是否均為已故死者，在世的人是否可認(rèn)為是該罪名中所指的英雄？深圳市南山區(qū)政府在對《英雄烈士保護(hù)法》的解讀中，認(rèn)為本法所保護(hù)的均為已犧牲的英雄、烈士。對于健在的英雄模范人物進(jìn)行褒獎、保護(hù)，可以適用《國家勛章和國家榮譽稱號法》等相關(guān)的法律法規(guī)［3］。

在我國，烈士相較于英雄，內(nèi)涵與外延更為確定，它有一整套相對嚴(yán)格的評定系統(tǒng)。1980年，國務(wù)院頒布了《革命烈士褒揚條例》，該條例共十條，主要規(guī)定了革命烈士的概念、批準(zhǔn)條件、批準(zhǔn)機關(guān)等內(nèi)容。該條例在2011年被廢止，并同步生效了《烈士褒揚條例》。新條例針對烈士的評定、褒揚金及遺屬的優(yōu)待等事項規(guī)定得更為細(xì)致。條例第八條規(guī)定了評定烈士的五項具體情形，第九條規(guī)定了具體的評定部門和專門程序。被認(rèn)定為烈士的公民，還會擁有以黨和國家功勛榮譽表彰工作委員會辦公室名義頒發(fā)的烈士證書。

（二）本罪“英雄烈士”之分析

筆者認(rèn)為，烈士均為已經(jīng)犧牲之人，但英雄則有可能在世，既包括“畢生奮斗”之人，也包括“英勇獻(xiàn)身”之人。不過，如果侵害在世的英雄的名譽、榮譽，其更偏向于是對個人尊嚴(yán)的侵害。對于侵害個人法益的行為，刑法已經(jīng)規(guī)定侮辱罪與誹謗罪，受害者可以通過自訴的方式維護(hù)自己的權(quán)益，同時這也是刑法尊重個人自由意志的表現(xiàn)。因此，只有當(dāng)英雄已過世，其名譽、榮譽權(quán)無法自我保護(hù)時，才將其個人尊嚴(yán)轉(zhuǎn)向為國家尊嚴(yán)，由國家公權(quán)力機關(guān)提起公訴予以維護(hù)。因此，在解讀本罪的英雄概念時，為了限制英雄烈士的范圍，應(yīng)當(dāng)將此處的英雄理解為英勇獻(xiàn)身之人。

在本罪中對英雄烈士的界定，可以借鑒《烈士褒揚條例》和《英雄烈士保護(hù)法》中的規(guī)定?！读沂堪龘P條例》中已明確規(guī)定烈士的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即可通過是否擁有烈士證明來判斷是否屬于該罪中的“烈士”。但“英雄”一詞卻缺乏明確的定義。在新華詞典中，把“英雄”解釋為：①才能勇猛之人；②杰出人物。如何定義法律上的“英雄”，需要司法解釋作進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以將本罪中的“英雄”大致規(guī)定在特定范圍內(nèi)：沒有被頒發(fā)烈士證明，但屬于①國務(wù)院、各級人民政府所公布的英雄烈士名錄（如民政部公布的抗日英烈和英雄群體名錄）所包含的人物；②隸屬于中央一級的權(quán)威期刊或網(wǎng)站所報道的英雄烈士，比如說，人民網(wǎng)制作的《為了民族復(fù)興·英雄烈士譜》；③黨和人民政府在有關(guān)會議或決定上認(rèn)為需要表彰或授予榮譽稱號，肯定其先進(jìn)事跡，學(xué)習(xí)其向上的精神，有利于社會主義核心價值觀建立的模范人物，如“共和國勛章”獲得者。“英雄”這一詞具有較大的主觀性，在無法確定其法律上的意義時，可先限定其成立范圍，使司法機關(guān)在該范圍內(nèi)行使裁量權(quán)，維護(hù)罪刑法定原則。

三、本罪行為方式的界定

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為方式為：侮辱、誹謗或以其他方式。但是，法條并未明確侮辱、誹謗的含義，即侮辱、誹謗是依據(jù)侮辱、誹謗罪中的認(rèn)定方式，還是以《英雄烈士保護(hù)法》中的內(nèi)容為基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)定尚未明確。同時，“其他方式”的界限也并不明確，即何種類型或何種程度的行為才符合本罪中的“其他方式”。

（一）侮辱、誹謗

1.侮辱罪中的侮辱行為

《刑法》規(guī)定以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成侮辱罪，但卻并沒有明確什么是侮辱，以及何種行為是侮辱行為?！缎氯A詞典》中，“侮”是指欺負(fù)、輕慢，“辱”是指羞恥、使受到羞恥［4］。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，侮辱被定義為：使對方人格或者名譽受到損害，蒙受恥辱［5］。因此，從詞源意義上來說，侮辱行為是指輕慢、羞辱他人，從而讓對方覺得自己的人格和名譽受到了損害的行為。但在刑法意義上的侮辱行為，則與其存在差異。并非所有的侮辱行為都是侮辱罪中的侮辱行為，某種行為是否構(gòu)成侮辱罪需要通過具體的案件事實才能予以確定。同時，對侮辱行為的認(rèn)定，也需要根據(jù)不同時期的社會價值觀以及普通公眾的容忍程度進(jìn)行判斷。

侮辱作為規(guī)范的構(gòu)成要件要素，需要依據(jù)一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。在理論上，存在三種對“侮辱”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一種是主觀說，即以被害人的內(nèi)心狀態(tài)為依據(jù)判斷是否為侮辱。如果被害人認(rèn)為這種行為對其人格尊嚴(yán)或名譽產(chǎn)生了威脅，使其感受到了羞辱，則認(rèn)定為侮辱，而不論社會其他人如何認(rèn)定這一行為。第二種是客觀說，即以侮辱行為本身所造成的影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如實施某種行為的確會導(dǎo)致其名譽、榮譽等社會影響的降低，則認(rèn)定是侮辱行為。第三種是綜合判斷說，即通過考察行為人的內(nèi)心感受和侮辱行為本身，以社會輿論和道德為基礎(chǔ)，綜合判斷是否對被害人的名譽、榮譽產(chǎn)生了損害。首先，被害人的生活環(huán)境、所處社會地位、職業(yè)等的不同，對名譽、尊嚴(yán)的侵犯所具有的包容度不同。如果以被害人的主觀心理態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，那么這種標(biāo)準(zhǔn)將毫無規(guī)則可言。其次，如果僅依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)中的侮辱行為本身進(jìn)行判斷，那就無法解釋為何侮辱罪是自訴案件而不是公訴案件。正是考慮到被害人的心理狀態(tài)，才將本罪的告訴權(quán)交由被害人，由被害人決定是否因受到了侮辱而提起訴訟。所以在判斷某種行為是否屬于“侮辱”行為時，應(yīng)當(dāng)綜合判斷，既考慮被害人是否認(rèn)為該種行為對其名譽或尊嚴(yán)產(chǎn)生影響，同時，也需要考慮該種行為是否具有造成社會對其評價降低了的可能性。

張明楷教授認(rèn)為，侮辱是指以輕蔑的方式對他人的身份、身體、品德等所作的評價或判斷，并將侮辱行為劃分為：①暴力侮辱，是指通過武力或其他形式的強制力量，使他人尊嚴(yán)或人格名譽受到損害；②非暴力侮辱，如對他人實施輕蔑或難堪動作等；③言詞侮辱，主要是指通過使用污蔑性或侮辱性的話語，謾罵、嘲笑或詆毀他人的行為；④文字侮辱，主要表現(xiàn)為通過書信、圖畫等方式，公開發(fā)表一些污蔑他人、詆毀他人名譽的文字等。

同時，成立侮辱罪還需要侮辱行為具有“公然性”。高銘暄教授認(rèn)為，公然侮辱是指在有第三者的情況下，或者能夠使第三者聽到或見到的情況下，侮辱他人。山口厚教授認(rèn)為，公然侮辱是指所實施的侮辱行為能夠被多數(shù)人或不特定人認(rèn)識到的狀態(tài)。林東茂教授認(rèn)為，只要在三人以上場合侮辱就是公然侮辱行為。因為依據(jù)社會學(xué)的觀點，三人即可有互動關(guān)系，可以組成一個社會，即使在家庭內(nèi)部進(jìn)行辱罵，也可以構(gòu)成侮辱罪。此外，“公然侮辱”是指行為的公然還是結(jié)果的公然也存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第二百四十六條規(guī)定，“公然侮辱他人、情節(jié)嚴(yán)重的”，公然是指侮辱行為的公然性。也有學(xué)者認(rèn)為，公然是指結(jié)果公然性，公然侮辱更強調(diào)侮辱行為是否使受害者的尊嚴(yán)、名譽受到公然性的損毀。但實際上，“公然侮辱”既包含行為的公然性，也包含結(jié)果的公然性。因為侮辱罪所保護(hù)的法益是人格尊嚴(yán)，構(gòu)成犯罪的侮辱行為必然會對法益造成損害，不論是行為的公然還是結(jié)果的公然，其都侵犯了本罪的法益。同時，在現(xiàn)實生活中，很多侮辱行為已經(jīng)終止，但是侮辱行為所帶來的結(jié)果仍在公然地發(fā)生，如果只重視侮辱行為的公然性，那么可能會放縱該類行為，不利于保護(hù)法益。

2.誹謗罪中的誹謗行為

誹謗一詞原為褒義。堯舜時期設(shè)立誹謗木，目的是希望人民能為國家大事或君王舉止提出建議，積極參與國家治理活動。之后秦始皇焚書坑儒，將誹謗木予以取締，并進(jìn)一步設(shè)立了誹謗罪。因此，誹謗逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘H義詞。在現(xiàn)代，《新華詞典》對該詞有了一定的釋義，“誹”被解釋為捏造事實，說別人壞話；“謗”被解釋為惡意攻擊別人。從詞源意義上來說，誹謗是行為，是指惡意捏造事實、攻擊他人的行為。但法律意義上的誹謗行為與詞源意義上的誹謗行為存在差異。張明楷教授認(rèn)為，誹謗行為是指捏造并散布虛假的事實，從而使他人名譽受損的行為［6］。

針對誹謗行為，理論界存在以下幾點爭議：首先，誹謗行為是否需要公開進(jìn)行。有觀點認(rèn)為，公然并非誹謗行為的條件，即使是非公然地進(jìn)行也是誹謗罪中的誹謗行為。如，行為人因記恨某女子，從而向該女子的丈夫捏造其存在出軌行為。在這種情況下，所散布的虛假消息雖僅僅針對其丈夫本人，但也屬于誹謗行為。實際上，公然不僅包括行為的公然，也包括結(jié)果的公然。在上述這一情況下，即使只是針對某個人進(jìn)行傳播，但如果該虛假事實有向大眾傳播并毀損名譽的可能性，也屬于公然。所以，筆者認(rèn)為，誹謗行為和侮辱行為一樣，需要具有“公然性”。其次，誹謗行為所散布的事實是否必須是虛假的。針對這一問題，可以從誹謗罪所保護(hù)的法益入手進(jìn)行思考。誹謗罪保護(hù)的法益是名譽權(quán)，因此行為人所散布的事實必須對他人的名譽造成負(fù)面影響。如果散播真實的事實，如何會給他人名譽帶來負(fù)面影響？如果認(rèn)為傳播真實的信息也能夠被認(rèn)定為誹謗罪，那么對國家工作人員所實施的行為進(jìn)行監(jiān)督，也有可能構(gòu)成犯罪，這只會造成人人恐慌。同時，法條中規(guī)定“捏造事實”，實際上真實的事實并不需要捏造，因此捏造的對象必然是虛假的事實。所以，筆者認(rèn)為，誹謗行為必須是散布虛假事實，并且該事實必須是能夠破壞他人名譽、使其社會評價降低的事實。最后，誹謗行為是否以捏造與散播同時具備為必要條件。德國刑法學(xué)界認(rèn)為可以將捏造與散播分開來，并不需要同時具備。但問題是，如果認(rèn)為單純的散播行為也可以成立誹謗罪，那么社會中的每一個人都可能會受到刑罰的處置。之所以某種事實會侵害他人的名譽，無非就是該種事實被大眾知曉，從而導(dǎo)致他人在社會中的形象有所毀損，造成一些負(fù)面評價。如果行為人僅僅只是捏造事實，如在自己的私密日記中捏造了某種事實，但并未傳播出去，那么該種行為并不能認(rèn)定為誹謗行為。因此，筆者認(rèn)為，只有同時具備了捏造行為和散播行為，才構(gòu)成誹謗罪中的誹謗行為。

3.《英雄烈士保護(hù)法》中的歪曲、丑化、褻瀆、否行為定

《英雄烈士保護(hù)法》第二十二條和第二十七條針對歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神的行為作了相關(guān)規(guī)定，對實施這類行為構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在該法中，并未將上述概念予以明確解釋。但可以從詞源角度進(jìn)行分析，在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“歪曲”被解釋為故意曲解和改變事實；“丑化”與“美化”相對，主要是指通過藝術(shù)加工或改造，把美的事物貶低為丑的事物，或者揭露其丑的本質(zhì)，使之愈顯其丑；“褻瀆”是指輕慢、不尊敬；“否定”是指否定事物的存在或事物的真實性。

歪曲丑化英雄烈士最典型的案件就是狼牙山五壯士案。在該案中，被告撰寫質(zhì)疑五壯士抗敵的文章，并發(fā)表于雜志上，顛覆狼牙山五壯士的形象，貶低、損毀他們的人格評價，并引導(dǎo)讀者產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。除了通過文字丑化歪曲烈士外，甚至還存在剪輯視頻來惡搞英雄烈士的現(xiàn)象。如2018年，“暴走漫畫”上傳了一則短視頻，故意惡搞董存瑞和葉挺烈士。這個視頻的播放量超過了一億，傳播范圍非常廣，給董存瑞和葉挺烈士的名譽造成了極大的影響。

在探討褻瀆英雄烈士的行為時，還需要區(qū)分這一行為與言論、學(xué)術(shù)研究自由之間的不同。言論自由是指可以自愿發(fā)表自己的觀點和看法，這是憲法實之

綜上，筆者認(rèn)為，《英雄烈士保護(hù)法》中的歪曲丑化、褻瀆、否定行為與侮辱、誹謗罪中的侮辱、誹謗行為并非對立關(guān)系。丑化與褻瀆均有污蔑、貶低、不尊重之意，這與侮辱的意思較為接近。丑化褻瀆與侮辱除程度上存在區(qū)別外，并無實質(zhì)性上的區(qū)別。歪曲是故意曲解事實，誹謗是指故意捏造事，兩者在意思上雖有相同部分，即均有更改事實意，但兩者存在實質(zhì)性的區(qū)別，即歪曲是指故意曲解部分事實，而誹謗則是捏造全部事實。因此如果行為人僅對部分事實進(jìn)行曲解，加以惡意宣傳，這種行為并不能稱為誹謗。否定指對事情的真實性進(jìn)行質(zhì)疑，但這并不代表行為人對事實進(jìn)行了捏造或?qū)τ⑿哿沂繉嵤┝宋耆栊袨?。因此，在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的侮辱、誹謗與侮辱、誹謗罪中的侮辱、誹謗相同，其中侮辱這一詞還涵蓋《英雄烈士保護(hù)法》中的丑化、褻瀆行為，但歪曲與否定行為并不屬于侮辱和誹謗的范疇。、 、 ，賦予公民的權(quán)利。如今互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達(dá)，每個人都可以通過互聯(lián)網(wǎng)平臺表達(dá)自己的觀點。但言論自由并非毫無邊界的自由，這種自由是建立在不侵害他人權(quán)益基礎(chǔ)上的自由。上述所提到的狼牙山五壯士案，其中被告就是以言論自由、學(xué)術(shù)研究作為幌子侵害了英雄烈士的名譽。實際上，對英雄烈士名譽的保護(hù)也并非意味著不能質(zhì)疑英雄烈士，如果是純粹的事實研究，所研究討論的內(nèi)容都是基于真實事件，也屬于言論自由的范圍。如果只是基于道聽途說，片面截取某些史料，并以明顯的惡意丑化歪曲英雄烈士的事跡，動搖民族精神，則不是行使言論自由權(quán)的表現(xiàn)。

至于侵害英雄烈士罪中的侮辱、誹謗行為是否必須是公開進(jìn)行，筆者持肯定說。首先，如果行為人是在并未有人知曉的情況下實施了侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，其行為不具有公然性，那么該種行為并不會造成本罪法益即國家尊嚴(yán)的損害或社會管理秩序的混亂。其次，本罪的犯罪對象是英雄烈士的名譽、榮譽權(quán)。如果行為不具有公然性，那么并不會造成社會大眾對英雄烈士的評價降低，不會侵害英烈的名譽權(quán)和榮譽權(quán)。除此之外，在本罪中，侮辱、誹謗行為的公然性是僅指行為公然還是也包括了結(jié)果公然？筆者認(rèn)為，不論是行為公然抑或是結(jié)果公然，均會對國家尊嚴(yán)和社會秩序造成損害。因此，在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中，侮辱、誹謗行為所要求的公然性既包括了行為的公然性，也涵蓋了結(jié)果的公然性。

（二）其他方式

1.兜底性條款的概念

在刑法中，兜底性條款是指使用列舉的方法對構(gòu)成要件進(jìn)行描述，但由于現(xiàn)實生活的復(fù)雜性而無法完全窮盡犯罪行為，進(jìn)而使用“其他方式或其他手段”等抽象性詞語予以概括規(guī)定的法律條文。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中就將列舉式與兜底式條款相結(jié)合，“侮辱、誹謗”這樣的列舉是在司法實踐中本罪所出現(xiàn)的典型性手段，“其他方式”留給了司法機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，以防出現(xiàn)以某些并不常見的方式侵害英雄烈士名譽、榮譽行為的出罪。

2.兜底性條款在本罪中的解釋方法

兜底性條款的含義會隨著社會、政策的變化而不斷改變，其內(nèi)涵具有抽象性、不穩(wěn)定性，從而導(dǎo)致其外延范圍也是動態(tài)的、開放的。正因為兜底性條款的特殊性，使司法人員在不同時期對兜底性條款采取不同的理解，從而發(fā)生同案不同判的情況。兜底性條款的存在，也在某種程度上體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)。絕對刑法主義觀的支持者認(rèn)為，兜底性條款沒有存在的理由，因為法官僅能依據(jù)法律條文進(jìn)行判案，而并不需要自由裁量權(quán)。這一觀點實際上已經(jīng)潛在地認(rèn)為法官工作類似于流水線上冰冷的機器。但是，每一個案件背后所涉及的爭議是不同的，法官在解決爭議時，不僅需要考慮條文本身，還需綜合考慮各種因素，如當(dāng)事人、社會影響、文化背景等等，只有這樣才能在個案中體現(xiàn)公平正義。法律并不是一個僵化的產(chǎn)物，它具有無限活力，可以持續(xù)發(fā)展。但這種活力并非可以無限擴展，而應(yīng)當(dāng)有所限制，以防矯枉過正。

如何理解兜底性條款的具體內(nèi)涵，我國的通說觀點是“同類解釋規(guī)則”。該規(guī)則是指法律針對某種概念列舉了一系列事項，但未能窮盡，便附上總括性的規(guī)定，對這種總括性規(guī)定的解釋范圍應(yīng)局限于所列舉的同種類事項［9］，即使這一概念的文義更為寬泛也不能順從其文義進(jìn)行解釋。法律需要具有內(nèi)在邏輯的一致性，這種一致性既表現(xiàn)在部門法之間的協(xié)調(diào)，又表現(xiàn)在部門法內(nèi)部各條文間具體內(nèi)容不會彼此矛盾。因此，在規(guī)定某種犯罪要件時，所列舉的行為方式之間勢必是相似的，在邏輯上也是一致的，同時兜底條款可能覆蓋的行為也應(yīng)當(dāng)與前款列舉的行為同類或同質(zhì)。因此，通過同類解釋規(guī)則來解釋兜底性條款，能夠維護(hù)和確保其明確性和可預(yù)測性。

結(jié)合本罪，筆者認(rèn)為可以運用“同類解釋規(guī)則”來解釋侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的兜底條款。本罪所列舉的都是侵害英雄烈士名譽、榮譽的典型手段，同時也是侵害國家尊嚴(yán)和國家權(quán)威所維護(hù)的社會秩序的典型手段，即采用“侮辱、誹謗”的方式。因此，在解釋“其他方式”時，必須參照前文所列舉的“侮辱、誹謗”。在上述分析中，《英雄烈士保護(hù)法》中的丑化、褻瀆與侮辱僅有程度上的區(qū)別，歪曲與否定則并未包含在侮辱與誹謗中。但這并不意味著歪曲與否定英雄烈士事跡的行為不會構(gòu)成本罪。通過《英雄烈士保護(hù)法》第二十六條和第二十七條可以看出，立法者已經(jīng)將“侮辱、誹謗”與“褻瀆、否定”相并列，同時該法全文也將歪曲、丑化、褻瀆、否定與侮辱、誹謗相并而提，所以有理由認(rèn)為本罪的其他方式中包含歪曲和否定英雄事跡和精神的行為。因此，筆者認(rèn)為本罪除以侮辱、誹謗方式侵害英雄烈士名譽、榮譽外，還可以通過揭露英雄烈士的隱私對其名譽、榮譽造成損害。綜上，在解釋本罪的“其他方式”時，需要以“侮辱、誹謗”為基礎(chǔ)，參考其他部門法或?qū)嵺`中可以與“侮辱、誹謗”并列作為手段侵害本罪的犯罪對象的行為方式，確?！捌渌绞健蹦軌蚺c“侮辱、誹謗”內(nèi)在一致，邏輯統(tǒng)一。

四、本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的解讀

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的概念

在我國刑法中，有很多條文都出現(xiàn)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等概念，這也是我國刑法的特色之一。不同于別國刑法對犯罪構(gòu)成采用的“定性不定量”模式，我國所采用的是“定性加定量”模式。這種在條文中使用了“情節(jié)嚴(yán)重”一詞的犯罪構(gòu)成在我國刑法學(xué)界被稱為“情節(jié)犯”。情節(jié)犯有廣義與狹義之分。狹義的情節(jié)犯是指以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成要件的犯罪［10］；廣義的情節(jié)犯還包含了已經(jīng)具體化的“情節(jié)嚴(yán)重”，比如造成財產(chǎn)、人身傷害等嚴(yán)重后果，也將其作為犯罪構(gòu)成要件；最廣義的情節(jié)犯是從犯罪構(gòu)成包含定量因素這一角度來敘述的［11］，按這一觀點，刑法分則中所有的犯罪都屬于情節(jié)犯。

情節(jié)嚴(yán)重的考察范圍非常廣闊，包含犯罪動機、目的、時間、地點、手段、對象、結(jié)果等各方面，因此可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行不同的分類。最基本的一種分類是將其分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。定罪情節(jié)對犯罪成立起決定性作用，缺少這些情節(jié)則相應(yīng)的罪名無法成立，如盜竊罪中的盜竊地點、時間、手段、數(shù)額等情節(jié)。除影響定罪的情節(jié)之外的則被稱為量刑情節(jié)。量刑情節(jié)對犯罪的成立并不產(chǎn)生影響，但在一定程度上反映了行為人的社會危害性，從而影響量刑。比如說行為人是初犯還是累犯、犯罪后的悔過和退贓情況等，都會對量刑產(chǎn)生影響。在本文中筆者所討論的“情節(jié)嚴(yán)重”主要為定罪情節(jié)，而非量刑情節(jié)。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的性質(zhì)

1.“情節(jié)嚴(yán)重”的性質(zhì)爭議

在我國刑法學(xué)界研究“情節(jié)嚴(yán)重”的早期，認(rèn)為其并不屬于犯罪的構(gòu)成要件。有觀點認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”僅是一種提示性規(guī)定，理由如下：其一，犯罪構(gòu)成要件包括四個方面，還未有人將情節(jié)作為第五個方面；其二，在刑法規(guī)定的各種情節(jié)中，有些是客觀方面，有些是主觀方面，還有的是主體和客體方面，因此不便將情節(jié)作為一個獨立的要件；其三，在刑法分則中，有些罪將情節(jié)作為確定罪輕與罪重的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下情節(jié)顯然不是構(gòu)成要件［12］。還有學(xué)者認(rèn)為，某一行為是否成立犯罪，行為的社會危害性起決定性作用，情節(jié)反映社會危害性的程度，對成立犯罪只有量的作用，不能決定是否構(gòu)成犯罪，因此無法作為犯罪構(gòu)成要件。

然而，有些學(xué)者針對上述觀點提出了質(zhì)疑。如劉艷紅教授認(rèn)為，將情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成要件，并不意味著將其作為獨立的第五個要件［13］。既然情節(jié)對成立犯罪有量的作用，刑法規(guī)定了這個量的標(biāo)準(zhǔn)，而某種行為沒有達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)，就不能將其認(rèn)定為犯罪。我國刑法中，犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而這種量的定罪情節(jié)如果決定著某種行為是否構(gòu)成犯罪，那就說明它也屬于構(gòu)成要件的一部分。如果一方面否定其屬于構(gòu)成要件，但另一方面又在具體定罪時以此為據(jù)，就存在自相矛盾之嫌。情節(jié)嚴(yán)重從量的角度說明了某個行為的社會危害性程度，只有社會危害性積累到了一定量才能引起質(zhì)的改變。在刑法中，規(guī)定了行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才成立犯罪，說明單純實施這一行為的社會危害性與一般的違法行為的社會危害性一樣，只有在量上達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)才是符合犯罪行為的社會危害性程度。因此，從犯罪構(gòu)成的實質(zhì)角度看，“情節(jié)嚴(yán)重”也應(yīng)當(dāng)屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。

2.本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中，“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。首先，在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中，情節(jié)要件被置于行為、客體要件之后進(jìn)行描述，說明“情節(jié)嚴(yán)重”與前述要件并列。即使某種行為已經(jīng)滿足之前的行為、客體要件，但不符合情節(jié)嚴(yán)重的要求，那也不成立犯罪。因此，在本罪中，“情節(jié)嚴(yán)重”并非一種提示性語言。其次，在《英雄烈士保護(hù)法》中規(guī)定情節(jié)輕微的，承擔(dān)民事責(zé)任或予以治安處罰，對情節(jié)嚴(yán)重的才要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，《刑法》第二百九十九條之一增加“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，這利于區(qū)分民事責(zé)任、行政處罰和刑事責(zé)任之間的界限，進(jìn)而與《英雄烈士保護(hù)法》形成銜接。一個違法行為如果能被其他法律所調(diào)整，那就不需要刑法加以規(guī)制。增設(shè)量的構(gòu)成要件要素能夠提高入罪門檻，符合刑法的謙抑性，這也是我國多數(shù)刑法學(xué)者所提倡的理念。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋方法

1.學(xué)界對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋路徑

我國刑法中包含“情節(jié)嚴(yán)重”的罪狀非常之多，除“危害公共安全”這一章未涉及外，其余各章均有規(guī)定。我國刑法中大量使用這一規(guī)定，并非故意為之，而是對現(xiàn)實不得已的妥協(xié)。正如高銘暄教授在制定1979年《刑法》時所言：我國刑法之所以規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，是因為我國地大物博，各地人情風(fēng)俗不一樣，刑法難以做到統(tǒng)一的清晰的界定，但對于這些犯罪現(xiàn)象，刑法又不能放著不管，所以在刑法中規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”以賦予司法機關(guān)裁量的權(quán)力，以在具體情況中具體地認(rèn)定。

我國司法機關(guān)在辦案過程中，針對“情節(jié)嚴(yán)重”的解決方法，一是請示批復(fù)，即法官請示審委會，下級請示上級；二是參照最高人民法院給出的已有判例和相關(guān)司法解釋來適用；三是憑借自己的辦案經(jīng)歷來認(rèn)定［14］。因此，如何解釋“情節(jié)嚴(yán)重”并沒有統(tǒng)一的規(guī)則和方法，從而也導(dǎo)致在司法實踐個案中情節(jié)認(rèn)定不統(tǒng)一，影響了刑法的統(tǒng)一適用。

刑法理論界針對“情節(jié)嚴(yán)重”有兩種不同的解釋路徑。持行為無價值觀點的學(xué)者通常認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是對違法性的描述。因此，在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中，單純的侮辱、誹謗的違法性并不值得科處刑罰，對該罪增加“情節(jié)嚴(yán)重”這一違法性要素可以限制犯罪成立的范圍?！扒楣?jié)嚴(yán)重”在具體的構(gòu)成要件中，既可能變化為行為，也可能變化為結(jié)果，或者變化為行為和結(jié)果，這些從實質(zhì)上來講都是對規(guī)范的違反。因此，“情節(jié)嚴(yán)重”從實質(zhì)層面而言，是對構(gòu)成要件進(jìn)行的量化（包含主觀的和客觀的違法性要素），進(jìn)而可將其置于違法性判斷之中控制入罪的標(biāo)準(zhǔn)。持結(jié)果無價值觀點的論者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是對法益所遭受的損害進(jìn)行的描述，在司法實踐中，很多行為即使對法益造成了一定的損害，但在違法性程度上則不值得科處刑罰。同時也很難通過增加某個要素，就能夠?qū)⑦`法性增加至值得予以科處刑罰的程度。因此，為了簡短表述，刑法作了概括性規(guī)定，并不區(qū)分“情節(jié)嚴(yán)重”是僅包括行為還是同時也包括了結(jié)果。行為不僅需要符合構(gòu)成要件，更是需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”所要求的法益侵害程度。因此，不管是對于以侮辱、誹謗還是以其他方式侵害英烈名譽、榮譽的行為都要對其行為、結(jié)果、動機、罪過等作整體實質(zhì)的判斷。對于沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的，只作一般的違法行為處理而不構(gòu)成犯罪。即在滿足構(gòu)成要件的前提下，對其違法性予以實質(zhì)判斷，從而將不可罰的違法行為排除在外。我國刑事立法更接近行為無價值學(xué)者所持觀點，主要表現(xiàn)為司法解釋對某些罪狀中的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了類型化分析，有時包括客觀方面，有時包括主觀方面。司法解釋細(xì)化“情節(jié)嚴(yán)重”情形主要是為了防止犯罪與行政違法混淆以及維護(hù)刑法的謙抑性。就侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”而言，還需要司法解釋或指導(dǎo)案例作出更為具體的規(guī)定和指引。

2.本罪中對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋方法

在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中，筆者認(rèn)為可以借鑒路徑之二，即將法益作為本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”判斷的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但問題是，法益本身的內(nèi)涵和外延較為不確定，如果不加以量化則可能會導(dǎo)致刑法過于寬泛。對于這一情況，筆者認(rèn)為可以參考許迺曼（Schünemann）教授所提出的“還原個人法益論”來考慮“情節(jié)嚴(yán)重”。在該理論中，如果想要拋棄傳統(tǒng)的超個人法益，首先需要用集體法益代替超個人法益，然后再將集體法益進(jìn)行細(xì)化，將其還原為個人法益，以此來對構(gòu)成要件的解釋進(jìn)行指引。換言之，法官在個案的審理過程中，只需判斷該種行為是否對個人法益進(jìn)行了侵害即可。

在上文中已討論過，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪所侵害的法益是國家尊嚴(yán)，但其表現(xiàn)形式是行為人對社會公共秩序的破壞，因此本罪所保護(hù)的法益并非單一，而是更為復(fù)雜。如果將國家尊嚴(yán)法益轉(zhuǎn)換為個人法益，筆者認(rèn)為是“公眾的愛國意識”。實際上，如果將本罪的法益認(rèn)定為社會的公共秩序，那么法官在對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行認(rèn)定時只能以行為是否造成社會公共秩序混亂為標(biāo)準(zhǔn)。但實際上本罪并不需要發(fā)生具體的實害結(jié)果，對于犯罪結(jié)果更偏向于一種主觀的價值評價，這就使“公共秩序”的評價缺少客觀基礎(chǔ)，法官也無法準(zhǔn)確地判斷某種行為是否成立犯罪。同時，本罪處于“擾亂公共秩序罪”這一節(jié)中，該節(jié)所包含的罪數(shù)有40多種，僅靠“公共秩序”并不能完美詮釋本罪的核心要義?；诖?，筆者認(rèn)為，只有通過對侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為違法性實質(zhì)進(jìn)行判斷，認(rèn)為該行為的確對“公眾的愛國意識”造成了妨礙，才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”所考量的范圍，刑法才可以將其認(rèn)定為犯罪。