離職后競業(yè)限制條款效力研究
——兼評勞動(dòng)合同法第23 條

郭孝潔

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

勞動(dòng)者離開原用人單位后享有的自由選擇職業(yè)權(quán)是一種法律規(guī)定的保證其自己和家庭能夠生存并實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的權(quán)利，但是勞動(dòng)者的離職不但會(huì)導(dǎo)致用人單位內(nèi)部人才的流失，而且可能會(huì)產(chǎn)生諸如商業(yè)機(jī)密這樣具有重要財(cái)產(chǎn)價(jià)值的商業(yè)信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)?；谶@一點(diǎn)，我國《勞動(dòng)合同法》就簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動(dòng)者范圍，競業(yè)限制協(xié)議的最長期限，以及勞動(dòng)人和用人單位所應(yīng)履行的義務(wù)等進(jìn)行了規(guī)定。但由于競業(yè)限制制度本身性質(zhì)復(fù)雜，以及目前只有兩項(xiàng)法律規(guī)定，在勞動(dòng)仲裁和法院的審判工作中存在不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)于競業(yè)限制條款的效力問題爭議較大。在這一背景下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否明確規(guī)定、雇主和職工存在違約行為、期限超過2 年三個(gè)因素，對競業(yè)限制條款的作用是否有影響，尚未明確，需要統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)予以評判。

二、勞動(dòng)合同法競業(yè)限制條款的法律解讀

（一）勞動(dòng)合同法第23 條與公司法競業(yè)禁止之比較

競業(yè)限制制度最初的目的是防止代理人在掌握被代理人的商業(yè)秘密后損害后者的合法權(quán)益，后來發(fā)展成為公司法中限制董事、經(jīng)理、高級管理人員經(jīng)營同類競爭性事務(wù)，最終，適用范圍擴(kuò)大到知曉和掌握公司商業(yè)秘密或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容的所有雇員［1］。由于公司法和勞動(dòng)合同法分屬不同的法律部門，其所追求的價(jià)值目標(biāo)也就有所不同，有必要厘清二者之間的關(guān)系，避免產(chǎn)生法律解釋和適用中的混亂。

首先，在我國公司法中，董事等高級管理者的競業(yè)限制義務(wù)通常被稱為競業(yè)禁止，與勞動(dòng)合同中的職工競業(yè)限制相比，從字面上看，“禁止”比“限制”更加嚴(yán)格；同時(shí)，公司法規(guī)定，董事競業(yè)禁止有法律強(qiáng)制性，雙方無須就競業(yè)禁止條件和內(nèi)容進(jìn)行磋商，而勞動(dòng)者競業(yè)限制往往不是由勞動(dòng)法律法規(guī)進(jìn)行直接規(guī)定，如果雙方?jīng)]有就競業(yè)限制條款達(dá)成相關(guān)協(xié)議，則顯然失去了討論競業(yè)限制條款效力的意義和基礎(chǔ)。其次，普通勞動(dòng)者的競業(yè)限制期為勞動(dòng)合同解除或終止后，董事等高管的競業(yè)禁止期為其在職期間。也就是說，一旦高管離開原來的用人單位，就不再履行競爭禁止條款的義務(wù)，但仍然承擔(dān)著后合同的義務(wù)，以防止高管不正當(dāng)泄露企業(yè)的商業(yè)秘密，從而降低企業(yè)的競爭優(yōu)勢。再次，是否具有請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定權(quán)利，也是高管和普通勞動(dòng)者之間競業(yè)禁制和競業(yè)限制區(qū)分的重要因素，在該協(xié)議中規(guī)定用人單位應(yīng)負(fù)有按月支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金義務(wù)的競業(yè)限制協(xié)議本質(zhì)上是雙務(wù)合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是為填補(bǔ)勞動(dòng)者在離任后不能從事與其原有崗位形成競爭關(guān)系的職業(yè)而提供的間接性財(cái)產(chǎn)損失。但對公司的高管來說，在其任職期間履行了競業(yè)禁止的義務(wù)，公司不需要支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（二）勞動(dòng)合同法第23 條立法目的透析

勞動(dòng)合同法第23 條規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中可以與勞動(dòng)者簽訂競業(yè)限制條款，從表面上看，“可以”這個(gè)詞代表了該條款屬于權(quán)利性的規(guī)定，勞動(dòng)合同法授予用人單位自由選定是否簽署競業(yè)限制條款的權(quán)利。其實(shí)并非這樣，第23 條不是所謂的“賦權(quán)用人單位”，而是立法者對雙方的利益進(jìn)行了衡量，在限制契約自由的同時(shí)留下了“意思自治”的空間，勞動(dòng)者是否接受了用人單位“以支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金換取職業(yè)自由”這一要約，同樣屬于勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)［2］。

勞動(dòng)合同法第23 條充分考慮了企業(yè)和勞動(dòng)者的不同合理需求。從企業(yè)的角度來看，知識(shí)技術(shù)的創(chuàng)新是企業(yè)競爭優(yōu)勢的重要組成部分，也是推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)步的重要力量。為鼓勵(lì)創(chuàng)新政策得以落實(shí)，就要對企業(yè)的商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)行法律保護(hù)。員工的跳槽和挖墻在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)屢見不鮮，若從企業(yè)離職的員工已知悉掌握原用人單位的商業(yè)秘密，當(dāng)其在新的用人單位履行工作職責(zé)時(shí)，原用人單位便因此要承擔(dān)商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。但是，當(dāng)從勞動(dòng)者的角度來考慮，如果勞動(dòng)者因?yàn)檎莆栈蚪佑|到用人單位的商業(yè)秘密而失去離職或重新選擇工作的自由，進(jìn)而對個(gè)人及家庭生存的條件造成影響，顯然對社會(huì)穩(wěn)定不利。

從權(quán)利位階的角度看，勞動(dòng)權(quán)是具有人身專屬性的一種權(quán)利，其地位應(yīng)高于雇主財(cái)產(chǎn)權(quán)。立法者的目標(biāo)是在衡量用人單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)和雇員勞動(dòng)權(quán)后，既要確保用人單位的商業(yè)秘密等具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容不因勞動(dòng)者的離職而泄露，又要確保勞動(dòng)者不會(huì)因職業(yè)自由的限制而喪失生存的基礎(chǔ)。

三、離職后競業(yè)限制條款效力認(rèn)定的三大考量

（一）未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，競業(yè)限制條款的規(guī)定應(yīng)屬于無效

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款是勞動(dòng)者在履行非競業(yè)義務(wù)時(shí)的對價(jià)，應(yīng)在協(xié)議中作出明確規(guī)定。但在現(xiàn)實(shí)情況中，許多用人單位與勞工協(xié)商確定競爭限制條款時(shí)，利用一部分勞動(dòng)人員對勞工法律不了解，并沒有規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，或者雖然約定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是沒有確定具體數(shù)額或計(jì)算方式。一旦勞動(dòng)者發(fā)生違反合同規(guī)定的情況，當(dāng)用人單位提請仲裁，仲裁員面臨的首要問題是，沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議是否有效。不同地區(qū)的法院對這一觀點(diǎn)有不同的看法，包括“有效論”“無效論”以及“單方無效論”［3］。上海市高等人民法院認(rèn)為，既然競業(yè)限制的約定以雙方意思表示一致作為成立的基礎(chǔ)，雖然沒有明確規(guī)定用人單位對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц?，但競業(yè)限制條款依然有效，雙方可以就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行協(xié)商。江蘇省高院認(rèn)為，未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款的競業(yè)限制原則上對勞動(dòng)者無效力，但如果勞動(dòng)人員要求履行競業(yè)限制協(xié)定，并要求雇主補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)賠償金，法院應(yīng)對此支持。

筆者認(rèn)為，沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款，競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)是無效的，但雇員可以要求雇主對其已經(jīng)履行的不競業(yè)義務(wù)進(jìn)行對價(jià)補(bǔ)償。原因是，對于被限制職業(yè)自由的勞動(dòng)者，特別是只擁有一項(xiàng)技能的工作人員來說，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是他們離職后維護(hù)個(gè)人和家庭生活的一種重要來源，也是立法者設(shè)定解決權(quán)益沖突問題的最佳方案，而沒有明確的經(jīng)濟(jì)賠償約定，顯然不符合立法目的。我國除《勞動(dòng)合同法》外，還有其他法律法規(guī)為用人單位提供商業(yè)秘密的有效保護(hù)，即使競業(yè)限制條款失去效力，用人單位也可以按照《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定要求離職者履行保密義務(wù)。要求離職的勞動(dòng)者履行不競爭義務(wù)，并非用人單位維護(hù)其商業(yè)秘密的唯一途徑，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可能是處于較弱地位的勞動(dòng)者唯一的生活來源。因此，對于未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而認(rèn)定競爭限制條款無效是既合法又合理的。

（二）違約行為不影響競業(yè)限制條款效力

這里的違約主體可能包括企業(yè)勞動(dòng)者，同時(shí)也包括雇主。當(dāng)勞工違反了某項(xiàng)競業(yè)限制協(xié)定并支付過違約金時(shí)，是否認(rèn)為需要停止繼續(xù)執(zhí)行該項(xiàng)競業(yè)限制條款?這與競業(yè)限制條款的效力之間有著密切關(guān)系。在普通民事合同中，一方違約和填補(bǔ)了對方的損害之后，合同一般因無法繼續(xù)執(zhí)行而喪失效力。但在勞動(dòng)合同中，離職勞動(dòng)者有可能繼續(xù)履行其不競爭義務(wù)，因?yàn)槠髽I(yè)的商業(yè)秘密往往具有更高的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而且由于現(xiàn)代信息技術(shù)的快速發(fā)展，商業(yè)秘密一經(jīng)泄露，就會(huì)出現(xiàn)迅速傳播的趨勢，限制離職勞動(dòng)者競業(yè)可以防止商業(yè)秘密的擴(kuò)散，從而避免進(jìn)一步擴(kuò)大商業(yè)秘密泄露范圍。當(dāng)用人單位非法解除勞動(dòng)合同時(shí)，競業(yè)限制條款的效力也同樣不應(yīng)受到影響。合同法律效力與違約履行合同本身應(yīng)該是兩種獨(dú)立的法律概念，不能混為一談。勞動(dòng)者請求雇主支付違法解雇的經(jīng)濟(jì)賠償，并要求上述經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，二者不存在沖突。如果用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系，會(huì)導(dǎo)致競業(yè)限制條款在同時(shí)喪失效力，則必然不利于市場公平競爭秩序的構(gòu)建和維護(hù)。

（三）超出2 年期限的競業(yè)限制條款無效

我國《勞動(dòng)合同法》將競業(yè)限制條款的最高期限設(shè)定為2 年，但沒有明確規(guī)定超期的競業(yè)限制條款效力如何。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于法律沒有規(guī)定超出2 年的競業(yè)限制條款是無效的，因此，該條不屬于強(qiáng)制性的效力性規(guī)定，可以得出不應(yīng)否定超越期限的競業(yè)限制條款效力的結(jié)論［4］。對于一些企業(yè)的高新科技性崗位，雇員所掌握并接觸到的商業(yè)秘密經(jīng)濟(jì)價(jià)值很高，一旦泄漏就完全喪失了繼續(xù)保密的可能性，或使商業(yè)秘密價(jià)值大大下降。因此，允許用人單位與勞動(dòng)者進(jìn)行自由協(xié)商，約定競業(yè)限制期可以更好地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。但是，我們也要看出勞動(dòng)合同和普通民事合約的區(qū)別，勞資雙方因是否擁有生產(chǎn)材料而不具備平等協(xié)商的實(shí)力，勞動(dòng)法語境中的契約自由如果沒有立法強(qiáng)制的干預(yù)，就不可能在合同結(jié)果中實(shí)現(xiàn)公平正義。勞動(dòng)合同法規(guī)定了競業(yè)限制條款的上限，即為防止用人單位過度利用資本優(yōu)勢，強(qiáng)迫使用者簽訂一項(xiàng)不合理的競業(yè)限制條款?？偠灾?，超期的競業(yè)限制條款在2 年期限屆滿后就自動(dòng)失去效力，離職勞動(dòng)者無須再繼續(xù)履行不競業(yè)義務(wù)。