法律經濟學視野中的非法利用信息網絡罪

南京審計大學 陳開乙

一、問題的提出

自《刑法修正案（九）》頒布以后，幫助信息網絡犯罪活動罪的性質認定與處罰模式分析，有“正犯化說”與“量刑規(guī)則說”這兩種主流觀點和共犯最小從屬性說這一首創(chuàng)新奇的學說[1]。但這些精細卻局限于教義的分析本身，并未對本罪幫助行為之前的非法利用信息網絡罪進行關聯，換句話說，同樣是幫助行為，但為何其余犯罪的幫助行為沒有被立法者單獨立罪入刑。刑法修正案采用了入罪的方案，但學術討論的著力點不應局限于法條本身的技術分析，簡單地把幫助信息網絡犯罪活動罪的設立看作是網絡信息犯罪的立法進步，或時代進步對立法完善的要求是不夠精確的，盡管在一種比較寬泛的、能夠符合簡單的普眾的法律觀念的層面上也可以這么解讀。當一句話是普遍真理的時候，它的意義其實是有限的。當我們說立法進步時，我們應該看到的問題是如何進步，進步有什么意義，是什么促使了這種進步，其中更為重要的是“什么促使了這個進步”。通過法條本身的區(qū)別和增設來說明促使進步的原因反而是“倒果為因”，進行各種法律條文上的咬文嚼字只會陷入邏輯上的循環(huán)反復。因此，從法律經濟學的角度去探究該罪名背后設立的成本效益分析才能有助于解讀其背后的邏輯脈絡，也有助于分析由此可能存在的問題。

二、非法利用信息網絡罪設立的成本收益分析

非法利用信息網絡行為究竟是什么？是傳播淫穢物品腐蝕心靈、敗壞風氣，還是發(fā)布違法廣告[2]，抑或是其他類型？這些是探究該罪的一個前提所在。如果網絡刑法立法籠統化、概括化，打擊非法利用信息網絡行為的監(jiān)管制度實施就可能大打折扣—本文將會論證確實存在這種可能性，而且概率很高。

由于在網絡時代下，幾乎所有的傳統犯罪都可以通過信息網絡更加方便、快捷地實施[3]，所以信息網絡可以說提供了新的犯罪工具，這也增加了打擊力度。反過來，信息網絡又促進了傳播技術的變革和人類重要領域的創(chuàng)新。需求和供給兩者有效結合產生了巨大的不可思議的力量。歷史地看，倘若沒有信息網絡行為，人類的傳播技術水平仍會停留在較低的階段?，F實地看，如果互聯網里沒有信息網絡行為，今天所有互聯網使用者所能享受到的便利均是天方夜譚。

然而，正是互聯網和信息網絡行為利與弊的深度糾纏，使得打擊非法利用信息網絡行為陷入比較尷尬的境地：一方面非法利用信息網絡行為對互聯網的發(fā)展環(huán)境、懲處犯罪的任務帶來了未知的但又不得不面對的風險，由此可能引發(fā)一定范圍內的社會問題和震驚顛覆民眾傳統認知的事件。另一方面，打擊非法利用信息網絡行為活動的殃及效應勢必會擴展到整個互聯網產業(yè)，影響到許多網民與商家，痛擊背后的彌補行為顯得力有不足，似乎帶來了不利的后果。

兩者成本收益分析的權衡兩難會影響著立法者是否增設該罪名的決心。事實上，增設該罪之后，司法實踐中的適用率也一直不高。司法實踐中司法機關經常性地先認定某種行為涉嫌非法利用信息網絡罪，然后再變更罪名[4]，這在某種程度上也說明了非法利用信息網絡行為在適用上具有一定的模糊性，如果不是司法機關未厘清非法利用信息網絡罪的適用范圍，那至少也是非法利用信息網絡行為的內涵外延不夠精確。可以看出，像這些犯罪行為其實是可以用其他罪名進行規(guī)制的，在某種意義上并不需要迫切地通過設立非法利用信息網絡罪來進行打擊。但國家競爭力需求—政治因素，卻給予了它極大的動力。如果學理意義上的探究思辨給不出精確的決絕的指導性意見，尤其是各個學派在學理上勢均力敵時，那么，維持社會秩序和提升國家競爭力的政治判斷就成了唯一的有決定性的因素。不確定條件下的決策類似于賭博，目標只能是提高賭贏的概率[5]。但對于結果的不確定性并不當然意味著決策需要保持無所作為或似是而非。非法利用信息網絡罪的設立在經濟學的考量中是收益大于成本的，它的設立正是國家積極進取的表現。

西方發(fā)達國家早在20世紀70、80年代就已經開始了對網絡犯罪的研究，我國稍后亦開始重視對網絡犯罪的研究。[6]由于中國進入第三次革命較西方發(fā)達國家晚，且經濟的恢復與發(fā)展需要一定的過程，因此在開始階段，互聯網技術不夠成熟，司法機關在查處隱蔽性強的網絡犯罪時面臨著比較大的成本。但中國擁有世界上最多的網民。截至2017年6月，中國網民規(guī)模達7.51億，相當于美國和印度的總和。[7]其次，中國互聯網公司沐雨初生，國家對其管理與與規(guī)范勢在必行。因此，從對內的角度來說，打擊網絡犯罪雖然成本極大，收益難以精確計量，但其具有社會福利與治理功能是真實而不可忽略的。從對外的角度來說，網絡的無國界性導致刑事管轄權在國與國之間產生著或積極或消極的法律沖突[8]，首先建立起全國范圍內的統一的網絡犯罪治理體系是非常有必要的；因為只有這樣才能讓世界了解本國的立法立場，才能更好地與國際接軌。也只有這樣，在面對涉外網絡犯罪懲處時才不至于束手無策。2001年11月，26個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非等30個國家在布達佩斯共同簽署了世界第一部針對網絡犯罪所制訂的國際公約—《網絡犯罪公約》（以下簡稱《公約》）。中國并沒有加入該《公約》。暫且拋開中國是否應該加入《公約》的爭議，毋庸置疑的是中國沒有加入它并不意味著中國不重視網絡犯罪的治理；恰恰相反，中國在網絡犯罪治理上可以說是走了具有中國特色的道路，且早在《公約》出臺之前，我國政府就已經對于網絡犯罪有了較為清晰的認識與較為全面的規(guī)定。[9]正視傳統犯罪網絡變異帶來的挑戰(zhàn)，尤其是由此導致的法益增生及犯罪行為變異，以更高的角度、更寬的視野對于網絡和刑法的關系進行整體性的思考，已經不能再稱為前瞻性的研究。[10]中國關于打擊非法利用信息網絡罪有著獨特的思考，在實踐中也總結出了屬于自己的一套獨特的經驗。而增設非法利用信息網絡罪正是這些成果的概括或階段性成就，也是國家提升自我競爭力的一個要求?？梢灶A見，隨時代發(fā)展，該罪名將會有新的內涵增設。因此非法利用信息網路犯罪的設立雖然不能說是水到渠成，但也是順勢而為。順勢而為并不意味著在司法實踐中是十全十美，也正因如此，幫助信息網絡犯罪活動罪作為補充罪名而被增設。而在筆者看來，從更廣義的角度來說，非法利用信息網絡罪沒有獨有法益，所保護的只是目的犯罪的法益。[11]這里的幫助信息網絡犯罪活動罪也是為了配合非本罪。

三、非法利用信息網絡犯罪實踐中可能存在的問題

在探究非法利用信息網絡犯罪的實踐問題之前，先要對網絡犯罪有所了解。網絡犯罪有純正不純正之分。純正的網絡犯罪只能依靠網絡環(huán)境，以破壞計算機系統、互聯網數據與秩序、干擾互聯網服務從而達到自己非法利益獲取的犯罪行為；所侵犯的法益是網絡數據傳輸秩序和國家對互聯網的統一監(jiān)管體系，其中包括對個人信息隱私、財產安全的侵犯。不純正的網絡犯罪則可以在網絡空間、也可以在物理空間實施。而這里所說的非法利用信息網絡犯罪則是指純正的網絡犯罪。

很顯然，這類犯罪的侵犯法益往往會涉及個人信息隱私、財產安全。要知道法益有沒有被侵犯，勢必要進行監(jiān)管；但監(jiān)管的同時就會涉及與個人權益保護的沖突。在監(jiān)管之前該行為需要被合法化，具必須取得立法的授權。但若僅僅規(guī)定對哪些行為進行打擊，而無配套的具體的實施措施，打擊非法利用信息網絡行為的監(jiān)管的制度實施就可能大打折扣，并且當出現侵犯公民權利時，如何進行“權利對抗權力”和“權力對抗權力”。雖然在實踐中，發(fā)現了出現運行的問題，但是也可能是發(fā)生了沒有被發(fā)現，然而并不代表問題不值得重視。相反，權力與權利的衡量問題一直是一個永恒的話題。

其次，在司法實踐中，容易出現對該罪名把握不準確的情況。如上所說，本罪被增設之后，司法實踐中的精確適用也不盡人意。這意味著具體個案中精確破案率不高，會造成司法活動資源的浪費。精確到每個個案，如果破案不夠精確、迅速，導致在活動中的成本高于收益，就不符合之前的成本收益分析，不符合非法利用信息網絡罪的設立初衷。因此如何提高非法利用信息網絡罪的精確適用率是該罪在實踐中可能存在的重要問題。

四、結語

我國設立了非法利用信息網絡罪，從法律經濟學的角度來看，非法利用信息網絡罪設立背后是收益大于成本的，不僅是社會治理的要求，也是國家對外體現競爭力的一種表現。但由于非法利用信息網絡行為比較復雜，加之此罪在實踐中施行不久，未積累足夠的經驗，因此本文探討了司法實踐中可能存在的與公民權益保護沖突、使用不夠精確等問題。