行政許可與合同效力
——以商品房預售為對象的分析

常鵬翱

根據(jù)《行政許可法》第2 條，行政許可是行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。《城市房地產管理法》第45 條第1 款第4 項規(guī)定的商品房預售許可（以下簡稱“預售許可”）是房屋行政主管機關根據(jù)房地產開發(fā)企業(yè)的申請，經(jīng)依法審查，準予其預售商品房的行為，屬于典型的行政許可。

預售許可松綁了對商品房預售（以下簡稱“預售”）的禁止，其看上去與預售合同關系緊密，但預售許可的公法規(guī)范（《城市房地產管理法》第45 條第1 款第4 項、《城市房地產開發(fā)經(jīng)營管理條例》第22 條第4 項、建設部《城市商品房預售管理辦法》第6 條、建設部《商品房銷售管理辦法》第6 條）并未規(guī)定預售許可對預售合同有何直接影響。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“商品房買賣合同司法解釋”）第2 條填補了這個空白，它規(guī)定出賣人如果未取得預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效，但是在起訴前取得預售許可證明的，可以認定有效①最高人民法院對該條的適用可參見最高人民法院（2013）民申字第842 號民事裁定書、最高人民法院（2016）最高法民申551 號民事裁定書和最高人民法院（2016）最高法民再3 號民事判決書。。不過，正如下文所見，不少法院在審理個案時未適用該規(guī)定，致使預售許可證明在許多情形下都不能影響預售合同的效力，而在民法理論界看來，預售許可與預售合同效力脫鉤，才是正解[1]（P55-63）[2]（P123-133）。

商品房預售是我國房產交易的重要形態(tài)，預售許可究竟應否影響預售合同的效力，事關萬千買受人的切身利益，茲事重大，無疑應予探討。而且，由于預售許可是典型的行政許可，它切入的是商品房交易領域，與預售合同的效力直接相關。在此背景下，深入探討它與預售合同效力的關系，在很大程度上能代表行政許可與合同效力關系，所論所得具有一般性。

一、厘清行政許可與合同效力關系的現(xiàn)實困境

《行政許可法》第2 條并未揭示行政許可的本質，只是描述了行政許可事實形成的基本過程：申請—審查—準予[3]（P25）。這種界定下的行政許可的內涵和外延很寬泛，它既包括私法形成的行政處分，即用以設立、變更或廢棄私法法律關系的行政行為，也稱為認可；它還包括許可，即行政機關就個別事件，廢棄原有的法律上“禁止”，容許相對人從事特定行為的形成處分[4]（P335-336，341-343）。

《民法典》第502 條第2 款、《合同法》第44 條第2 款規(guī)定的影響合同生效的“批準”，屬于典型的私法形成的行政處分，它直接決定合同的效力——未經(jīng)批準的合同未生效。與此不同，諸如預售許可、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40 條規(guī)定的建筑工程規(guī)劃許可，未直接影響私法法律關系，而是松綁了預售、建造房屋的禁止，應屬于前述的許可。與預售許可一樣，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》也未規(guī)定建筑工程規(guī)劃許可對以建筑物為標的物的合同效力的影響，《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條提供了補充，它規(guī)定出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效，但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，法院應當認定有效①不過，這在司法實務界并未成為共識，如有觀點認為建筑工程規(guī)劃許可證不影響建筑物租賃合同的效力。[5]（P82-85）。以前述的司法解釋規(guī)定為依據(jù)，在我國，無論是私法形成的行政處分還是許可，都會影響合同效力。

需要強調的是，德國行政法知識傳統(tǒng)之所以區(qū)分私法形成的行政處分和許可，重要原因之一在于，沒有前者的行為不發(fā)生私法上的效力，原則上也不發(fā)生行政制裁，而缺失后者的行為違反了法律禁止，可能發(fā)生行政制裁，但不影響行為的私法效力[4]（P343）。照此來看，前述的司法解釋規(guī)定不僅在我國存在重大的理解分歧，還與對我們影響甚遠的德國行政法知識傳統(tǒng)有根本差異。

建筑工程規(guī)劃許可事關建設行為的合法性，與此直接相關的問題是：違法建設行為所建成的違法建筑，在私法上有無或有何應受保護的利益。至于以違法建筑為標的物的租賃合同、買賣合同等合同效力，是間接相關的私法問題。要想把這些間接相關的問題討論清楚，非本文篇幅所能承受，容另撰專文探討。為了凝聚主題，本文將以商品房預售為對象，分析許可能否影響合同效力。

必須強調的是，預售許可所代表的行政許可屬于德國行政法知識傳統(tǒng)中的許可，與私法形成的行政處分無關。還要說明的是，預售許可的公法規(guī)范只涉及預售條件，至于它與預售合同效力之間有無關聯(lián)或有何關聯(lián)，完全源自解釋者的不同理解。本文的結論與前述民法學理的見解相同，但展開的思路不同，本文將著眼于預售許可的行政管制特質，分析它為何不應影響合同效力。

二、以許可的管制作用為標準的分析

行政許可是國家對市場和社會進行管制的重要手段，發(fā)揮著重要的管制作用。作為行政許可的一種，預售許可是管制預售的重要手段，對預售發(fā)揮著重要的管制作用。

根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第2 條、《商品房銷售管理辦法》第3 條第3 款，預售是以正在建設中的商品房為標的物的買賣行為。由于標的物是將來才能建成的商品房，預售是典型的將來物買賣。商品房能否如期建成，買受人能否如愿實現(xiàn)買賣目的，是高度不確定的，故對買受人而言，預售是高風險的交易。既然有這樣的缺陷，為何要有預售并通過法律賦予其正統(tǒng)地位，原因無他，是巨大的市場需求決定了預售的正當性。具體而言，自我國住房商品化改革開始，房地產開發(fā)企業(yè)成為商品房的主要供給方，而房地產開發(fā)從立項、拿地、開發(fā)到建成的周期長、資金大，若作為出賣人的房地產開發(fā)企業(yè)只有在房屋建成后才能投放市場銷售，不僅資金壓力很大，還會影響開發(fā)建設的進度，造成能上市銷售的房屋數(shù)量有限，買受人無法提前安排購房計劃和資金；反之，通過預售，出賣人能提前回籠資金，緩解資金壓力，更迅速地向市場提供商品房，買受人也能提前安排購房事宜。正因此，盡管預售的交易風險很大，但市場需求又使它成為必需。

面對預售帶來的交易風險，政府顯然不能無動于衷，必須采用積極的應對策略進行干預，預售管制由此產生?！冻鞘蟹康禺a管理法》第45 條提供的管制機制包括預售許可、預售合同的登記備案和預售款專用于工程建設，它們在實踐發(fā)展中逐步豐富，形成了由預售許可、購房資格審核和房源信息核驗、預售合同網(wǎng)簽備案、預售資金監(jiān)管等機制組成的預售管制體系，住房和城鄉(xiāng)建設部《房屋交易與產權管理工作導則》第1.3 條第2 項對此有明文規(guī)定。這些管制機制塑造出公開透明的交易流程，消弭了買受人的信息弱勢地位，使其能獲得標的物能否預售等信息，以決定是否和如何進行交易，并通過資金監(jiān)管來使預售款?？顚Ｓ玫葯C制，抵御了買受人先付款的交易風險，以確保其能如約實現(xiàn)交易目的。

在這些管制機制中，與本文主題緊密相關的是預售許可和預售合同網(wǎng)簽備案，這二者在實踐中環(huán)環(huán)相扣。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務規(guī)范（試行）》第5 條第2 項，沒有預售許可證明就不能辦理預售合同的網(wǎng)簽備案。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部《關于進一步規(guī)范和加強房屋網(wǎng)簽備案工作的指導意見》，網(wǎng)簽備案的預售合同是當事人辦理銀行貸款、住房公積金提取、涉稅業(yè)務等的依據(jù)。也就是說，預售合同未網(wǎng)簽備案，買受人就無法辦理貸款及提取公積金，出賣人也無法回籠資金。此外，根據(jù)國土資源部《不動產登記暫行條例實施細則》第38 條第2 款、第86 條，買受人意欲通過轉移登記取得房屋所有權，或辦理預告登記，網(wǎng)簽備案的預售合同是不可或缺的材料。這意味著，預售合同未網(wǎng)簽備案，買受人既無法取得房屋所有權，也無法受預告登記的保護。

由此可見，預售許可是預售管制的第一步，是預售合同網(wǎng)簽備案的前提，而網(wǎng)簽備案是預售合同實際履行的必備，預售許可因此對預售合同目的的實現(xiàn)起著決定作用。反言之，沒有預售許可，預售合同不能網(wǎng)簽備案，買受人無法辦理借款和提取公積金，無法向出賣人支付價款，出賣人不能提前獲得資金，預售就失去其意義，而買受人也不能通過預告登記來保障債權，不能通過轉移登記取得房屋所有權。

顯然，預售合同從簽訂到履行的全生命周期都受到管制，且管制通道是唯一的、連貫的，沒有預售許可，即便當事人簽訂了預售合同，也無法實際履行?？梢哉f，預售管制是官方的預售機制，它雖然未限制意思自治，是否簽訂以及簽訂什么內容的預售合同取決于當事人，但要想實現(xiàn)合同目的，就必須把預售合同納入管制。正是通過管制，保護買受人利益的預售秩序得以確立。

正如前述，預售許可的公法規(guī)范并未涉及預售合同的效力評價，該評價任務需要由私法來完成，而該任務是由公法規(guī)范引起的，私法只起到配合和銜接作用，以確保法律評價無矛盾、法秩序一致。在公法管制自身能完全消除交易行為副作用的情況下，私法當然無需對行為效力進行消極評價。從預售許可的管制作用來看，其直接影響的是預售合同能否網(wǎng)簽備案。沒有預售許可，即便有效的預售合同能使預售落地生根，也無法實現(xiàn)目的，預售行為因此無法開花結果。而且，在沒有預售許可情況下簽訂預售合同的，根據(jù)《城市房地產管理法》第68 條，主管部門要責令出賣人停止預售活動，沒收違法所得，且可以并處罰款。這些機制疊加起來，結果使未取得預售許可證明的出賣人在預售中顆粒無收，買受人最終也無法取得房屋所有權。這一兩敗俱傷的結果足以達到預售許可的管制目的，若還要讓私法配合來否定預售合同的效力，則力度過猛，有違比例原則，實無必要。

易言之，對于違背預售許可的公法規(guī)范的行為，該規(guī)范的法律效果足以實現(xiàn)管制目的。放在私法框架內衡量，這樣的規(guī)范并非效力性強制性規(guī)范，不會導致預售合同產生效力瑕疵。與此道理相似，最高人民法院也有法官指出，預售許可證是行政管理手段，沒有預售許可證，出賣人應當受到行政處罰，但不應影響民事合同效力[6]（P637）。這實際意味著，只要主管部門按照預售許可的公法規(guī)范嚴格執(zhí)法，就能實現(xiàn)監(jiān)管目的，至于預售合同是否無效，對監(jiān)管目的的實現(xiàn)并無助力。

進一步分析，預售許可只是預售管制的開端，管制的核心機制是預售合同的網(wǎng)簽備案。網(wǎng)簽備案實際運作如何，直接影響著管制所欲確立的秩序能否實現(xiàn)?；凇芭e輕以明重”的道理，根據(jù)“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，管制作用相對較小的預售許可尚且能影響預售合同的效力，管制作用更大的網(wǎng)簽備案更應影響預售合同的效力。但該司法解釋顯然沒有準確認識到這一點，其第6 條反而規(guī)定，只要當事人未特別約定，是否網(wǎng)簽備案不影響預售合同的法律效力。反差如此大的原因是，網(wǎng)簽備案通常被認為是行政管理措施，不是確認預售合同效力的必要條件，而預售許可被認為能影響預售合同效力[7]（P3）。在預售許可和網(wǎng)簽備案同屬預售管制機制、且后者的管制作用比前者更大的現(xiàn)實面前，該理由顯然無法成立。既然如此，在“商品房買賣合同司法解釋”第6 條具有正當性的前提下[8]（P56-67），預售許可也不應對預售合同的法律效力產生影響，“商品房買賣合同司法解釋”第2 條的正當性因此存疑。

概括而言，預售許可是預售管制的一個環(huán)節(jié)，其作用在于引發(fā)后續(xù)的管制機制。沒有預售許可，就沒有后續(xù)的管制，預售合同也就不能通過適當履行來實現(xiàn)目的，同時還會導致行政處罰。這樣的管制作用能有效遏制違規(guī)預售行為，無須私法介入進行配合。故而，預售合同并不因沒有預售許可證明而無效。

三、以許可的靶向目標為標準的分析

借用醫(yī)學上靶向治療的稱謂，所謂靶向目標，是指許可發(fā)揮管制作用的著力點和目的區(qū)。預售許可管制的是預售，在私法層面上，預售分為預售合同的成立、生效和履行。預售管制的規(guī)范和實踐表明，預售許可的靶向目標是預售合同的履行，預售合同不會因欠缺預售許可證明而產生效力瑕疵。

《城市房地產管理法》第45 條第1 款和《城市房地產開發(fā)經(jīng)營管理條例》第22 條把取得預售許可證明作為預售的條件之一，與此并列的還有三個條件：（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（2）持有建設工程規(guī)劃許可證；（3）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25% 以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第7 條，這三個條件是預售許可的實質要件，沒有它們就不可能取得預售許可證明，而它們都與預售合同的實際履行有關，以確保作為預售標的物的正在建設的商品房不是“水中月、鏡中花”。

具體說來，出賣人取得土地使用權證書，說明其取得了建設用地使用權，正在建設的商品房的基礎權利并非空穴來風；出賣人持有建設工程規(guī)劃許可證，說明其建設行為符合規(guī)劃要求，建筑物并非違法建筑；投資比例達標，施工進度和竣工交付日期確定，說明標的物正在建設，成型時間明確可待。根據(jù)《不動產登記暫行條例實施細則》第35 條，土地使用權證書和建設工程規(guī)劃許可證是出賣人在商品房竣工后辦理所有權首次登記的必備材料，沒有這些材料，出賣人不能登記為所有權人，無法把所有權轉移登記給買受人。有關投資比例達標、施工進度和竣工交付日期確定的要求，是針對商品房的建設而為的，它為房屋交付奠定了基礎。在這些條件的支撐下，預售許可的靶向目標無疑指向了預售合同的履行。

住房和城鄉(xiāng)建設部對預售許可證明的作用界定，能印證前述對預售許可靶向目標的分析。根據(jù)《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務規(guī)范（試行）》第5 條第2 項，預售許可的公法規(guī)范并未限制交易主體的資格，不是說沒有預售許可證明，出賣人就缺乏預售資格，而是說沒有預售許可證明，標的物就不具備交易條件，無法辦理預售合同網(wǎng)簽備案。換言之，預售許可證明與出賣人的交易能力或預售資質無關。因此，不宜從行為能力的角度入手，把沒有取得預售許可證明的出賣人當作非完全行為能力人，從而把預售合同的效力評價為效力待定；也不宜從強制規(guī)范的角度入手，認為沒有預售許可證明的預售合同違背了主體資質規(guī)定，從而以違背效力性強制規(guī)范為由把預售合同界定為無效合同。法律允許預售，正在建設的商品房是流通物，這一定性與有無預售許可無關，預售許可的公法規(guī)范只是限定了預售合同實際履行的軌道。正如前文所述，沒有預售許可，預售合同不能網(wǎng)簽備案，進而不能完成后續(xù)的履行，最終購房人無法通過登記取得房屋所有權。

再與商品房現(xiàn)售備案進行對比，也能印證前述見解。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第3 條第2 款、第7 條和第8 條，現(xiàn)售是以竣工驗收合格的商品房為標的物的買賣行為，其要具備以下主要條件，并提交相應證明文件給主管部門備案：（1）土地使用權證書或者使用土地的批準文件；（2）建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（3）通過竣工驗收；（4）拆遷安置已經(jīng)落實；（5）供水、供電、供熱、燃氣、通信等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期；（6）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。與預售許可相比，現(xiàn)售備案雖然不是許可，主管部門沒有審查的職責，但其功能與預售許可完全一樣。從條件要求來看，現(xiàn)售備案旨在實現(xiàn)買賣合同的目的，使買受人能如約依法取得房屋所有權和占有使用房屋；從管制作用來看，根據(jù)《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務規(guī)范（試行）》第5 條第2 項，現(xiàn)售備案是商品房現(xiàn)售合同網(wǎng)簽備案的前提。無論在規(guī)范性法律文件，還是在司法實踐，是否現(xiàn)售備案，并非判斷現(xiàn)售合同效力的要件①需要注意的是，建設工程規(guī)劃許可證是現(xiàn)售備案的條件之一，沒有建設工程規(guī)劃許可證進行建設，會產生違法建筑，同時也不符合現(xiàn)售條件，法院會以標的物不合法為由認定合同無效。參見貴州省貴陽市中級人民法院（2016）黔01 民終4405 號民事判決書。不過，違法建筑買賣合同是否無效有很大的再議空間，容另撰文予以探討。?；凇巴仁挛锿葘Υ?，相似事物相似對待”的道理，與現(xiàn)售備案的靶向目標一樣，預售許可也指向合同履行，與合同效力無關。

如果不采用這種理解，把預售合同的效力當作預售許可的靶向目標，進而以沒有預售許可來否定預售合同的效力，就存在問題。在實踐中存在這種現(xiàn)象：出賣人一直沒有取得預售許可證明，但在房屋建成后交付給買受人，且出賣人通過補辦相關手續(xù)，使買受人通過登記取得了房屋所有權。這正體現(xiàn)了包括預售許可在內的預售管制所欲達到的結果，即確保預售合同適當履行，以實現(xiàn)交易目的。在處理由此產生的糾紛時，嚴格適用“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，以沒有預售許可證明為由認定預售合同無效，除了浪費交易成本，并無任何益處。然而，相關規(guī)定擺在面前，法院又不能罔視不顧，于是，我們看到了頗費心思的周折處理方式：鑒于涉案房屋經(jīng)出賣人補辦手續(xù)現(xiàn)已屬于買受人的合法財產，雙方合同的目的已實現(xiàn)，預售合同可作有效處理，自簽訂之日起即生效②參見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民五終字第1235 號民事判決書。。把無效合同作有效處理，與無效合同是確定無效的法理明顯相悖，但為了追求個案實質正義，法院不得不違法操作，這都是“商品房買賣合同司法解釋”第2 條惹的禍。歸根結底，其癥結就是錯把預售合同的效力當成了預售許可的靶向目標。

此外，預售許可的公法規(guī)范針對的是出賣人，要求其必須滿足法定條件，以保障預售合同適當履行，保護買受人獲得合同履行利益的目的相當明顯。若出賣人雖然一直沒有取得預售許可證明，但完全具備取得預售許可證明的法定要件，說明具備履行預售合同的基礎，實際上達到了預售許可的公法規(guī)范的要求。在此基礎上，若出賣人還把建成的房屋交付給買受人，說明已經(jīng)實際履行預售合同，買受人至少獲得了取得房屋占有的這一履行利益，這與預售許可的公法規(guī)范目的若合符節(jié)。對此情形，如果仍認為預售許可的靶向目標是合同效力，并以沒有預售許可證明為由確認預售合同無效，顯然背離了規(guī)范目的，反而對買受人十分不利。這一見解能得到司法實踐的支持。對于出賣人沒有取得預售許可證明，但取得土地使用權證書和建設用地規(guī)劃許可證，且房屋已交付買受人使用多年，買受人有繼續(xù)履行合同的愿望和基礎的情形，法院認為：為維護商品房交易秩序的穩(wěn)定和保護交易現(xiàn)狀，預售合同應當認定有效并繼續(xù)履行。至于“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，其規(guī)范的是出賣人在預售階段的行為，不是為買受人設定的義務，不能據(jù)此認定合同無效③參見北京市高級人民法院（2014）高民提字第130 號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第04029 號民事判決書。。需要附帶提及的是，在預售管制中，沒有預售許可，無法辦理預售合同網(wǎng)簽備案，也無法辦理所有權登記。因此，法院在前述案件中所稱的預售合同應繼續(xù)履行，只能表現(xiàn)為買受人請求出賣人辦理預售許可證明、預售合同網(wǎng)簽備案和房屋所有權首次登記后，再請求出賣人轉移房屋所有權，而無法一步到位直接請求出賣人辦理房屋所有權轉移登記。

綜上所述，預售許可所要求的各種條件均涉及預售合同的履行。預售許可限制了正在建設的商品房的交易條件，并未限制出賣人的交易資格，故預售許可的靶向目標是預售合同的履行。像“商品房買賣合同司法解釋”第2 條那樣用預售合同的效力來置換該目標，在雖然沒有預售許可證明，但出賣人具備各項實質要件，且買受人已取得房屋所有權或取得房屋占有的情況下，會陷入無法適用的法律困局。

四、以許可的約束要素為標準的分析

任何一種法律制度都有特定的適用范圍和運行規(guī)律，這是其內在的約束要素。無視這些約束，使法律制度超范圍適用，或逆規(guī)律運行，必將出現(xiàn)錯誤。預售許可也不例外，其適用于預售，由出賣人申請，主管部門審核，這是其約束要素。“商品房買賣合同司法解釋”第2 條是嫁接到預售許可的私法規(guī)范，它要具有正當性，就應符合預售許可的約束要素，否則難言合理。

先看適用范圍。預售許可適用于預售。預售的標的物是正在建設、尚未竣工的商品房，屬于將來物，與此相對，現(xiàn)售的標的物是竣工驗收合格的商品房，屬于既有物。作為新建商品房銷售的兩種方式，預售和現(xiàn)售是為了不同管制通道的需要而進行的區(qū)分，它們的內涵是剛性的。職是之故，在商品房竣工驗收合格后，當事人雖然約定預售合同，但只能作為現(xiàn)售對待①參見重慶市高級人民法院（2015）渝高法民申字第01838 號民事裁定書。，預售許可對此就無適用余地；反之，即便當事人約定為現(xiàn)售，但標的物仍在建設當中，就屬于預售，應適用預售許可的公法規(guī)范。

雖然預售和現(xiàn)售因標的物不同而有異，分屬預售許可和現(xiàn)售備案的管制范圍，但它們均是商品房買賣，合同的主給付義務沒有任何差異，這是它們的共性所在。而且，預售的標的物終會建成，在其竣工驗收合格時，就成為現(xiàn)售的標的物形態(tài)，這是以買賣將來物為內容的合同的共同點，即隨著時間的推移，將來物終究會成為既有物。就此而言，預售合同無非是現(xiàn)售合同的提前版，或者說，預售合同隨著標的物的建成而成為現(xiàn)售合同。這樣一來，雖然預售合同簽訂時沒有預售許可證明，但之后房屋建成竣工驗收合格，此時預售合同蘊含的現(xiàn)售合同內容成為現(xiàn)實，合同履行沒有障礙，無論是房屋交付，還是出賣人在辦理現(xiàn)售備案、網(wǎng)簽備案、房屋所有權首次登記后向買受人轉移所有權，均有可行性，因此不能也無須再用預售許可進行管制②參見北京市高級人民法院（2014）高民申字第04462 號民事裁定書、廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民一初字第8 號民事判決書?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第1 條、《廣東省高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第6 條均規(guī)定，出賣人未取得預售許可證明即簽訂預售合同，在一審法庭辯論終結前房屋竣工驗收合格的，可以認定為商品房現(xiàn)售，當事人以出賣人未取得預售許可證明為由主張合同無效的，不予支持。。也就是說，雖然預售和現(xiàn)售看上去截然不同，但預售合同具有發(fā)展的特性，會因標的物的建設形態(tài)改變而凸顯現(xiàn)售合同的內容。此時與其說它是預售合同，倒不如歸入現(xiàn)售合同，因為其實際已經(jīng)溢出預售許可的適用范圍，不能再適用“商品房買賣合同司法解釋”第2 條。從理論上講，商品房建成竣工驗收合格之時，預售合同都要蝶變成現(xiàn)售合同，故前述結論具有普遍適用性。

再看運行規(guī)律。辦理預售許可，只能由出賣人向主管部門提出申請，主管部門不能依職權主動許可。由此可知，預售許可的相對人被限定為出賣人。既然是否申請取決于出賣人，誰都不能替代，那就不可避免會出現(xiàn)出賣人具備取得預售許可證明的實質條件，但不申請預售許可的情形。當買受人已取得房屋所有權或取得房屋占有時，前文已說明預售合同的效力不受影響。在此情形下，出賣人在房屋建成后辦理了房屋所有權首次登記，但不履行合同，既不向買受人交付房屋，也不辦理房屋所有權轉移登記，同樣不能影響預售合同的效力③參見湖北省孝感市中級人民法院（2019）鄂09 民終293 號民事判決書、湖北省高級人民法院（2019）鄂民申3306 號民事裁定書。。而且，何時申請預售許可，同樣完全取決于出賣人的意愿，其可能在簽訂預售合同之前或之后申請，而主管部門審查核準也需要時間，這就會使出賣人取得預售許可證明的時間晚于“商品房買賣合同司法解釋”第2 條規(guī)定的“起訴前”。說到底，是否或何時申請預售許可，由出賣人自行決定，買受人沒有話語權。在出賣人具備取得預售許可證明的條件，并能實際履行合同時，僅因沒有取得預售許可證明就認定預售合同無效，會損害買受人的利益，與預售許可的公法規(guī)范目的嚴重不符。

實踐中，在經(jīng)濟動因的刺激下，出賣人在申請預售許可時會提供不合格的材料，主管部門未必能審查出來，從而頒發(fā)預售許可證明；或者存在道德風險，比如主管部門尋租，為不符合條件的出賣人頒發(fā)預售許可證明。這些情形下的預售許可違法，但買受人對由國家公權力背書的預售許可證明產生的信賴應受法律保護，結果就是預售合同簽訂時的預售許可證明事后被撤銷，但預售合同的效力不受影響①參見山東省高級人民法院（2016）魯民終168 號民事判決書、最高人民法院（2017）最高法民申57 號民事裁定書。。這實際上表明，即便預售許可違法，不能產生法律效力，出賣人實質上不具備法定的預售條件，預售合同也不會因此無效。其實，從管制作用和靶向目標可知，預售許可只引發(fā)后續(xù)的預售合同網(wǎng)簽備案，在此基礎上適用信賴保護原理來保護買受人，結果應是預售許可證明被撤銷，不影響預售合同繼續(xù)網(wǎng)簽備案。預售合同的效力與預售許可證明無關，該證明是否被撤銷，對預售合同的效力沒有任何影響。

還要注意，有些地方的預售許可證明存在有效期，根據(jù)《行政許可法》第50 和70 條，在有效期屆滿后，出賣人不申請續(xù)期則預售許可證明失效，主管部門應予注銷。照此看來，預售合同簽訂時預售許可證明超過有效期的，無異于沒有預售許可。不過，出賣人取得預售許可證明，表明其已具備預售條件，這些條件不因該證明超過有效期而滅失，故預售許可證明失效后簽訂的預售合同仍有效②參見廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法房終字第1136 號民事判決書。[9]（P121）。

總而言之，由于預售許可是針對預售的管制機制，而預售會發(fā)展成現(xiàn)售，一旦如此，即便在預售合同簽訂時，出賣人沒有取得預售許可證明，但因預售已然成為現(xiàn)售，預售許可就無法再用。同時，預售許可的申請由出賣人主導，審核也會出現(xiàn)紕漏，有的還存在有效期，這些因素糅合在一起，也使預售許可不能決定預售合同的效力。

五、結語

作為政府管控和調節(jié)房地產交易市場的工具，預售許可除了能調控可上市交易的房屋數(shù)量和價格[10]（P34-37），實現(xiàn)土地資源的合理配置和總量控制，抑制和避免房地產投資過熱和過度投機[11]（P38），還是政府依法對正在建設的商品房的可買賣性提供的“背書”，以使得預售能順利開展，更是最大程度減少預售的副作用、增加交易的安全性、使預售合同按照管制軌道履行，進而實現(xiàn)交易目的的助推器。對預售許可的這些功能定位，是我們認識其公法規(guī)范目的的出發(fā)點，也是我們認識私法如何配合公法管制的出發(fā)點。基于這樣的出發(fā)點，我們知道，從預售許可的管制作用、靶向目標和約束要素來看，它都不應影響預售合同的效力。預售合同不因出賣人沒有取得預售許可證明而無效。

由預售許可開啟的預售管制建立了官方的交易管道，它不限制意思自治，當事人可以不在該管道內成立和履行合同，但買受人無法通過登記取得房屋所有權。這樣一來，在市場就有兩種預售模式，一種是按照預售管制進行的交易，另一種則相反。在這種制度競爭中何去何從，由當事人在信息對稱的基礎上自行選擇。根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第8 條第4 項和第9 條，主管部門要公示預售許可證明，出賣人在預售時也要出示預售許可證明，售樓廣告和說明書還應載明該證明的批準文號。因此，買受人完全能了解有無預售許可的信息，其基于急需用房、財力有限等實際情況，選擇無預售許可的預售交易，并承擔不能通過登記取得房屋所有權的風險。倘若一概認定這種交易無效，會在出賣人取得預售許可證明或辦理現(xiàn)售備案后，堵死該交易進入官方通道的“轉正”機會。這既不符合當事人的意愿，對買受人不利，也不符合預售管制的目的，還會破壞業(yè)已形成的交易秩序，產生新的社會問題。

從司法實踐來看，買受人要求出賣人交付房屋或移轉房屋所有權，后者以起訴前未取得預售許可證明為由，主張預售合同無效的情形不少，而在這些情形，出賣人往往能實際履行，如具備取得預售許可證明的實質條件、房屋已竣工驗收備案或辦理了房屋所有權首次登記。法院若徑直適用“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，認定預售合同無效，無異于鼓勵出賣人的不誠信行為，損害買受人的利益。為了避免出現(xiàn)這種結果，最高人民法院在一起案例中指出，出賣人以自己的違約行為來否定預售合同的效力，違反了《民事訴訟法》第13 條關于“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”的規(guī)定，故對其申請再審主張（要求認定預售合同無效）不予支持③參見最高人民法院（2013）民申字第1012 號民事裁定書。。其實，仔細分析前述的否定預售許可與預售合同關聯(lián)的法院文書就能看出，它們都在努力防止“商品房買賣合同司法解釋”第2 條成為出賣人規(guī)避責任的溫床。

在私法形成的行政處分與許可的區(qū)分下，預售許可屬于后者，即便出賣人未取得預售許可證就簽訂了預售合同，預售合同也不因此無效，“商品房買賣合同司法解釋”第2 條應予廢止。將本文的分析視角和過程放大，就意味著在判斷許可對合同效力有無影響時，必須持非常審慎的態(tài)度，必須從許可的公法規(guī)范出發(fā)，綜合考慮其管制作用、靶向目標和約束要素。只有這樣，才能真正在公法和私法之間搭建起通行無阻的溝通橋梁。因此，在反例及堅強的反證出現(xiàn)之前，本文謹慎地認為，許可與合同效力無關。

一言以蔽之，作為私法形成的行政處分的行政許可，屬于合同的特別生效要件，沒有該許可，合同未生效。至于作為許可的行政許可，與合同效力沒有關聯(lián)，沒有該許可，合同不因此不生效或無效。