企業(yè)用工風(fēng)險及應(yīng)對策略

摘 要：近年來，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)相繼實施，加大了對勞動者的保護(hù)力度，也使勞動者和用人單位法律意識進(jìn)一步增強(qiáng)。勞動者與用人單位的利益沖突也日益凸顯，矛盾愈加激烈，勞動爭議糾紛案件呈逐年持續(xù)上升態(tài)勢，各種群體性上訪、威脅追討勞動報酬的惡性事件時有發(fā)生，勞動爭議糾紛及案件呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性，勞動爭議糾紛已成為社會關(guān)注的重要問題。《勞動合同法》頒布實施以來，該法對用工制度帶來比較大的沖擊，作為用人單位，如何適應(yīng)《勞動合同法》，較好地規(guī)避勞動用工風(fēng)險，值得深思和進(jìn)一步探討。

關(guān)鍵詞：企業(yè)用工;風(fēng)險分析;應(yīng)對策略;勞動合同法

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公開的2014年1月1日至2016年12月31日期間審結(jié)的勞動爭議案由進(jìn)行分類、整理和分析。報告期內(nèi)勞動爭議案件共計251074件，其中，勞動合同糾紛220213件，占案件總數(shù)的35.4%;社會保險糾紛29586，占案件總數(shù)的4.76%;福利待遇糾紛1275件，占案件總數(shù)的0.20%?？梢姡趧趧訝幾h中，勞動合同糾紛占較高比例，占案件總數(shù)的1/3強(qiáng)。

1 對勞動者入職背景調(diào)查的重要性及風(fēng)險應(yīng)對

員工背景調(diào)查是指用人單位通過各種合理合法的途徑，核實求職者的個人履歷信息真實性，是保證招聘質(zhì)量的重要手段之一。如果在實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職背景調(diào)查，加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認(rèn)，輕視入職背景調(diào)查將給用人單位用工帶來很大風(fēng)險。

1.1 風(fēng)險分析

勞動合同無效風(fēng)險：用工單位如不進(jìn)行入職背景調(diào)查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效，直接降低了企業(yè)招聘效率，也浪費(fèi)了企業(yè)招聘費(fèi)用。連帶賠償責(zé)任風(fēng)險：用工單位如招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，可能會承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

1.2 應(yīng)對策略

招用勞動者簽訂勞動合同前，應(yīng)要求勞動者提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求勞動者取得原單位出具同意該員工入職的書面證明，方可辦理入職。運(yùn)用各種手段開展入職背景調(diào)查，核實勞動者的個人履歷的真實性，比如人品德行、學(xué)歷學(xué)位、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。

2 勞動合同訂立形式、期限及風(fēng)險應(yīng)對

現(xiàn)在仍有一些企業(yè)不重視勞動合同的規(guī)范簽訂。用工以后企業(yè)長時間不與員工簽訂書面的勞動合同。這對企業(yè)有可能會導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果。為了克服用工實踐中事實勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的“習(xí)慣”，《勞動合同法》強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化，不管是訂立、變更、解除、終止，必須采取書面形式。

2.1 風(fēng)險分析

用工成本增加風(fēng)險：《勞動合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍工資，導(dǎo)致企業(yè)工資成本增加。構(gòu)成無固定期限合同風(fēng)險：《勞動合同法》第14條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，構(gòu)成無固定期限合同的法定情形成立。

2.2 應(yīng)對策略

適應(yīng)《勞動合同法》的規(guī)定，堅持依法用工，養(yǎng)成先訂合同后用工的習(xí)慣，并且最遲必須在一個月內(nèi)訂立勞動合同。勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的陳舊觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立勞動合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關(guān)書面證據(jù)，比如向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書等證據(jù)，用人單位將不承擔(dān)法律風(fēng)險。

3 無固定期限勞動合同訂立陷阱及風(fēng)險應(yīng)對

根據(jù)《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時，用人單位才可不訂立無固定期限勞動合同，否則需每月支付兩倍工資。這條規(guī)定暗藏一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神很容易掉入“陷阱”。

3.1 風(fēng)險分析

當(dāng)符合簽訂無固定期限勞動合同法定情形時，用人單位卻與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者當(dāng)時也默認(rèn)接受。時隔數(shù)月或者數(shù)年，勞動者突然要求用人單位從該固定期限合同訂立之日起每月支付兩倍工資。

3.2 應(yīng)對策略

當(dāng)勞動者符合第14條規(guī)定情形，訂立合同前，用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識。建議用人單位以書面形式向勞動者征詢訂立勞動合同類型。如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。

4 試用期的規(guī)定及風(fēng)險應(yīng)對

只要用人單位不滿意且員工在試用期內(nèi)，企業(yè)可以隨時解除與員工的勞動合同，這種想法在很多企業(yè)管理人員中是常有的，但這可能會導(dǎo)致企業(yè)違法解除勞動合同。針對實踐中用人單位隨意約定試用期，讓試用期成為勞動者“廉價期”“白干期”，損害勞動者的利益，《勞動合同法》對此也做出多項規(guī)定。

4.1 風(fēng)險分析

單獨(dú)簽訂試用合同風(fēng)險：單獨(dú)簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限;賠償金風(fēng)險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期限向勞動者支付賠償金;人財兩空風(fēng)險：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費(fèi)用。

4.2 應(yīng)對策略

嚴(yán)格執(zhí)行《勞動合同法》第19條關(guān)于試用期的規(guī)定。試用期要根據(jù)勞動合同的期限進(jìn)行約定，對于期限較短的勞動合同不能約定較長的試用期，不得違法約定試用期。否則有向員工支付賠償金的風(fēng)險。為避免風(fēng)險，提供專項培訓(xùn)前可提前終止試用期。

5 非過失性解除勞動合同方式選擇及風(fēng)險應(yīng)對

《勞動合同法》第四十條規(guī)定在3種情形下，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

5.1 風(fēng)險分析

《勞動合同法》第四十條規(guī)定的兩種解除勞動合同方式的經(jīng)濟(jì)成本相同，但二者風(fēng)險不同。采用第一種方式，三十日可能發(fā)生很多事情，勞動者在這三十日內(nèi)仍存在工傷、患病、懷孕、意外傷害的風(fēng)險，有這些情形之一，用人單位將不能解除勞動合同。解除勞動合同均須遵循其程序，比如不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓(xùn)或調(diào)崗，證明勞動者仍不能勝任工作的才可解除。用人單位違反該程序的，將承擔(dān)違法解除勞動合同的風(fēng)險，支付兩倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

5.2 應(yīng)對策略

選擇額外支付一個月工資解除勞動合同比提前三十日以書面形式通知的方式風(fēng)險相對較小。避免違法解除風(fēng)險。員工醫(yī)療期滿后不能從事原工作，應(yīng)先另行安排工作;員工不能勝任工作的，需先培訓(xùn)或調(diào)崗;客觀情況發(fā)生重大變化的，需先變更勞動合同。

6 保全證據(jù)的重要性及風(fēng)險應(yīng)對

企業(yè)與員工發(fā)生勞動爭議或勞動糾紛時，往往需要進(jìn)行勞動爭議仲裁。近年來勞動爭議呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性的特點，勞動者申請勞動仲裁案件也呈逐年上升趨勢。隨著勞動者維權(quán)意識的增強(qiáng)，用人單位在妥善保存勞動用工相關(guān)證據(jù)方面顯得尤為重要。

6.1 風(fēng)險分析

在勞動爭議仲裁時，勞動者本人無法提供的證據(jù)需要用人單位提供的，而用人單位無法提供的，則承擔(dān)不利后果。應(yīng)當(dāng)由用人單位提供證據(jù)而用人單位無法提供的，更要承擔(dān)不利后果。如某員工口頭請事假辦私事，結(jié)果在辦事過程中發(fā)生意外。員工要求按公事處理引發(fā)爭議，如果用人單位不能提供書面請銷假手續(xù)，勞動爭議仲裁可能按員工要求執(zhí)行，使用人單位有口難辯。

6.2 應(yīng)對策略

用工單位或具體人力資源管理人員要從思想上全面樹立法律意識、證據(jù)意識及風(fēng)險意識，變粗放管理為精細(xì)管理，變被動應(yīng)對為主動承擔(dān)，從源頭上消除不利影響。在用工管理上依法按程序履行相應(yīng)職責(zé)，不能有麻痹思想，更不能感情用事，要深刻吸取經(jīng)驗教訓(xùn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]中華人民共和國勞動合同法[S].全國人民代表大會常務(wù)委員會，2019.

[2]王建平，姜俊祿.《中華人民共和國勞動合同法》釋義[M].中國法制出版社，2007.

作者簡介：

杜東（1969- ），男，漢族，四川南充人，經(jīng)濟(jì)師，主要從事人力資源管理工作。