我國要約規(guī)制型消費(fèi)者冷靜期制度的反思與完善

許丹琳

摘 要：冷靜期制度的建立能夠?yàn)橄M(fèi)者提供更全面的保障，以其類型化為基礎(chǔ)，我國新《消法》（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，簡稱《消法》）第25條針對其中的要約型作出規(guī)定。自新《消法》實(shí)施以來，制度的積極作用毋庸置疑，但通過對立法的分析反思可知，仍存在適用范圍局限、對象模糊、部分規(guī)則缺乏可操作性等問題。是故，在制度的未來改進(jìn)中，可通過對第25條進(jìn)行再解釋，從適用范圍及對象的應(yīng)然界定與行使規(guī)則的細(xì)化等方面出發(fā)探討制度完善的可能路徑。

關(guān)鍵詞： 消費(fèi)者保護(hù);制度類型化;要約規(guī)制;信息不對稱

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217（2020）06-0149-06

冷靜期制度是立法對消費(fèi)者予以傾斜保護(hù)的體現(xiàn)，通過擴(kuò)大消費(fèi)者的權(quán)利來調(diào)整在特定領(lǐng)域中經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，讓二者達(dá)到均衡。這一制度規(guī)定于我國新《消法》第25條中，對推動我國消費(fèi)者保護(hù)立法發(fā)展無疑具有積極作用，但在制度建立之初，要充分發(fā)揮其效用則還需進(jìn)一步的完善。因此，以對冷靜期制度的類型化為基礎(chǔ)，探討要約規(guī)制型冷靜期制度的改進(jìn)問題，以新《消法》第25條與《網(wǎng)購商品七日無理由退貨暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）為主進(jìn)行文本分析，試以解決當(dāng)前立法存在的適用困難，為未來冷靜期制度的體系化構(gòu)建提供思路。

一、冷靜期制度類型化的基礎(chǔ)依據(jù)

（一）信息不對稱的客觀存在及其二元樣態(tài)

信息不對稱是一種廣泛存在的客觀事實(shí)，伴隨社會分工的不斷細(xì)化，信息分布不均問題存在于社會生活的各個領(lǐng)域中。這種分布不均會對主體決策的作出產(chǎn)生重要影響，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間受信息不對稱的影響尤甚。事實(shí)上，信息不對稱本身是一個中性現(xiàn)象，它并不直接產(chǎn)生危害結(jié)果，但在實(shí)踐中卻總是與之相聯(lián)系，究其原因，在于“經(jīng)濟(jì)人”的理性追求與機(jī)會主義傾向。所謂“經(jīng)濟(jì)人”就是追求自身利益最大化、體現(xiàn)利己主義本性的人[1]。按照亞當(dāng)·斯密的論述，自愛或自利是人的本性。那么，利益最大化追求本身是符合人性需求的。然而，由于信息總是不均衡分布，其分布往往能夠決定獲取利益的多寡，因此，經(jīng)營者在機(jī)會主義的誘導(dǎo)下就可能選擇利用信息優(yōu)勢以增加自身獲益，從而對消費(fèi)者的權(quán)益造成損害。尤其在消費(fèi)方式與消費(fèi)商品多元化發(fā)展的今天，不可核實(shí)或核實(shí)成本高的信息數(shù)量龐大，致使機(jī)會主義行為相應(yīng)增加，因而需要制度對這種當(dāng)事人之間非基于雙方自愿的利益或損失不適當(dāng)分配予以調(diào)整[2]。遵循這一路徑，冷靜期制度將消費(fèi)者權(quán)利的行使階段延伸，以阻止信息優(yōu)勢方對信息的利用，促使經(jīng)營者與消費(fèi)者之間形成一種均衡的利益格局。

綜上所述，要探討對冷靜期制度的優(yōu)化設(shè)計，首先應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識信息不對稱的二元樣態(tài)。即是說，信息不對稱也是具有差異性的，針對不同程度或不同成因的信息不對稱有區(qū)別的加以克服，才更能實(shí)現(xiàn)制度的預(yù)期效用。以二元樣態(tài)為基礎(chǔ)對冷靜期制度的適用對象進(jìn)行類型化，更能有效使制度成為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的有力工具，同時也保障經(jīng)營者的權(quán)益不受過度損害。具體來說，基于信息不對稱成因的差異，可以將其分為基于特殊交易方式的信息不對稱與基于特殊標(biāo)的性質(zhì)的信息不對稱。一方面，相較于傳統(tǒng)消費(fèi)方式，新型消費(fèi)方式無疑便利了消費(fèi)者，但也相應(yīng)增加了其決策風(fēng)險。這是由于交易方式的特殊性所導(dǎo)致的不可核實(shí)信息增加，對經(jīng)營者的行為選擇產(chǎn)生影響。以時下最常見的網(wǎng)絡(luò)購物為例，在網(wǎng)購中，消費(fèi)者所獲取的信息主要來源于經(jīng)營者提供的商品描述，這些信息亦成為消費(fèi)者決策的重要依據(jù)。但此時經(jīng)營者所提供的往往是不可核實(shí)或核實(shí)難度大的信息，消費(fèi)者核實(shí)信息必然花費(fèi)大量成本，不核實(shí)信息則會面臨經(jīng)營者提供信息不實(shí)的風(fēng)險。在實(shí)踐中，大多數(shù)消費(fèi)者不會選擇花費(fèi)高成本進(jìn)行信息核實(shí)，這對不愿意充分提供信息的經(jīng)營者則是一個有利的信號。另一方面，伴隨科技的不斷進(jìn)步，消費(fèi)需求的不斷提高，大量高專業(yè)性、高復(fù)雜性的商品粉墨登場。在以新型消費(fèi)品為標(biāo)的的交易中，消費(fèi)者同樣存在信息獲取與處理弱勢。因此，基于以上兩類信息不對稱，可將冷靜期制度的適用對象類型化為要約規(guī)制型與標(biāo)的規(guī)制型，并在內(nèi)容設(shè)計上加以區(qū)別，針對不同類型交易中的問題進(jìn)行有的放矢的規(guī)制，不同情形下也賦予經(jīng)營者不同的選擇權(quán)，降低干預(yù)剛性，減少經(jīng)營者對策行為，最終實(shí)現(xiàn)干預(yù)有效、干預(yù)有度。

（二）要約規(guī)制型冷靜期制度的價值定位

在一個“檸檬”市場模型中，劣幣驅(qū)逐良幣的出現(xiàn)，逆向選擇的加重，最終都會使消費(fèi)者受損，市場機(jī)制失靈。信息核實(shí)難度的增加導(dǎo)致交易雙方的行動難以預(yù)測，就可能出現(xiàn)道德風(fēng)險。此時，市場將處于低效或者無效的狀態(tài)。然而不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)模型的是，實(shí)踐中的舊車市場運(yùn)行有序，低效或者無效狀態(tài)也并不常見，這是由于運(yùn)用法律規(guī)則對其進(jìn)行了調(diào)整。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)最主要的功能是用于解釋現(xiàn)實(shí)世界，因而前述模型的分析能夠直接指出信息不對稱與市場失靈之間的關(guān)系[3]。經(jīng)濟(jì)學(xué)分析雖然不能幫助我們直接制定法律，但基于這些分析，可以進(jìn)一步探討法律制度或者法律規(guī)則是如何影響主體之間的相互作用的[4]。要約規(guī)制型冷靜期制度正是用于實(shí)現(xiàn)這種調(diào)整的，它能夠緩解新型消費(fèi)方式中的信息分配不均，使主體之間達(dá)到一般均衡狀態(tài)。同時，這一制度也能夠減少消費(fèi)者救濟(jì)中的機(jī)會因素，提升救濟(jì)成功的概率。在沒有冷靜期制度干預(yù)的情形之下，由于空間、信息可核實(shí)性等因素的干擾，特殊交易方式中的消費(fèi)者即使權(quán)益受損也更可能選擇放棄高成本的維權(quán)。即使進(jìn)入到救濟(jì)程序中，由于商品交付的過程較長，且存在多種不確定性干擾因素，此時消費(fèi)者也存在不同程度的舉證困難，致使消費(fèi)者尋求救濟(jì)之路愈發(fā)曲折。通過冷靜期制度所賦予消費(fèi)者的權(quán)利，能夠大幅降低消費(fèi)者權(quán)益受到侵害的概率，同時也能激勵消費(fèi)者主動行使權(quán)利。從各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，要約規(guī)制型冷靜期制度主要適用于遠(yuǎn)程交易與上門推銷，目的在于克服這類特殊交易方式下的信息分布不均，從其賦予的權(quán)利內(nèi)容來看，是將消費(fèi)者權(quán)利行使的階段擴(kuò)展，提升消費(fèi)者決策有效性的同時使受損消費(fèi)者更易獲得救濟(jì)。這一特殊權(quán)利的賦予，增加了經(jīng)營者利用信息優(yōu)勢損害消費(fèi)者的成本，能夠激勵經(jīng)營者主動提供真實(shí)且充分的信息，減少消費(fèi)者因信息劣勢作出低效或無效的決策。可見，從階段上看，冷靜期制度本質(zhì)上是一種事后策略，是在信息不對稱被利用后作用的。而其他制度如經(jīng)營者信息提供義務(wù)等則多屬于事前策略，作用在信息不對稱被利用之前。正是通過這些制度的共同作用，才能為消費(fèi)者提供全面的法律保護(hù)。

二、我國要約規(guī)制型冷靜期制度的立法評析

網(wǎng)絡(luò)科技的不斷進(jìn)步，使遠(yuǎn)程交易為大多數(shù)消費(fèi)者所青睞，這為經(jīng)營者對信息優(yōu)勢的利用提供了溫床，導(dǎo)致消費(fèi)者在遠(yuǎn)程交易中更易受到侵害。因此，我國于2014年施行的新《消法》中規(guī)定，“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品”可以適用冷靜期。但此制度在我國僅具雛形，在實(shí)施中仍存在諸多障礙。通過對制度的適用及行使規(guī)則進(jìn)行分析，或可為解決實(shí)施中的困境提供思路。

（一）制度適用的立法檢討

在制度適用上，我國存在著如下問題，首先，適用范圍的局限性。在域外立法經(jīng)驗(yàn)中，要約規(guī)制型冷靜期制度通常包括遠(yuǎn)程交易與上門推銷兩類，也有將二者進(jìn)行總結(jié)后統(tǒng)一規(guī)制的。但我國立法條文中所列舉的交易方式卻都屬于遠(yuǎn)程交易的范疇，由此可推出，我國新《消法》第25條僅適用于遠(yuǎn)程交易。雖然條文中有兜底規(guī)定，但在適用中仍是以網(wǎng)購等遠(yuǎn)程銷售方式為限，上門推銷則明顯不屬于解釋的范疇。其次，適用對象解釋的模糊性。我國新《消法》第25條中僅提及冷靜期制度的適用對象為商品，那么采取遠(yuǎn)程交易等方式購買的服務(wù)是否可以包含在內(nèi)？面對這一問題，我國的立法中并未給出明確答案，實(shí)踐中既有將商品擴(kuò)大解釋為包含服務(wù)的，也有僅從字面解釋不包含服務(wù)的，導(dǎo)致在適用時出現(xiàn)“同案不同判”的情形。最后，適用除外缺乏規(guī)范性。冷靜期制度的適用除外分別在我國新《消法》第25條與2017年《暫行辦法》中有規(guī)定，《暫行辦法》對新《消法》第25條進(jìn)行了細(xì)化，進(jìn)一步明確和限縮不宜退貨商品的范圍，并規(guī)定排除適用需經(jīng)消費(fèi)者確認(rèn)方可生效。這些條款在一定程度上提高了制度的可操作性，適用除外的確認(rèn)生效規(guī)則也能夠在一定程度上督促經(jīng)營者履行其說明義務(wù)。但在實(shí)踐中，確認(rèn)方式的不規(guī)范使得這一條款的效果大打折扣，消費(fèi)者容易在未經(jīng)仔細(xì)閱讀或未注意的情況下進(jìn)行確認(rèn)，如部分經(jīng)營者采取自動勾選的方式將確認(rèn)條款放在頁面不顯眼處，消費(fèi)者往往難以注意，當(dāng)需要退貨時，經(jīng)營者便以此為依據(jù)拒絕履行。因此，為發(fā)揮制度的最佳效果，還可對確認(rèn)的方式及程序進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范化。

（二）行使規(guī)則的現(xiàn)實(shí)困境反思

冷靜期制度的實(shí)施要達(dá)到預(yù)期效果，除了應(yīng)當(dāng)明晰前文所述的一系列基礎(chǔ)性內(nèi)容，還需要制定科學(xué)合理的行使規(guī)則以配合，因此，從權(quán)利行使期限、經(jīng)營者告知義務(wù)、權(quán)利行使方式與行使要件三個方面來分析探討制度實(shí)施過程中存在的現(xiàn)實(shí)困境。

在權(quán)利行使期限方面，我國新《消法》第25條中規(guī)定為七日，并在《暫行辦法》中對七日起始期間的起算進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，但未明確具體的行使規(guī)則、商品退回時間的認(rèn)定等問題，導(dǎo)致實(shí)踐中這一制度的實(shí)施存在一定阻礙。例如，缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則使得消費(fèi)者在與不同的經(jīng)營者交易時可能面臨不同的計算辦法，甚至可能因?yàn)橛嬎沐e誤而無法順利行使權(quán)利。此外，冷靜期期間延長規(guī)定的缺乏，致使經(jīng)營者可能怠于履行其告知義務(wù)，消費(fèi)者則無法得到更全面的保護(hù)。

在經(jīng)營者說明義務(wù)方面，顧名思義，是以要求經(jīng)營者充分提供真實(shí)信息為核心目的的，其重要性不言而喻。經(jīng)營者對信息的充分提供能夠減少消費(fèi)者權(quán)利行使的成本，提升制度實(shí)施的效率，因此針對冷靜期制度進(jìn)行經(jīng)營者說明義務(wù)的規(guī)定也具有必要性。但在我國新《消法》第25條中，卻并未相應(yīng)增加冷靜期制度的經(jīng)營者說明義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。說明義務(wù)規(guī)定的缺乏無疑會影響制度實(shí)施的效果，首先，消費(fèi)者了解自身的權(quán)利是有效行使權(quán)利的前提。其次，會導(dǎo)致權(quán)利行使期限起算困難。最后，權(quán)利告知方式的不明確容易導(dǎo)致經(jīng)營者的機(jī)會主義行為，使這一制度淪為經(jīng)營者利用的工具。此外，在制度適用的過程中，對“商品完好”定義的說明義務(wù)也應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)。這是由于，個體之間本身就存在異質(zhì)性，即使是買方與買方之間對事物的認(rèn)知也可能存在分歧，因而經(jīng)營者與消費(fèi)者的不同身份立場必然容易導(dǎo)致二者對同一件商品是否完好的評價標(biāo)準(zhǔn)存在差異。因此，規(guī)定由經(jīng)營者事先對商品完好的定義進(jìn)行說明，能夠使這一信息成為消費(fèi)者決策的依據(jù)之一，一方面，減少評價標(biāo)準(zhǔn)不同帶來的消費(fèi)者維權(quán)困難，另一方面也能夠有效防止消費(fèi)者的道德風(fēng)險。

在行使方式與行使要件方面，在行使方式上，根據(jù)新《消法》第25條的規(guī)定，消費(fèi)者行使權(quán)利的方式主要是退回商品，這一方式看似簡便，但在實(shí)踐中消費(fèi)者行使權(quán)利時卻仍面臨諸多問題。例如，對消費(fèi)者退回商品的認(rèn)定在適用中就會產(chǎn)生爭議，一些經(jīng)營者采用商品寄出標(biāo)準(zhǔn)，一些經(jīng)營者采用商品到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《暫行辦法》對這一問題進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，增加以通知形式行使消費(fèi)者權(quán)利的內(nèi)容，便利了消費(fèi)者的權(quán)利行使。但這一補(bǔ)充規(guī)定卻僅適用于網(wǎng)購，在以其他特殊方式完成的交易中，仍然僅以退回為標(biāo)準(zhǔn)。這會導(dǎo)致出現(xiàn)如下問題，首先，不以通知為前置程序的直接退貨可能導(dǎo)致消費(fèi)者退回的商品得不到經(jīng)營者的及時處理。其次，消費(fèi)者權(quán)利行使生效時間的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。最后，通知形式的多樣化會在一定程度上增加舉證困難。在行使要件上，新《消法》規(guī)定了“商品完好”這一退貨要件，但未對“完好”的定義做進(jìn)一步解釋。后《暫行辦法》中細(xì)化了“商品完好”的標(biāo)準(zhǔn)，為實(shí)踐中的適用提供有效指引，卻仍存在一定程度的標(biāo)準(zhǔn)模糊性，如能將標(biāo)準(zhǔn)加以細(xì)化，更能夠減少因消費(fèi)者破壞商品完好性給經(jīng)營者帶來的損失，以及因此而產(chǎn)生的退貨糾紛，還可基于此進(jìn)一步規(guī)定消費(fèi)者的價值補(bǔ)償義務(wù)，保障消費(fèi)者權(quán)利行使的同時也約束消費(fèi)者的行為。

三、改進(jìn)方向：對新《消法》第25條的再解釋

（一）適用范圍的應(yīng)然界定

要約規(guī)制型冷靜期制度適用范圍的界定是整個制度的基礎(chǔ)性問題，合理的范圍界定能夠保障制度實(shí)施的效果，敦促經(jīng)營者履行其義務(wù)。由于這一制度給予消費(fèi)者以傾斜性的保護(hù)，擴(kuò)大消費(fèi)者權(quán)利，勢必會導(dǎo)致經(jīng)營者承擔(dān)更多的義務(wù)。因此，過寬或者過窄的范圍界定都會導(dǎo)致無法有效實(shí)現(xiàn)立法目的。應(yīng)當(dāng)如何劃定規(guī)制范圍，如何調(diào)整規(guī)制的“度”，是我國要約規(guī)制型冷靜期制度完善所需解決的首要問題。

在適用范圍的界定上，我國新《消法》的規(guī)定顯得不盡合理，即并未將上門推銷明確納入。實(shí)踐中的上門推銷形式早已多樣化，地點(diǎn)不再僅限于最初的在家或者工作地，因而在這種情形下權(quán)益受到侵害的消費(fèi)者也并不鮮見。概言之，將上門推銷這一特殊交易形式明確納入到現(xiàn)行制度的調(diào)整范圍中，是制度完善的應(yīng)有內(nèi)容。如表1所示，遠(yuǎn)程交易與上門推銷中的信息不對稱主要發(fā)生在合同履行之前的階段，在經(jīng)營者履行交付義務(wù)之后信息分布趨于均衡。在產(chǎn)生原因上，遠(yuǎn)程交易和上門推銷則各有不同。因此，將二者都納入要約規(guī)制型冷靜期制度的規(guī)制范圍具有其必然性與必要性。而通過法律解釋的方法實(shí)現(xiàn)對上門推銷的增設(shè)，能夠保持立法的穩(wěn)定性，同時保障冷靜期制度的體系化與統(tǒng)一性，是現(xiàn)階段制度完善的最優(yōu)選擇。具體來說，法律解釋在法的生成過程中占有重要地位，它既是法律實(shí)施的前提，又是法的發(fā)展的重要方法[5]。在法律適用中，由于立法通常具有一定的局限性與滯后性，法律解釋就成為被普遍采用的一種重要法律方法。綜上所述，通過法律解釋實(shí)現(xiàn)要約規(guī)制型冷靜期制度的完善是具有可行性的。全國人大常委會法制工作委員民法室在解讀新《消法》第25條的適用范圍時也明確指出，考慮到設(shè)立無理由退貨制度的初衷，是解決消費(fèi)者在特定交易領(lǐng)域因信息不對稱而導(dǎo)致的意思表示真實(shí)性受影響的問題，本條適用應(yīng)做廣義解釋，即包括上門推銷、直銷等非固定經(jīng)營場所銷售[6]。可見，將上門推銷擴(kuò)大解釋到新《消法》第25條的適用范圍內(nèi)，是合立法目的性的。此外，通過解釋還可以對“上門推銷”的范疇進(jìn)行明確，不僅包括傳統(tǒng)的消費(fèi)者家中或者工作場所中，還可以將為推銷產(chǎn)品而舉辦的旅游推介會或者其他活動、在一些旅游觀光地、休閑活動地、交通工具上等非常規(guī)營業(yè)場所都納入可適用場景之中。而一些雖然滿足場景要件，但卻是由消費(fèi)者預(yù)約的上門銷售，則不應(yīng)當(dāng)被解釋為可適用冷靜期制度的上門推銷。因?yàn)榇藭r消費(fèi)者面對的是非突襲式推銷，對可能出現(xiàn)的銷售模式有一定的心理預(yù)期，雖然是上門銷售，但消費(fèi)者預(yù)知上門銷售的時間和可能銷售的產(chǎn)品，有充分時間對商品的質(zhì)量、價格等各項要素進(jìn)行了解和對比，此時存在的信息不對稱是不同于突襲式上門推銷的。

而在適用對象及適用除外方面，改進(jìn)可以遵循如下路徑：首先，探討將新《消法》中的商品擴(kuò)大解釋為服務(wù)的合理性問題。筆者認(rèn)為，如一些觀點(diǎn)所言，僅從服務(wù)具有難以恢復(fù)原狀的特性出發(fā)，否定消費(fèi)者在遠(yuǎn)程交易中購得服務(wù)所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，是對立法所欲達(dá)到的保護(hù)消費(fèi)者的目的之限縮。當(dāng)然，通過對域外立法進(jìn)行分析可知，并非所有類型的服務(wù)都能夠適用這一制度。因此，在運(yùn)用法律解釋的方法對服務(wù)進(jìn)行解釋時，還應(yīng)當(dāng)明確其可適用的具體內(nèi)容，同時設(shè)置服務(wù)試用期或服務(wù)延遲履行期等規(guī)則，使消費(fèi)者有充分的時間確認(rèn)其是否行使退回的權(quán)利。其次，適用除外中對消費(fèi)者確認(rèn)方式的明晰。對于冷靜期制度的適用除外規(guī)則，在我國新《消法》與《暫行辦法》中規(guī)定了法定的適用除外與約定的適用除外兩類。然而對約定的適用除外的消費(fèi)者確認(rèn)程序在立法中卻未予明確，使實(shí)踐中容易出現(xiàn)消費(fèi)者被確認(rèn)的情形。針對這一問題，筆者擬從以下兩個部分出發(fā)予以完善：第一，適用除外確認(rèn)方式的確定。設(shè)置確認(rèn)程序勢必會面臨兩個問題：一是對消費(fèi)者的權(quán)利告知，二是獲得消費(fèi)者的真實(shí)意思表示。對此部分的具體論述在下文的經(jīng)營者說明義務(wù)中一并展開。第二，舉證責(zé)任的設(shè)置。由于約定的適用除外通常是在合同訂立前告知消費(fèi)者對其權(quán)利的排除，結(jié)合實(shí)踐，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任由經(jīng)營者承擔(dān)更為恰當(dāng)。一方面，經(jīng)營者一般是信息優(yōu)勢方，對于是否充分履行說明義務(wù)由經(jīng)營者舉證更加便利;另一方面，由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任能夠在一定程度上約束經(jīng)營者的行為，減少消費(fèi)者被確認(rèn)的情形出現(xiàn)。

（二）行使規(guī)則的細(xì)化

在對要約規(guī)制型冷靜期制度應(yīng)予適用的范圍及對象進(jìn)行厘清之后，進(jìn)一步探討制度行使規(guī)則的合理化設(shè)置，是制度完善的應(yīng)有之意。在制度的未來改進(jìn)中，可以從以下幾方面著手細(xì)化。

第一，合理規(guī)定權(quán)利行使期間的起算與延長。根據(jù)現(xiàn)有的新《消法》與《暫行辦法》規(guī)定，權(quán)利行使期間可以從網(wǎng)購商品簽收次日的0點(diǎn)起算至第七日的24點(diǎn)。在實(shí)踐中，除網(wǎng)購?fù)獾钠渌h(yuǎn)程交易也可以以此類推適用。但在上門推銷中，商品既可能郵寄交付也可能當(dāng)場交付，因此，可將規(guī)定細(xì)化為兩類：其一，郵寄交付的商品以快遞簽收的日期為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，消費(fèi)者的權(quán)利行使期間自物流公司對應(yīng)單號下顯示的簽收時間的次日0點(diǎn)開始起算。其二，當(dāng)場交付的商品則從交付的次日0點(diǎn)開始起算。此外，計算期限時還應(yīng)當(dāng)充分考慮節(jié)假日等可能產(chǎn)生的影響，可規(guī)定如期限屆滿之日為節(jié)假日則可以將期限延長至節(jié)假日結(jié)束的次日24點(diǎn)。

為激勵經(jīng)營者主動履行信息提供義務(wù)，域外立法中通常會有冷靜期期限延長的規(guī)定，如《德國民法典》中將延長分為兩種情形：一種是經(jīng)營者未履行其權(quán)利告知義務(wù)的情形，這種情形下權(quán)利不消滅[7]。一種是經(jīng)營者事后履行告知義務(wù)的情形，這種情形下權(quán)利行使期間由消費(fèi)者知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起算，并由十四日延長至一個月。結(jié)合我國發(fā)展實(shí)際，將權(quán)利行使期限延長過長顯然不妥。因此，就這一問題，筆者認(rèn)為可采取較為中性的做法，將權(quán)利的最長存續(xù)期限規(guī)定為三個月。雖然在交易中消費(fèi)者獲取的信息通常主要由經(jīng)營者提供，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境如此發(fā)達(dá)的今日，消費(fèi)者通過其他渠道獲取自身享有的權(quán)利信息也十分便利，是故，將最長期限限定為三個月既能夠?qū)崿F(xiàn)其對經(jīng)營者的激勵作用，也能保證交易的穩(wěn)定性。同時，也提升消費(fèi)者獲取信息的主動性，敦促消費(fèi)者及時行使權(quán)利。

第二，經(jīng)營者告知義務(wù)。消費(fèi)者對權(quán)利的知悉是冷靜期制度發(fā)揮其效力的重要前提，但在我國新《消法》與《暫行辦法》中，均未規(guī)定經(jīng)營者的說明義務(wù)。在實(shí)踐中，會導(dǎo)致經(jīng)營者怠于告知甚至不告知消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。對此，有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)營者告知義務(wù)是冷靜期制度構(gòu)成上不可或缺的要件，基于成本與效率的考量，由經(jīng)營者負(fù)擔(dān)這一義務(wù)也具有立法上的正當(dāng)性[8]。筆者也贊同此觀點(diǎn)，我國消費(fèi)者整體法律意識較為薄弱，受損后能夠積極及時維權(quán)的消費(fèi)者較少，因而在立法中對經(jīng)營者說明義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，能夠讓消費(fèi)者更好地獲知所具有的權(quán)利。并且，從成本效益上來看，這種說明義務(wù)的承擔(dān)并不會為經(jīng)營者增加過重的負(fù)擔(dān)，能夠獲取較好的實(shí)效。對于具體履行的細(xì)節(jié)，在形式上可借鑒德國經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定以文本或者便于消費(fèi)者查看、留存的方式作出。說明語言上應(yīng)當(dāng)簡明扼要，便于消費(fèi)者理解。內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利行使的無因性說明，行使期限的起算與終止，可以采取的權(quán)利行使方式，退貨的具體流程以及成本的分擔(dān)等。此外，需要明確的是，在約定的適用除外中，由于具有消費(fèi)者確認(rèn)的前置程序，一旦消費(fèi)者確認(rèn)即可排除其權(quán)利適用，對經(jīng)營者的告知義務(wù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。在網(wǎng)購等遠(yuǎn)程在線交易方式中，可以通過設(shè)置彈窗或者郵件確認(rèn)的方式獲取消費(fèi)者的確認(rèn)，為防止消費(fèi)者誤點(diǎn)確認(rèn)按鈕，可設(shè)置閱讀時間，間隔一定時間后消費(fèi)者才可點(diǎn)擊確認(rèn)。此外，在文本中可以通過字體加粗、彩色標(biāo)記等方式突出重要信息，以確保消費(fèi)者知悉適用除外內(nèi)容并且出于真實(shí)的意思表示同意排除適用。而通過電視、電話等方式消費(fèi)的，則可以采用電話告知與按鍵重復(fù)確認(rèn)的形式以確保消費(fèi)者對適用除外的知悉和確認(rèn)。在上門推銷中，則可以通過現(xiàn)場說明并在同意書上簽字的方式予以確認(rèn)，同時應(yīng)當(dāng)注意經(jīng)營者提供格式條款的問題。綜上，通過經(jīng)營者說明義務(wù)規(guī)定的完善，基本能夠保障消費(fèi)者知悉所享有的權(quán)利，并能夠順利行使其權(quán)利。

第三，消費(fèi)者權(quán)利行使方式與行使要件。要使冷靜期制度的實(shí)施達(dá)到預(yù)期效果，在對前述要件進(jìn)行完善之后，還需要進(jìn)一步關(guān)注消費(fèi)者權(quán)利行使方式與行使要件的相關(guān)規(guī)定。在權(quán)利行使方式上，可以從如下路徑著手改進(jìn)：首先，經(jīng)營者不能及時處理消費(fèi)者不經(jīng)通知直接退貨的商品的問題。網(wǎng)購消費(fèi)者通過直接將商品寄回的方式行使權(quán)利可能會增加經(jīng)營者確認(rèn)的程序性負(fù)擔(dān)，無法保證效率且增加處理成本。因此基于利益平衡考量，通過設(shè)置消費(fèi)者退貨通知為前置程序能夠改善以上問題。即無論在網(wǎng)購還是其他遠(yuǎn)程交易亦或上門推銷中，均由消費(fèi)者發(fā)出通知后再行寄回商品。當(dāng)然，如果消費(fèi)者的通知非因自身原因未能及時到達(dá)經(jīng)營者又已將商品寄回，則仍然可以被視作行使了權(quán)利，經(jīng)營者不得以未接到通知為理由拒絕履行其義務(wù)[9]。其次，對消費(fèi)者權(quán)利行使生效時間的認(rèn)定。根據(jù)我國冷靜期制度的現(xiàn)行規(guī)定，可根據(jù)消費(fèi)者權(quán)利行使的方式分別對通知與退回兩種生效時間的認(rèn)定進(jìn)行探討。在以通知形式行使權(quán)利的情形下，采“通知到達(dá)主義”認(rèn)定較為合理。這也符合形成權(quán)的行使規(guī)則，即只需以單方意思表示為之，于相對人了解或到達(dá)相對人時發(fā)生效力[10]。然而，這一規(guī)則并不適用于采用寄回方式行使權(quán)利的情形，因消費(fèi)者被賦予的權(quán)利行使期限僅為七日，商品郵寄過程中存在一定的干擾因素和不確定性，采“到達(dá)主義”可能會影響消費(fèi)者權(quán)利的順利行使，出現(xiàn)商品在權(quán)利期限已過后才到達(dá)的情形，此時經(jīng)營者可能拒絕接收退回的貨物，導(dǎo)致消費(fèi)者事實(shí)上無法有效行使其權(quán)利。因此，當(dāng)消費(fèi)者采取寄回方式行使權(quán)利時，以商品“寄出主義”為標(biāo)準(zhǔn)更合理，即當(dāng)消費(fèi)者寄出商品后就可以將物流公司對應(yīng)單號下的寄出時間認(rèn)定為消費(fèi)者權(quán)利行使的生效時間。最后，消費(fèi)者的通知形式設(shè)置。對于通知的形式，筆者認(rèn)為也應(yīng)規(guī)定為以易于留存的形式作出，在舉證上，是否發(fā)出通知由消費(fèi)者承擔(dān)舉證責(zé)任更具合理性，而易于留存的形式能夠降低舉證難度與舉證成本，同時提升糾紛處理的效率。

在行使要件方面，我國新《消法》與《暫行辦法》中規(guī)定了“商品完好”及相應(yīng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這為解決經(jīng)營者與消費(fèi)者在商品完好認(rèn)定上的糾紛起到了一定的積極效果。在制度的未來改進(jìn)中，除列舉方式外也可加入具體的類型描述、明確的標(biāo)準(zhǔn)，為經(jīng)營者和消費(fèi)者提供更全面的指引。具體來說，可以從以下幾個方面著手完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：其一，依日常經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定。采這一方法并不是隨機(jī)判斷商品的完好性，而是根據(jù)普通人的經(jīng)驗(yàn)來判斷這一商品的拆封與試用是否會影響商品的二次銷售。例如，口紅、粉底等化妝品如經(jīng)試用，根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)判斷是確定會影響商品二次銷售的，因而一旦拆封便不能認(rèn)定為商品完好。其二，消費(fèi)者對商品的試用是否超過必要限度。在制度賦予消費(fèi)者七天無理由退貨的權(quán)利后，隨之出現(xiàn)消費(fèi)者過度利用這一權(quán)利的情形。一些商家為防止消費(fèi)者過度試用，會隨商品一同郵寄試用品，此時消費(fèi)者如仍拆封商品并試用可認(rèn)定為商品不完好。其三，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的合理性。無論是消費(fèi)者的試用查驗(yàn)，還是經(jīng)營者的“完好”定義，均需限制在合理范圍內(nèi)，既保證消費(fèi)者能夠體驗(yàn)到商品的效用，也保證經(jīng)營者不會遭受過度的損害。

四、結(jié) 語

正如哈耶克所說，“假如我們具有一切信息，假如我們能從一個已知的偏好體系出發(fā)，假如我們掌握全部的知識，一個合理的經(jīng)濟(jì)秩序的構(gòu)建就純粹是一個邏輯問題了”。要約規(guī)制型冷靜期制度的構(gòu)建能夠使在特殊交易方式中由于信息不對稱產(chǎn)生的侵害行為得到控制，增加消費(fèi)者獲取信息的可能，或者至少能夠使消費(fèi)者及時止損。雖然這一制度尚未成熟，在適用中也存在缺陷，但它仍在一定程度上為消費(fèi)者提供了有效保障。在此后進(jìn)一步的改進(jìn)與完善中，應(yīng)當(dāng)更加注重制度的體系化建設(shè)，走出實(shí)用主義的誤區(qū)，防止“哪里需要就在哪里規(guī)定”的思維所導(dǎo)致的立法碎片化，減少由此帶來的規(guī)則沖突，期望能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)立法由應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)理想與現(xiàn)實(shí)的接軌。

參考文獻(xiàn)：

[1] 林莎， 鄧春玲. “經(jīng)濟(jì)人”利己與利他行為的理論分析[J]. 社會科學(xué)戰(zhàn)線， 2005（6）： 191-196.

[2] 許明月. 普遍性侵權(quán)、機(jī)會主義與侵權(quán)現(xiàn)象的法律控制——對傳統(tǒng)侵權(quán)法的反思[J]. 法商研究， 2005（4）： 47-51.

[3] 陳釗. 信息與激勵經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]. 上海：格致出版社，2018， 37.

[4] （美）道格拉斯·G·拜耳， 羅伯特·H·格特納， 蘭德爾·C·皮克. 法律的博弈分析[M]. 嚴(yán)旭陽譯. 北京：法律出版社，1999：1.

[5] 張文顯主編. 法理學(xué)[M]. 北京：高等教育出版社2011， 235-237.

[6] 汪淵智. 我國消費(fèi)者無理由退貨權(quán)的解釋論[J]. 山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）， 2017（3）： 210-217.

[7] 杜景林， 盧諶譯. 德國民法典[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：268.

[8] 張學(xué)哲. 論消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報， 2011（1）： 42-51.

[9] 葛江虬. 論消費(fèi)者無理由退貨權(quán)——以試用《合同法》條文之解釋論為中心[J]. 清華法學(xué)， 2015（6）： 95-116.

[10]楊立新. 非傳統(tǒng)銷售方式購買商品的消費(fèi)者反悔權(quán)及其使用[J]. 法學(xué)， 2014（2）： 30-38.

（責(zé)任編輯：王鐵軍）