治安管理處罰中被處罰人主觀方面研究

陳 亮，王 棟

（江蘇省監(jiān)獄管理局，江蘇 南京 210036；常州市信訪局，江蘇 常州 213000）

《治安管理處罰法》規(guī)定了大量的治安處罰條款，實踐中公安機關應如何正確理解法律、準確實施治安處罰，都繞不開對違反治安管理行為的主觀過錯認定。 但無論是《治安管理處罰法》還是《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》都沒有明確規(guī)定治安管理處罰被處罰人主觀方面具體要求。 因此有必要對治安管理處罰被處罰人主觀方面從法理上進行探討，以期對公安行政執(zhí)法實踐中準確理解，適用有關處罰條款有所助益。

一、治安管理處罰主觀方面規(guī)定概述

（一）概述

我國公安行政執(zhí)法實踐中，普遍對被治安處罰人主觀方面問題不重視， 在實踐中有個明顯的誤區(qū)。 以公安交通違法為主的普通公安行政處罰不考慮違法行為人的主觀狀態(tài)， 例如超速和闖紅燈行為，無論違法行為人故意還是過失均要承擔法律責任。 而以《治安管理處罰法》規(guī)定治安管理處罰必須要求行為人有主觀故意，沒有主觀故意不能認定達成違法構(gòu)成要件。

非治安管理類別的公安行政處罰種類多樣，很多違法案由同樣處罰故意違法行為。 如《國旗法》第19 條規(guī)定，在公共場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中國人民共和國國旗的，依法追究刑事責任；情節(jié)較輕的，由公安機關處以15 日以下拘留。 《國徽法》第13 條規(guī)定，在公共場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中國人民共和國國徽的，依法追究刑事責任；情節(jié)較輕的，由公安機關處以15 日以下拘留。 以上處罰均需行為人主觀故意存在。 公安交通行政處罰一般不考慮違法行為人主觀狀態(tài)（故意或過失），這樣有利于行政效率價值的實現(xiàn)，也可督促行政相對人樹立交通安全和守法意識。 但是也有例外情況，如肇事后逃逸、使用偽造駕駛證等行為就需要考慮行為人的主觀故意。

（二）對我國臺灣地區(qū)對治安管理處罰主觀歸責的規(guī)定的評析

1943 年的《違警罰法》對違法行為人主觀狀態(tài)有明確規(guī)定。其中第九條規(guī)定：“違警行為不問出于故意或過失，均應處罰；但出于過失者，得減輕之”。在林振鏞《新違警罰法釋義》中還對此作了解釋：“（一）刑法上之處刑有關被告之生命、身體、名譽，故應從寬格主義，對于過失行為，不能概處以刑罰，以示保全寬恕之意。 至違警行為之處罰，均屬細微，自不能與刑法并論。（二）違警罰法之目的在利用罰則以造成優(yōu)良之市民習慣，不謹慎之行為。 予以處罰對其自由及財產(chǎn)損失既輕，自可借之以資儆戒，故過失行為，亦在應罰之列。 惟過失究與故意有別在犯意上顯有不同，故過失行為，亦在應罰之列。 ”[1]

吳庚在《行政法之理論與實用》一書中寫到：“違反行政法上已無之行為非出于故意或過失者， 不予處罰。關于故意或過失之判斷，可采刑法第十三條及第十四條相同的理解。與刑法不同在于，本法并無類似刑法第十二條第二項：‘過失行為之處罰， 以有特別規(guī)定者，為限?！驗樾姓P在維持行政秩序，非難性與刑罰程度上差別，不必與刑法作相同規(guī)定，且各種法規(guī)之罰則也從未作故意過失之區(qū)分， 與刑法顯然不同?！憋@然上述觀點認為行政處罰不同于刑法規(guī)定的刑罰，不需要區(qū)分故意和過失，但是對于沒有故意和過失的行為不得處罰。 對此余凌云教授有一段精辟概述：“我國臺灣地區(qū)的實踐經(jīng)歷了‘故意責任說’、‘故意與過失等價說’、‘無過失責任說’ 到現(xiàn)在的‘過失責任說與過失推定說’等不同時期，以迎合晚近奧地利、德國立法例出現(xiàn)的‘幾乎與刑罰之責任條件相一致’ 的發(fā)展趨勢。 現(xiàn)行規(guī)定的要點大致如下：第一，非出自故意或者過失，不得處罰。 第二，僅須違反禁止規(guī)定或作為義務， 而不以發(fā)生損害或危險為要件者，推定為有過失，于行為人不得舉證證明自己的過失時，即應受處罰。第三，出于過失，不得罰以拘留，并得減輕之。 第四，行為人不得以不知曉法律規(guī)定作為抗辯理由。 ”[2]

余凌云教授分析了原因：“其一， 行政違法行為多為秩序犯， 且行政處罰的力度較低， 道德非難性小，主觀狀態(tài)一般對量罰不起作用。 其二，面對大量的行政違法案件，如果逐一考慮主觀狀態(tài)，將使行政執(zhí)法滯礙難行，效率低下，無助于迅速恢復已被破壞的行政管理秩序。 ”[2]287

既然如此， 是否我國大陸地區(qū)公安行政處罰可以借鑒這些立法例，也不需要區(qū)分故意和過失呢？筆者并不贊同這一觀點。1943 年的《違警罰法》不區(qū)分故意過失，有特殊的原因。其一是《違警罰法》有大量的處罰是針對現(xiàn)代城管、 衛(wèi)生等部門管理的違法行為，不好在總則中區(qū)分故意和過失。 其二是1943 年的《違警罰法》本身有許多違法內(nèi)容是過失構(gòu)成的，如第57 條， 甚至在第57 條第1 項和第6 項中明確指明，處罰“尚非故意者”。[1]73因此，不能不顧具體情況簡單復制照搬。[3]

（三）《治安管理處罰法》對主觀方面的規(guī)定

《治安管理處罰法》雖然有“小刑法”的稱謂，但治安違法卻并非只能以主觀故意為違法構(gòu)成要件。在《治安管理處罰法》規(guī)定中有多種情形：

1.明示“故意”

當名詞或代詞由一個句子來修飾時，該句子要放在其所修飾的名詞或代詞的后面，稱為定語從句，被修飾的名詞或代詞叫先行詞。

《治安管理處罰法》中既有許多明示為“故意”的違法行為。如對于《治安管理處罰法》第29 條規(guī)定的“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機信息系統(tǒng)正常運行的”，又如《治安管理處罰法》第49 條規(guī)定的“故意損毀公私財物的，處5 日以上10 日以下拘留，可以并處500 元以下罰款；情節(jié)較重的，處10 日以上15 日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。 ”上述行為中如果行為人無故意，便無須承擔法律責任。

2.暗示“故意”

《治安管理處罰法》很多條文沒有明示故意，但還是需要故意存在才能追究法律責任。例如《治安管理處罰法》第42 條第6 項規(guī)定的“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”，如果行為人無意中目睹、拍攝或者聽到了他人的隱私，則無需承擔責任。我們還注意到《治安管理處罰法》第65 條第1 項規(guī)定，故意破壞、污損他人墳墓或者毀壞、丟棄他人尸骨、骨灰的，處5 日以上10 日以下拘留；情節(jié)嚴重的，處10 日以上15 日以下拘留，可以并處1000 元以下罰款。 ”對于破壞、 污損他人墳墓行為明確要求行為人在主觀方面故意，對于毀壞、丟棄他人尸骨、骨灰的，雖然沒有明文規(guī)定為故意，但顯然必須由故意構(gòu)成。

3.暗示“過失”

《治安管理處罰法》 中有一些條文處罰過失行為，例如《治安管理處罰法》第56 條規(guī)定的“旅館業(yè)工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、 身份證件種類號碼的， 或者明知住宿的旅客將危險物質(zhì)帶入賓館，不予以制止的，”從條文含義和執(zhí)法實踐來看，該種過失行為被處罰比比皆是。 又如《治安管理處罰法》第19 條第3 項規(guī)定“出于他人誘騙”而違法的，“可以減輕處罰或者不予處罰”。即，被他人誘騙，不是希望和放任，而是過于自信（自以為是）或者疏忽大意，就是過失行為。

4.不區(qū)分故意過失

《治安管理處罰法》中也有存在行為即處罰，而不論故意或過失的條文。 如《治安管理處罰法》第37條第2 項規(guī)定的“在車輛、行人通行的地方施工，對溝井坎穴不設覆蓋物、防圍和警示標志的”，該條即無論故意還是過失， 只要施工人員主管及具體施工人員有“不設置”的不作為情形就要受到治安處罰。

二、對《治安管理處罰法》主觀方面規(guī)定的理解

（一）《治安管理處罰法》中要求故意的規(guī)定占比較多

從《治安管理處罰法》條文中可看出，要求違法行為主觀方面為故意的條款遠遠多于規(guī)定或暗示處罰過失的條款。筆者認為這樣的規(guī)定時科學合理的。一方面，當今各國行政罰均有向刑罰靠攏的趨勢，在很多國家“無責任即無處罰”已經(jīng)上升為一項憲法性原則，有利于人權保障。 另一方面，大量的治安管理處罰案由和刑法有承接關系， 而刑法就是以處罰故意為主要原則的， 在刑法中過失犯罪必須有法律明文規(guī)定的才構(gòu)成，如過失造成他人輕傷的，刑法一般不予評價。

（二）《治安管理處罰法》無法回避處罰過失行為

（三）治安管理處罰中對被處罰人主觀方面規(guī)定有特殊性和復雜性

《治安管理處罰法》是維護社會治安秩序法益的綜合性法律，從銜接刑事法律到噪音、寵物擾民等老百姓身邊的小事都有涉及。 這從客觀上就決定了不能用一種單一絕對化的主觀方面規(guī)定來適用所有的違反治安管理行為，必須區(qū)別對待。 同時，對于治安違法行為確有很多不嚴格區(qū)分違法人員故意過失，或者說違法人過失以上即構(gòu)成違反《治安管理處罰法》。 這樣就造成很難從法律層面做一個統(tǒng)一界定。

（四）治安管理處罰中被處罰人主觀方面需要逐步規(guī)范統(tǒng)一

目前《治安管理處罰法》中被處罰人主觀方面規(guī)定不明確的現(xiàn)狀給基層執(zhí)法和行政訴訟都帶來了很多麻煩。一方面，對于部分案由違法構(gòu)成中主觀方面需要故意或是過失難以形成共識， 基層公安機關執(zhí)法標準不一。另一方面，行政庭法官在審理涉及治安處罰的行政訴訟案件時標準也會畸松畸嚴。 而普通公民作為治安管理對象會面臨無法預測行為適法性的難題。 故應當逐步規(guī)范統(tǒng)一《治安管理處罰法》中關于主觀方面的規(guī)定， 以提升法律執(zhí)行效率和保障公民人權。

三、 治安管理處罰中行為人主觀方面的認定原則

筆者認為對于治安管理處罰中對違法人員主觀狀態(tài)的判定應當建立如下原則：

（一）治安管理處罰以處罰故意為原則

對于大部分治安管理處罰案由， 應當明確只處罰故意行為。如盜竊、故意傷害等違法案由本來就屬于《刑法》和《治安管理處罰法》共有的案由，這些公安行政違法行為的處罰涉及到刑事法律和行政法律的銜接問題， 對這一類違法案由要求違法行為人具備法律規(guī)定的主觀故意是應有之意， 否則會造成法律適用上的混亂。超出了國民對法律的預期，也難以達到社會管理的目的。

（二）治安管理處罰以處罰過失為例外

鑒于公安行政處罰調(diào)查程序中對人和物較高的強制力和較嚴格處罰結(jié)果（限制人身自由的行政拘留是對人身最高的處罰結(jié)果），必須區(qū)分公安行政處罰和普通行政機關的行政處罰行為。 故筆者主張，《治安管理處罰法》應當以法律明示或暗示處罰過失行為的， 才能對過失違反公安行政法律法規(guī)行為科以罰責。 例如《治安管理處罰法》第56 條規(guī)定的“旅館業(yè)工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類號碼的， 或者明知住宿的旅客將危險物質(zhì)帶入賓館，不予以制止的”，第57 條規(guī)定的“房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住， 或者不按規(guī)定登記承租人姓名、 身份證件種類和號碼的，”均是以暗示的方式規(guī)定過失以上行為均需承擔法律責任。顯然，有的民警認為治安管理處罰只論危害結(jié)果，不考慮行為人主觀狀態(tài)是不準確、不全面的。[5]

（三）對既無故意也無過失的行為不得處罰

對于行為人既沒有故意也沒有過失的行為，一般不得給予治安管理處罰，例如正當防衛(wèi)、緊急避險（如地震海嘯時人們來不及穿衣逃生，就不能以公共場所裸露身體論處）和期待可能性理論（比較典型的是“釣魚執(zhí)法”，如果行政機關不適當?shù)男袨橐l(fā)了嫌疑人的故意，就不應處罰）。 再如在不按規(guī)定登記旅客住宿信息的案件中， 如果館的管理者已經(jīng)采取了例如電梯加裝門禁系統(tǒng)， 前臺配置保安管理等措施，還是有旅客不登記身份證偷偷溜進房間，在這種情況下， 除非能夠證明賓館的管理者和工作人員有故意或存在沒有過失，否則應不予處罰。

（四）不區(qū)分故意和過失的，可以區(qū)分量罰

《治安管理處罰法》中有一些處罰案由是單純處罰行為的， 不論違法行為人的主觀方面是故意還是過失，類似于交通違法中的闖紅燈、超速行為。如《治安管理處罰法》第75 條第1 款規(guī)定的“飼養(yǎng)動物，干擾他人正常生活的， 處警告； 警告后不改正的，處200 元以上500 元以下罰款”， 該條即無論故意還是過失，只要有飼養(yǎng)動物，干擾他人正常生活情形就要受到治安處罰。但是在具體辦理案件時如果可以區(qū)分故意和過失，在對不同主觀狀態(tài)違法人員量罰時可以予以區(qū)分，體現(xiàn)在處罰結(jié)果上應有輕重不同。 如果無法區(qū)分或者證據(jù)收集過于困難，也可不加區(qū)分。[6]

四、認定違法行為人主觀狀態(tài)的方法

（一）補強證據(jù)認定

補強證據(jù)是指證明案件主要事實的同時， 增強或擔保主證據(jù)證明力， 共同證明案件事實的證據(jù)?！吨伟补芾硖幜P法》 第93 條規(guī)定：“公安機關查處治安案件，對沒有本人陳述，但其他證據(jù)能夠證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。 但是，只有本人陳述，沒有其他證據(jù)證明的，不能作出治安管理處罰決定?！痹摋l就是對陳述類證據(jù)適用補強規(guī)則的規(guī)定。 例如，一個盜竊案件中甲實施了盜竊行為，乙協(xié)助盜竊。兩人交代不一致，甲稱自己想盜竊一輛電動三輪車，在和乙商量后乙不同意，后甲自己盜竊了一輛電動三輪車，乙在回家路上幫助甲推了一段路。而乙的筆錄稱自己聽說甲要盜竊電動車后一開始不同意，后來礙于情面就帶著甲一起在附近尋目標，找到目標后協(xié)助甲一起盜竊并轉(zhuǎn)移贓物。 根據(jù)甲的交代乙的違法事實輕微， 當時根據(jù)乙本人的交代則完全不同。此時應該對證據(jù)進行補強：首先應當固定同步詢問錄音錄像，排除非法證據(jù)可能性。 其次，應當對甲重新制作筆錄，對事實真相加以固定還原。再如在交警辦理的發(fā)生事故后逃逸的案件中， 嫌疑人辯稱自己不知道發(fā)生了事故， 這個時候就需要補強證據(jù)證明嫌疑人陳述的虛假性， 可以綜合利用邏輯或經(jīng)驗法則等方法，如在冬天發(fā)生事故車窗玻璃損壞，或在夜里發(fā)生事故車燈損壞卻辯稱不知情， 這種車輛損失細節(jié)和嫌疑人的辯解發(fā)生矛盾就能夠起到補強的作用。 確定違法行為人的主觀不能完全依賴于口供， 通過大量翔實可信有證明力的補強證據(jù)來綜合判定主觀是認定主觀的重要方法。[7]

（二）經(jīng)驗法則認定

所謂經(jīng)驗法則， 是指人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關于事物因果關系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識。最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68 條中規(guī)定了，按照法律規(guī)定推定的事實，以及根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實， 法庭可以直接認定。 運用經(jīng)驗法則確定嫌疑人主觀方面是一個有效的辦法。 如一些有吸毒前科的吸毒人員在被抓獲后辯稱自己不知道所吸食的是毒品， 誤認為是“性藥”。 對于一般人來說，這樣的辯解或許有一定合理性，但對于有多次吸毒前科的吸毒人員，這些的辯解是不符合經(jīng)驗法則的。 執(zhí)法人員可以用經(jīng)驗法則將其不合常理的辯解駁回。又如在一起盜竊案件中，違法行為人辯稱自己凌晨將他人停產(chǎn)的水泥廠內(nèi)的十幾噸黃沙開車拉走是因為水泥廠沒有門衛(wèi)， 誤以為是他人拋棄物。 執(zhí)法人員想當然的認為水泥廠已停產(chǎn)，且工業(yè)原料無人看守，會給一般人認為是拋棄物的理解，故得出不構(gòu)成違法的結(jié)論。實際上這批黃沙作為工業(yè)原料或建筑原料是有一定經(jīng)濟價值的，產(chǎn)權人未安排人員看守并不意味著對這批財產(chǎn)的拋棄，從黃沙放置位置，從違法行為人選擇凌晨實施盜取， 且在產(chǎn)權人事后詢問時矢口否認與其辯稱的當黃沙做他人拋棄物的說法是不相符合的。

（三）推定認定

為了打擊跨國有組織犯罪和嚴懲腐敗， 聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》確立了對于某些涉及當事人主觀認知狀態(tài)的事項， 可以采用推定的方式作出判定。 這兩個公約都明確規(guī)定：“對明知、故意、目標、目的或約定，可以從客觀實際情況推定?！痹谖覈淌铝⒎ê退痉ń忉屩幸灿写罅康耐贫ㄒ?guī)定， 最典型的是毒品犯罪案件，“在緝毒偵查和訴訟實踐中， 對于在行為人申辯或者住處以及車輛中查獲了毒品， 而行為人不敢認領被查獲的東西；或者在運輸貨物中夾帶的毒品經(jīng)過精心偽裝；或者‘運貨’的收益超過正常運費的好幾倍；或者有逃避偵查的明顯特征等，在諸如此類的情況下，根據(jù)這一系列反常的行為， 即可從已經(jīng)查明的基礎事實推定行為人‘明知’持有物中容載或藏匿有毒品。 ”[7]雖然我國公安行政法律法規(guī)中相關規(guī)定并不多， 但一些先進的立法和司法解釋規(guī)定可以在辦理治安案件中借鑒。[8]

（四）當事人陳述和申辯復核認定

《治安管理處罰法》第94 條第2 款規(guī)定：“違反治安管理行為人有權陳述和申辯。 公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見， 對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；違反治安管理行為人提出的事實、 理由和證據(jù)成立的，公安機關應當采納。 ”在實際工作中當事人的陳述和申辯對于主觀認定非常有幫助。 通過復核當事人的陳述和申辯， 能夠更加準確地判定行為人的主觀，區(qū)分違法有否和責任輕重。例如在辦理一起快寄員盜竊買家遺忘在蜂巢柜中財物的案件中， 盜竊嫌疑人該快寄員辯解說自己以前送的貨物也有買家遺忘被其他快寄員拿走的事情， 后來給對方買了幾包香煙拿回了快寄。[9]因為經(jīng)常在一個固定區(qū)域送快寄，所以幾家快寄公司的快寄員彼此并不陌生，這次他也想先拿走快寄， 再向投送快寄的快寄員索要香煙。 經(jīng)查明，其陳述和申辯有部分證據(jù)和事實支持，故在該案中認定涉案快寄員的主觀故意事實盜竊的證據(jù)就不充足不充分了。又如，盜竊自行車的嫌疑人往往通過“幽靈辯護”（虛構(gòu)有其他人實施盜竊，后委托自己保管或推行、騎行車輛等）的方式陳述申辯。在辦理該類案件中就需要調(diào)取監(jiān)控資料、 仔細核實嫌疑人陳述的真實性，再結(jié)合嫌疑人的前科劣跡、作案手段等證據(jù)綜合判定其陳述申辯的可信性加以確定或排除。