承包地“依法交回”條款的司法適用：規(guī)范表達與邏輯展開

江保國

摘 ?要：承包地“依法交回”條款16年的司法適用對當(dāng)下建立承包權(quán)退出法律制度仍有諸多啟示，其在規(guī)范表達和邏輯展開兩個方面存在的諸多內(nèi)在矛盾，在司法實踐中造成了諸多困惑，彰顯了各方主體在其中的不同立場和利益關(guān)切點，體現(xiàn)了政策與法律、邏輯與經(jīng)驗之間的雙重張力關(guān)系。當(dāng)下我國承包權(quán)退出機制的建構(gòu)完善需要因應(yīng)強制退出到自愿退出的轉(zhuǎn)變，將自愿退出權(quán)利化、程序化。

關(guān)鍵詞：承包地;依法交回;司法適用

中圖分類號：D922.32 ? 文獻標(biāo)識碼：A ? 文章編號：1009-8135（2020）06-0025-09

一、問題的提出

改革開放后，我國城鄉(xiāng)二元體制逐漸松動，越來越多的農(nóng)村人口遷居城鎮(zhèn)。為了適應(yīng)情況變化，2002年《土地承包法》第26條第3款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地?！保ㄒ韵潞喎Q“依法交回”條款）。此即該法第28條所稱的承包方“依法交回”承包地，以區(qū)別于第29條規(guī)定的“自愿交回”承包地。由于“依法交回”基于法定事由而產(chǎn)生，并不取決于承包方主觀上的意志，實質(zhì)上是“強制退出”。無論是“自愿交回”還是“依法交回”，實際上都是土地承包權(quán)的退出，“其背后指向的是土地承包資格的讓渡與放棄”[1]。本文論域中的承包地“依法交回”或土地承包權(quán)“強制退出”與該條款在同一意義使用，既不包含有學(xué)者所稱的通過流轉(zhuǎn)方式進行的經(jīng)營權(quán)退出[2]，也不包含因承包方死亡（主體消滅）、承包地被征收（客體消滅）等情形導(dǎo)致的土地承包權(quán)消滅。

雖然《土地承包法》2018年修正實施后，引導(dǎo)支持農(nóng)民自愿退出土地承包權(quán)成為主要原則，但該法2002年設(shè)置這一制度時所面臨的矛盾基本未有大的改變，甚至更加突出。因此，修法過程中不少全國人大常委會委員對土地承包權(quán)退出制度的價值和必要性依然十分肯定[3]。事實上，新法也僅僅是對承包權(quán)退出制度進行了局部調(diào)整，而非廢除[4]。因此，“依法交回”條款體現(xiàn)了立法和政策的變遷歷程，凝聚了特定時期的時代特征，其16年的階段性司法適用提供了一個總結(jié)研究的契機和標(biāo)本，其中昭示的政策與法律、邏輯與經(jīng)驗之間的張力關(guān)系對我國農(nóng)業(yè)立法依然具有現(xiàn)實針對性[5]。在此背景下，對承包地“依法交回”條款的司法適用進行系統(tǒng)檢視，無疑有助于把握我國土地承包制度變遷的內(nèi)在理路，分析各方主體在其中的立場和利益關(guān)切點，為未來的制度更新做鋪墊。

正如王澤鑒先生所言：“法律必須經(jīng)由解釋，始能適用?！盵6]司法適用的過程實際是法官對立法規(guī)則進行解釋的過程，其基本方法不外乎文義解釋和論理解釋兩類 ，前者側(cè)重于立法規(guī)則的用語和語法等外在表達，后者則側(cè)重于立法規(guī)則的制定目的、背景和體系等內(nèi)在邏輯。下文分別從這兩個維度對“依法交回”條款16年的司法適用情況進行研究。

二、規(guī)范表達

為了使法律規(guī)則具備一定彈性，立法者經(jīng)常故意使用一些具體細節(jié)不確定的表達，以給法官個案自由裁量預(yù)留空間。然而，“應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待法律詞項的含混性和模糊性”，前者系指立法中應(yīng)當(dāng)盡力避免的可以產(chǎn)生兩個或兩個以上選擇的模棱兩可的語病[7]?！耙婪ń换亍睏l款的若干用詞具有一定的含混性，在司法實踐中造成了不少困惑。

（一）“農(nóng)戶”與“承包方全家”

根據(jù)2002年《土地承包法》第15條之規(guī)定，承包方為本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，由于《民法通則》和《民法總則》使用的概念都是“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，因而學(xué)界素有兩者能否等同的爭議[8]。作為承包方，農(nóng)戶是集合民事主體應(yīng)無疑義[9]，由此就產(chǎn)生了如何區(qū)別農(nóng)民個人與農(nóng)戶整體的主體資格以及與之相伴的權(quán)益分割問題。在“鄒敏山等土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛”案中，承包方農(nóng)戶5口人中有3人將戶口遷入設(shè)區(qū)的市，發(fā)包方以此為由收回了部分承包地，法院認(rèn)為這“不符合法律規(guī)定” 。為了強調(diào)農(nóng)戶的集合性和整體性，“依法交回”條款采用了“承包方全家”的表述[10]，因此在諸多類似案件中，法院幾乎無一例外地認(rèn)為，農(nóng)戶部分成員遷居對農(nóng)戶整體作為承包方的主體地位無實質(zhì)影響，對承包合同的效力也無實質(zhì)影響。

然而，問題在于農(nóng)戶內(nèi)部成員之間就承包權(quán)退出產(chǎn)生糾紛時如何處理。在“何福云等農(nóng)村土地承包合同糾紛”案中，雙方爭議的焦點是：農(nóng)戶成員之一進城落戶后，還能否和其他成員一樣享有第二輪延包土地的承包權(quán)？最高人民法院提審該案后判決應(yīng)當(dāng)類推適用“依法交回”條款，認(rèn)定該成員符合強制退出的條件 。這種類推與前述部分不影響整體的分析框架之間顯然存有矛盾，如果擴展適用于外部糾紛可能就與立法目的相悖。

（二）“設(shè)區(qū)的市”與“小城鎮(zhèn)”

“依法交回”條款將遷居“設(shè)區(qū)的市”作為退出土地承包權(quán)的必要條件，而同條第2款則將遷居“小城鎮(zhèn)”作為退出的排除條件，即“承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。由此引出設(shè)區(qū)的市與小城鎮(zhèn)的界分問題。

雖然《憲法》《立法法》都提及“設(shè)區(qū)的市”，但其外延卻頗為多樣化：有的設(shè)區(qū)的市只有市轄區(qū)，而有的還代管縣、縣級市等，有的區(qū)下還設(shè)有鎮(zhèn)。而對“小城鎮(zhèn)”進行界定則更加困難，有代表性的觀點至少有六種之多[11]。雖然由立法工作者編寫的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法釋義》（以下簡稱《釋義》）認(rèn)為，“本法所稱的‘小城鎮(zhèn)，包括縣級市市區(qū)、縣人民政府駐地鎮(zhèn)和其他建制鎮(zhèn)”[12]，但它與設(shè)區(qū)的市在外延上仍有一定交叉。

在“周利華等承包合同糾紛”案（以下簡稱周利華案）中，承包方農(nóng)戶全家遷入常州市武進區(qū)所轄的洛陽鎮(zhèn)并轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口。一審法院認(rèn)為“依法交回”條款“沒有將市設(shè)區(qū)所轄的建制鎮(zhèn)排除在設(shè)區(qū)的市非農(nóng)業(yè)戶口的范疇之外”，因而區(qū)轄鎮(zhèn)應(yīng)當(dāng)屬于設(shè)區(qū)的市，二審法院對此表示贊同 。但在另一個與之類似的“陳清棕等征地補償款分配糾紛”案（以下簡稱陳清棕案）中，承包方農(nóng)戶全家遷居廈門市同安區(qū)大同鎮(zhèn)并轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口，一審法院認(rèn)為該鎮(zhèn)屬于設(shè)區(qū)的市，但二審法院卻結(jié)合立法目的認(rèn)為該鎮(zhèn)只是小城鎮(zhèn) 。

（三）“應(yīng)當(dāng)”與“可以”

在權(quán)利義務(wù)的設(shè)置上，“依法交回”條款對承包方使用的措辭是“應(yīng)當(dāng)”交回，而對發(fā)包方使用的則是“可以”收回。根據(jù)全國人大常委會《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》：法律在表述義務(wù)性規(guī)范時一般用“應(yīng)當(dāng)”，而設(shè)定權(quán)利時一般用“可以”等表述。也即對于承包方，交回承包地是義務(wù);而對于發(fā)包方，收回則是權(quán)利。兩者原本相互對應(yīng)，組成一個閉鎖的通路：規(guī)定了承包方的交回義務(wù)，就意味著明確了發(fā)包方的收回權(quán)利。如果承包方違反其依法交回的第一性義務(wù)，就會產(chǎn)生承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的第二性義務(wù)[13]。然而，“依法交回”條款在表達上不僅未明確承包方不履行交回義務(wù)應(yīng)予承擔(dān)的法律責(zé)任，反而將發(fā)包方行使收回權(quán)作為對應(yīng)的法律后果，使兩者關(guān)系產(chǎn)生錯位，而權(quán)利行使的可選擇性又使這一法律后果的發(fā)生處于不確定狀態(tài) 。在“張秋生等承包經(jīng)營權(quán)糾紛”案中，二審法院即認(rèn)為本條“規(guī)定的是‘可以收回，而不是‘必須收回”，發(fā)包方因此也可以不收回承包地 。

（四）“交回”與“收回”

從“依法交回”條款的文義來看，無論是承包方的“交回”行為，還是發(fā)包方的“收回”行為，都是以終止土地承包關(guān)系作為積極追求的法律后果，其作為表意行為的性質(zhì)甚為明顯。然而，“其權(quán)利基礎(chǔ)、發(fā)生要件及實現(xiàn)程序在法律上欠缺明確的規(guī)定，學(xué)理上也未展開充分的討論”[14]，導(dǎo)致其行使及效力認(rèn)定等問題基本無法可依。對承包方自愿交回承包地的情況，2002年《土地承包法》第29條規(guī)定是“提前半年以書面形式通知發(fā)包方”，但對于依法交回的方式和程序卻未置一辭。在“孟照霞等承包經(jīng)營權(quán)糾紛”案中，承包方農(nóng)戶代表人與發(fā)包方簽訂了書面協(xié)議，同意將該戶部分遷居成員的承包地份額交回。二審法院認(rèn)為農(nóng)戶代表人的意思表示可以代表農(nóng)戶整體 。在“王永倩等承包經(jīng)營權(quán)糾紛”案中，農(nóng)戶代表人的家人（與其不屬同一戶口關(guān)系）代為同意交回承包地的行為也得到了認(rèn)可，雖然法院承認(rèn)存在“收回程序不規(guī)范”的事實 。

三、邏輯展開

根據(jù)《釋義》，“依法交回”條款背后的原因主要有三：一是承包方全家進城落戶后喪失了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份;二是基于社會公平考慮;三是為了緩解農(nóng)村人地矛盾[12]。這三個理由分別從成員權(quán)、社會保障需要和分配正義角度論證了承包權(quán)強制退出的必要性，然而仔細分析卻發(fā)現(xiàn)其遵循了不同的邏輯理路，相互之間也存有齟齬。

（一）成員權(quán)

2002年《土地承包法》第5條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。”該條體現(xiàn)了集體經(jīng)濟組織成員身份與成員權(quán)間的密切關(guān)聯(lián)，即具有成員身份是享有成員權(quán)的前提，享有成員權(quán)則是具有成員身份的邏輯結(jié)果。雖然“依法交回”條款沒有直接點出成員身份問題，但其文義已呼之欲出。正如《釋義》所申明的：承包方全家遷居轉(zhuǎn)戶后喪失了成員身份，自然也喪失了附著在身份上的成員權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)退出承包權(quán)。這一簡明扼要的推理蘊藏著強大的邏輯力量，得到不少法院的認(rèn)同。在“雷東紅農(nóng)戶等承包經(jīng)營權(quán)糾紛”案中，法院即認(rèn)為鑒于承包方已進城落戶，因而“不是集體經(jīng)濟組織成員，已不具備享有案涉土地承包權(quán)應(yīng)具備的身份條件” 。

在城鄉(xiāng)二元體制格局下，戶籍地和戶口性質(zhì)是識別人口身份的簡易兩維坐標(biāo)。戶籍登記于集體經(jīng)濟組織所在區(qū)域并且是農(nóng)業(yè)戶口，就會同時具備集體經(jīng)濟組織成員身份和村民身份。然而隨著這一體制的松動，集體經(jīng)濟組織成員身份與村民身份的同構(gòu)性日漸瓦解。原本作為識別村民身份的戶籍地等標(biāo)準(zhǔn)，在識別集體經(jīng)濟組織成員身份時越來越捉襟見肘，使從身份喪失到權(quán)利喪失的推理存在部分失效的可能。

此外，這一推理的弱點還在于，要回答戶口遷入設(shè)區(qū)的市在實質(zhì)意義上與喪失成員身份有何內(nèi)在關(guān)聯(lián)的問題。2001年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)公安部關(guān)于推進小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革意見的通知》規(guī)定，在縣級市市區(qū)、縣人民政府駐地鎮(zhèn)及其他建制鎮(zhèn)范圍內(nèi)有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來源的人員及其同居直系親屬，可辦理城鎮(zhèn)常住戶口。據(jù)此，不少遷居小城鎮(zhèn)的原農(nóng)村居民將戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)。按照“戶籍地+戶口性質(zhì)”的識別標(biāo)準(zhǔn)，他們因此喪失了集體經(jīng)濟組織成員身份，與同條第2款保留承包地的規(guī)定相矛盾。在“翟永軍等承包經(jīng)營權(quán)糾紛”再審案中，法院試圖調(diào)和這一矛盾，將成員身份與承包權(quán)脫鉤，提出“承包期內(nèi)，發(fā)包方收回承包地的唯一依據(jù)是承包人全家遷入設(shè)區(qū)的市并取得城市戶口，承包人全家遷入小城鎮(zhèn)不再是原集體經(jīng)濟組織的成員，發(fā)包人也不能收回其對原承包土地的承包經(jīng)營權(quán)” 。然而，這種脫鉤必然會導(dǎo)致從身份喪失到權(quán)利喪失的推理完全失效。

（二）社會保障需要

在農(nóng)村社會保障幾近于無的年代，源于土地的生產(chǎn)性收入起到替代性社會保障供給的功能。不少農(nóng)民年輕時進城務(wù)工，年老或遭遇風(fēng)險時又回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)，形成了獨具中國特色的“漸進式城鎮(zhèn)化”路徑[15]。這一模式不僅增強了農(nóng)民抗御風(fēng)險的能力，還在整體上維護了社會的穩(wěn)定。土地承包權(quán)退出機制的設(shè)計必須因應(yīng)這一漸進式城鎮(zhèn)化的大背景，采取同樣漸進而柔和的策略。

事實上，我國承包權(quán)的遷戶退出標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“城市”到“設(shè)區(qū)的市”發(fā)展演變的歷程[16]。1997年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)公安部小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革試點方案和關(guān)于完善農(nóng)村戶籍管理制度意見的通知》將退出地權(quán)作為農(nóng)村居民落戶小城鎮(zhèn)的先決條件。2002年《土地承包法》的草案也一度規(guī)定承包方全家進城轉(zhuǎn)戶的應(yīng)當(dāng)交回承包地，但鑒于當(dāng)時的政策是鼓勵農(nóng)民進入小城鎮(zhèn)，且不少小城鎮(zhèn)的社會保障制度尚不健全，最終在通過時將其提高為“設(shè)區(qū)的市”標(biāo)準(zhǔn)[17]。其預(yù)設(shè)前提是：設(shè)區(qū)的市有較健全的社會保障制度，農(nóng)戶遷居設(shè)區(qū)的市并轉(zhuǎn)戶后可享有城市居民身份所附載的福利待遇。在此情形下，如允許其保留承包地，就會導(dǎo)致城市與農(nóng)村社會保障權(quán)益的疊加，形成享受雙重福利的“超市民”或“第三種人”[15]。由于“許多小城鎮(zhèn)還沒有建立城市居民最低生活保障等社會保障制度”，“進入小城鎮(zhèn)落戶的農(nóng)民一旦失去非農(nóng)職業(yè)或者生活來源，那么他在農(nóng)村享有的土地承包經(jīng)營權(quán)仍將是其基本的生活保障”[12]。

在司法實踐中，社會保障需要常常成為法院對第26條進行目的解釋的依據(jù)。然而，將“設(shè)區(qū)的市有比較健全的社會保障制度”或“小城鎮(zhèn)沒有建立社會保障制度”兩個全稱判斷作為司法推理的預(yù)設(shè)前提，顯然有不少風(fēng)險。因為我國經(jīng)濟社會發(fā)展存在較大的區(qū)域不平衡性，社會保障制度是否健全與當(dāng)?shù)厥切〕擎?zhèn)還是設(shè)區(qū)的市并無必然聯(lián)系。在市設(shè)區(qū)所轄的建制鎮(zhèn)到底是小城鎮(zhèn)還是設(shè)區(qū)的市問題上，前文述及的周利華案和陳清棕案作出了截然相反的判決，其中一個重要原因即在于此。

此外，這種目的解釋方法在涉及遷居小城鎮(zhèn)、轉(zhuǎn)為非農(nóng)并且參加了社會保障的農(nóng)戶時，就難以自圓其說。在“崔春山等承包經(jīng)營權(quán)糾紛”案中，承包方農(nóng)戶遷居小城鎮(zhèn)后參加了當(dāng)?shù)氐幕攫B(yǎng)老保險，在實質(zhì)意義上已符合獲得城市社會保障的條件，但形式意義上卻不在第26條規(guī)定的“設(shè)區(qū)的市”范疇。為了彌合這一邏輯斷裂，法院在判決中只好采用更加嚴(yán)格的保障程度標(biāo)準(zhǔn)，即“不能僅憑其參加基本養(yǎng)老保險，而確定其在進入小城鎮(zhèn)后的基本生活保障已經(jīng)完全得到落實” 。然而，如何認(rèn)定“完全得到落實”又是另一個更加困難的問題。

（三）分配正義

人多地少一直是困擾我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的基本矛盾之一。據(jù)統(tǒng)計，我國人均耕地僅1.35畝，不到世界平均水平的1/2[18]。鑒于此，原1998年《土地管理法》第37條規(guī)定：“承包經(jīng)營耕地的單位或者個人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)終止承包合同，收回發(fā)包的耕地?！比欢@一度引發(fā)了與《土地承包法》在法律適用關(guān)系上的疑問，因為全家遷入城鎮(zhèn)的承包方，通常也難以繼續(xù)耕種原有承包地。在司法實踐中，各法院對此作出兩種相反的解釋：一是兩法可并行適用，棄耕拋荒和進城落戶行為都構(gòu)成收回承包地的法定事由 ，甚至直接認(rèn)定承包方遷入城鎮(zhèn)即構(gòu)成或者必然導(dǎo)致棄耕拋荒行為 ;二是兩法只能擇一適用，具體是按照新法優(yōu)于舊法的原則，對于2002年后的案件適用《土地承包法》，對于之前的案件則按法不溯及既往的原則適用《土地管理法》 。

事實上，最高人民法院支持第二種解釋。2005年《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條第1款否定了將拋耕棄荒作為承包地強制收回的法定理由，而只保留了進城落戶。然而，兩者的立足點均系緩解人地矛盾的分配正義，且在實踐中其發(fā)生情由也多有交叉。中國傳統(tǒng)思想中原本就有的“樸素的平均主義心態(tài)經(jīng)由集體化的浪潮而不斷被塑造，逐漸成為農(nóng)民支配性的土地觀念”[19]，使得強制收回進城落戶農(nóng)戶的承包地并重新分配在鄉(xiāng)土社會中有較強大的文化基礎(chǔ)和習(xí)俗支撐，由此也成為“依法交回”條款立法的一個加強性理由。

四、“依法交回”條款中的雙重張力關(guān)系

承包地“依法交回”條款無論是立法表達還是邏輯展開，均對司法適用形成一定的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)了政策與法律、邏輯與經(jīng)驗之間的雙重張力關(guān)系。

（一）農(nóng)業(yè)政策與法律

我國承包地強制退出政策的演進歷程，體現(xiàn)出不斷根據(jù)現(xiàn)實情況進行調(diào)適的高度彈性。例如，由于強制收回承包地引發(fā)了不少影響農(nóng)村穩(wěn)定的糾紛甚至群體性事件，2004年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于妥善解決當(dāng)前農(nóng)村土地承包糾紛的緊急通知》，要求嚴(yán)格適用《土地承包法》，叫停以土地撂荒為由收回承包地的做法。2014年，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進一步推進戶籍制度改革的意見》，明確提出“現(xiàn)階段，不得以退出土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)作為農(nóng)民進城落戶的條件”。此后，《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》等中央政策文件反復(fù)重申這一規(guī)定，但在該政策未能及時法律化的情況下，也使法院是否繼續(xù)適用“依法交回”條款面臨著困惑。有的法院在判決時回避這一問題 ，有的則根據(jù)“不溯及既往”的原則強調(diào)相關(guān)政策不適用于其發(fā)布之前的案件 ，還有的根據(jù)效力層級認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先適用《土地承包法》 。

農(nóng)業(yè)領(lǐng)域常常存在著法律落后于政策、政策落后于實踐的現(xiàn)象，而立法過程中法學(xué)的學(xué)科貢獻和參與也常低于其他相關(guān)學(xué)科?！拔覈话愣际窍扔赊r(nóng)民在實踐中自發(fā)探索，政府主管部門以此為基礎(chǔ)展開試點并逐步形成黨的文件，之后便以經(jīng)濟學(xué)界和管理學(xué)界為主導(dǎo)啟動法律的制定與修改?！盵20]在農(nóng)業(yè)政策法律化過程中，法律往往來不及消化和沉淀政策的內(nèi)容，在追隨政策的路途上一直處于“逆風(fēng)吃土”的尷尬境地。“依法交回”條款在司法實踐中的困境即為典型。

與其他立法一樣，農(nóng)業(yè)類法律的基本功能是作為指示行為的準(zhǔn)則，以確定性、可預(yù)見性和一致性等形式理性價值作為圭臬。因此，農(nóng)業(yè)類法律的制定要遵守較嚴(yán)格的程序，條文的表達要符合一定的邏輯規(guī)則和修辭規(guī)范。而農(nóng)業(yè)政策則主要由一系列的原則或宣示構(gòu)成，內(nèi)容往往較為宏觀，其主要功能在于引領(lǐng)一段時期內(nèi)黨和政府涉農(nóng)工作的方向，并通過宣傳實現(xiàn)社會動員。它們的制定過程雖然也常需征求各方意見甚至經(jīng)歷長期醞釀，但程序性并不突出。不過，農(nóng)業(yè)政策具有靈活而柔軟的身段，適于處理涉農(nóng)改革中的一些新問題、新情況，滿足一時一事之需。待相關(guān)政策定型成熟下來，則需要轉(zhuǎn)化為法律使其具有穩(wěn)定性和權(quán)威性?！霸诖?，政策被翻譯為法律概念，并以立法文本的形式呈現(xiàn)?！盵21]其間，立法需要對政策進行充分沉淀和過濾，用權(quán)利、義務(wù)等法律的構(gòu)成性要素去表達和重塑政策。我國農(nóng)地政策經(jīng)過不斷探索完善已大部分轉(zhuǎn)化為法律，《土地承包法》《物權(quán)法》等對穩(wěn)定我國農(nóng)地制度厥功至偉。但由于政策入法時的淬煉不夠，不少農(nóng)業(yè)立法在表達上常常顯得較為生硬。這導(dǎo)致法律的政策化現(xiàn)象，使得相關(guān)法律“不僅嚴(yán)重落伍于促進城鄉(xiāng)一體化發(fā)展長久穩(wěn)定土地承包關(guān)系的新政策，而且受時勢局限在規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)上存在諸多缺陷”[22]。

（二）法律邏輯與生活經(jīng)驗

1978年開啟的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制創(chuàng)造了一種新的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，農(nóng)民的土地生產(chǎn)性收益獲得部分保證。但這一時期農(nóng)民對土地的承包權(quán)，大體上還是通過合同獲得的一種債權(quán)，容易受制于政策的變化。為了穩(wěn)定農(nóng)民的權(quán)利預(yù)期，1984年的中央一號文件提出“土地承包期一般應(yīng)在15年以上”，希望在承包期內(nèi)盡量不調(diào)整土地;1993年第二輪土地承包中，中央又進一步提出到期后再延長30年，并提倡“增人不增地、減人不減地”;2008年十七屆三中全會明確提出，“現(xiàn)有農(nóng)村土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定，并長久不變”;2009年開始土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證的試點工作。可見，“改革開放30多年來中國農(nóng)地制度變遷一直沿著穩(wěn)定地權(quán)、市場取向的改革路徑前進”[23]。上述“長久不變”的政策，已落地轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定。從《土地管理法》到《土地承包法》，再到《物權(quán)法》，都將穩(wěn)定承包權(quán)作為基本立法原則，對調(diào)整和收回承包地作了嚴(yán)格限制。特別是《物權(quán)法》將承包權(quán)定性為用益物權(quán)，明確了制度完善的方向。

與債權(quán)不同的是，物權(quán)是一種對世權(quán)，其存在不以現(xiàn)實地占有特定物為條件。承包權(quán)雖然由土地所有權(quán)派生而來，但其存在和行使具有相對獨立性，并不完全依附于所有權(quán)，也不受所有權(quán)人的任意干預(yù)。就法律屬性而言，作為物權(quán)的土地承包權(quán)經(jīng)登記確權(quán)后就具有公示公信力，不應(yīng)因權(quán)利人喪失集體經(jīng)濟組織成員身份而消滅。正是在此意義上，有學(xué)者早就呼吁“依法交回”條款“嚴(yán)重背離物權(quán)的本性（絕對性、排他性），應(yīng)當(dāng)予以廢止”[22]。

然而，如霍姆斯所言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！盵24]土地制度是一國的基本經(jīng)濟制度，其蘊含的政治意義和經(jīng)濟意義絲毫不亞于法律意義。土地能否成為財產(chǎn)性權(quán)利以及成為什么樣的財產(chǎn)性權(quán)利，“并不決定于法律制度本身，而是決定于社會經(jīng)濟生活存在的基本狀況”[25]。

土地承包制度是我國農(nóng)村土地集體所有的基本實現(xiàn)形式，它脫胎于人民公社時期“三級所有，隊為基礎(chǔ)”的體制，從本源上說就是與集體經(jīng)濟組織成員身份捆綁的。目前我國社會保障體系尚不健全，不能全面深入覆蓋廣大農(nóng)村而惠及全體農(nóng)民，需要利用農(nóng)地集體所有的制度特色，為農(nóng)民構(gòu)建一種帶有濃厚福利色彩的基本保障制度[26]。而我國立法中的土地承包權(quán)僅具“較弱的物權(quán)性”：其主體具有一定的封閉性，大體上局限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部;其客體限于“依法用于農(nóng)業(yè)的土地”且用途受到嚴(yán)格管制;其權(quán)能則要在特定條件下受發(fā)包方和法律的限制;其變動則需要登記才能產(chǎn)生對抗善意第三人的效力[27]。此外，進城落戶農(nóng)民退出承包地，在實踐中也有著廣泛的民意支持。因此，“依法交回”條款的立法初衷雖然有乖于法律的邏輯推演，卻有著堅硬的現(xiàn)實基礎(chǔ)，故相關(guān)司法躑躅于法律邏輯與經(jīng)驗事實兩端，幾乎是必然結(jié)果。

五、余 ?論

2018年《土地承包法》將原26條第2、3兩款分別修改為：“國家保護進城農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。不得以退出土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)戶進城落戶的條件?！薄俺邪趦?nèi)，承包農(nóng)戶進城落戶的，引導(dǎo)支持其按照自愿有償原則依法在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)或者將承包地交回發(fā)包方，也可以鼓勵其流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。”與之前相比，新法主要有兩大變化：一是切斷承包權(quán)退出與進城落戶之間的法定因果關(guān)系，取消強制性的“依法交回”承包地要求，而代之以“引導(dǎo)支持”和“鼓勵”其轉(zhuǎn)讓土地承包權(quán)益;二是不再區(qū)別“設(shè)區(qū)的市”和“小城鎮(zhèn)”。

上述變化反映了2002年《土地承包法》施行以來我國城鎮(zhèn)化實踐和農(nóng)村土地政策的調(diào)整。但是，“進城落戶”“引導(dǎo)支持”“鼓勵”等表述仍是基本照搬了政策性語言，具體如何識別、有哪些方式和措施、各方主體在此過程中負(fù)有哪些權(quán)利和義務(wù)、需要經(jīng)過哪些程序等都尚不明確。因此，該條款與其說是一個法律規(guī)范，不如說是一個立法政策，是立法者在相關(guān)具體政策措施尚不清晰的情況下所作出的一個刻意（很可能也是無奈）的模糊。正如全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員劉振偉所言，該規(guī)定“為政策適時調(diào)整留出了空間”[4]，“建議由省級人民代表大會或常委會作出原則規(guī)定并規(guī)范必要的程序，把選擇權(quán)交給進城落戶農(nóng)民和其原所在的集體經(jīng)濟組織，不要代替農(nóng)民和集體經(jīng)濟組織作出選擇”[28]。這意味著短期內(nèi)農(nóng)戶自愿退出承包權(quán)，仍然會以地方政府探索型的因地施策為主。鑒于前述對承包地“依法交回”條款司法適用的研究，當(dāng)下相關(guān)制度的建構(gòu)一方面應(yīng)落實立法中從強制交回到自愿交回的轉(zhuǎn)變，尊重承包方農(nóng)戶的意思自治，通過合理的利益補償機制來突出其主體性，使退出真正權(quán)利化;另一方面也要重視完善進城農(nóng)戶行使退出權(quán)的書面通知、社區(qū)公示和變更登記等程序性規(guī)定，特別是通過程序來突顯和充實作為承包地所有者的“農(nóng)民集體”的存在，減少不必要的糾紛。此外，刪除“依法交回”條款后，由此導(dǎo)致的訴訟案件可能會暫時告一段落，但對新法實施前的此類糾紛是溯及適用新法還是適用舊法，可能還會在一段時間內(nèi)繼續(xù)困擾各地法院，需要通過適當(dāng)方式予以明確。

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（責(zé)任編輯：李 ?虎）

Abstract： A systematic review of the sixteen year judicial application of the contracted land “returning in accordance with law” clause of the 2002 PRC Rural Contracted Land Act is still very rewarding， which indicates that the ambiguities and contradictions within this clause have resulted in many confusions in judicial practice. It reveals the divergent concerns of various stakeholders and the tensions between policy and law， logic and experience. The construction of the voluntary contracted land returning mechanism in China will depend on the adoption of a new approach toward rights and procedures.

Keywords： contracted land; returning in accordance with law; judicial application