農(nóng)村養(yǎng)老合作社的立法保障研究

孫曉紅，王晨陽

(山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 山西 太原 030006)

當(dāng)前我國已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會，與世界各國人口老齡化相比較，我國人口老齡化呈現(xiàn)出“數(shù)量規(guī)模大”“速度快”及“未富先老”的特點(diǎn)。[1]根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國人口老齡化的速度正在加快(1)2017年末，我國60周歲及以上人口24 090萬人，占總?cè)丝诘?7.3%，其中65周歲及以上人口15 831萬人，占總?cè)丝诘?1.4%。而到2018年65歲以上人口16 658萬人，比上年增加827萬人。國家統(tǒng)計(jì)局國家數(shù)據(jù)http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0305&sj=2018，最后訪問日期2019年6月18日。，在這些老年人口中，農(nóng)村老年人口占比較以往大幅提高，從第六次人口普查與第五次人口普查結(jié)果對比反映的趨勢看，農(nóng)村人口老齡化的速度快于城市，隨著農(nóng)村人口出生率的下降，人口預(yù)期壽命的延長及青壯年農(nóng)村剩余勞動力向城市轉(zhuǎn)移，農(nóng)村老年人口的比例還將上升[2]，農(nóng)村面臨巨大的養(yǎng)老壓力。而目前我國農(nóng)村傳統(tǒng)養(yǎng)老模式面臨家庭養(yǎng)老功能弱化、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老有效供給不足、社區(qū)養(yǎng)老資源整合力量有限等困境，使農(nóng)村養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)加劇，探索符合農(nóng)村實(shí)際的養(yǎng)老模式刻不容緩。早在2013年《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》中已經(jīng)指出要充分發(fā)揮社會力量的主體作用，健全養(yǎng)老服務(wù)體系，滿足多樣化養(yǎng)老服務(wù)需求，為此要統(tǒng)籌發(fā)展居家養(yǎng)老、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老和其他多種形式的養(yǎng)老。養(yǎng)老合作社由于秉承“人人為我、我為人人”、服務(wù)社員的互助合作宗旨，能夠搭建平臺整合養(yǎng)老服務(wù)資源并彌補(bǔ)傳統(tǒng)養(yǎng)老模式的不足，具有獨(dú)特優(yōu)勢。但是，缺乏規(guī)范和制度保障是制約養(yǎng)老合作社發(fā)展的瓶頸。本研究旨在探討如何通過立法為農(nóng)村養(yǎng)老合作社提供制度保障。

一、農(nóng)村養(yǎng)老合作社的概念和發(fā)展的必要性

在我國農(nóng)村地區(qū)，符合國際合作社原則的、有別于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代作為集體經(jīng)濟(jì)組織的合作社的互助性合作社，在十一屆三中全會后開始恢復(fù)并獲得長足發(fā)展，合作社提供養(yǎng)老服務(wù)也隨之在多地出現(xiàn)，在農(nóng)村養(yǎng)老中發(fā)揮了重要作用。

(一)農(nóng)村養(yǎng)老合作社的概念

我國農(nóng)村養(yǎng)老合作社的主要存在形態(tài)有依托農(nóng)民專業(yè)合作社的“益源”模式[3]和專門養(yǎng)老合作社模式[4]兩種。河北省肅寧縣益源種植專業(yè)合作社是按合作社原則組建的互助合作社，合作社下設(shè)養(yǎng)老院，這種養(yǎng)老方式以社員入社土地經(jīng)營獲得的收益為基礎(chǔ)，合作社盈余的一部分作為養(yǎng)老保障基金，用以承擔(dān)入住老人的全部費(fèi)用，為養(yǎng)老院提供資金支持。以益源養(yǎng)老合作社為代表的是一種依托于農(nóng)民專業(yè)合作社的非典型的養(yǎng)老合作社。而專門的養(yǎng)老合作社既有別于農(nóng)民專業(yè)合作社，也不是由農(nóng)民專業(yè)合作社通過辦養(yǎng)老院的方式設(shè)立，而是專門的按照國際公認(rèn)的合作社原則構(gòu)建的解決農(nóng)村老年人養(yǎng)老問題的互助性服務(wù)組織，即專門的養(yǎng)老合作社。概括而言，這種養(yǎng)老合作社采取“以土地為基礎(chǔ)的出資方式、以村集體為領(lǐng)頭人的組織方式、以互助合作為紐帶的運(yùn)行方式”[4]，最終加入合作社的老人不離家，接受周邊的人包括有勞動能力的老人的服務(wù)，主要是“老年人照顧老年人”，達(dá)到互助合作的目的[5]。

無論是依托農(nóng)民專業(yè)合作社的養(yǎng)老合作社還是專門養(yǎng)老合作社，都貫徹合作社互助合作的理念，在很多地方成為彌補(bǔ)家庭養(yǎng)老等傳統(tǒng)養(yǎng)老方式不足的一種新型社會化養(yǎng)老方式。有學(xué)者將農(nóng)村養(yǎng)老合作社概括為在農(nóng)村現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上，堅(jiān)持“自愿聯(lián)合、互助合作、民主管理原則”，由具有一定勞動能力(專業(yè)技能)的農(nóng)民尤其是老年人，為高齡老人或失能老人提供“生活照料、康復(fù)護(hù)理、醫(yī)療保健、精神文化”等服務(wù)的老年互助保障組織[5]。這一概括基本反映了農(nóng)村養(yǎng)老合作社的屬性和特征，準(zhǔn)確界定了養(yǎng)老合作社的概念。

(二)發(fā)展養(yǎng)老合作社的必要性——彌補(bǔ)現(xiàn)有其他養(yǎng)老模式的不足

在農(nóng)村，養(yǎng)老物質(zhì)保障因社會化養(yǎng)老保險(xiǎn)保障力量有限、商業(yè)保險(xiǎn)參保實(shí)力和意愿不強(qiáng)而不足，同時養(yǎng)老服務(wù)也較城市缺乏，隨著農(nóng)村社會的發(fā)展變遷，傳統(tǒng)以家庭養(yǎng)老為主要方式的養(yǎng)老模式作用式微，而隨著社會化養(yǎng)老的發(fā)展出現(xiàn)的機(jī)構(gòu)養(yǎng)老、社區(qū)養(yǎng)老等雖然在農(nóng)村養(yǎng)老中發(fā)揮了作用，但都存在很大局限，因而從物質(zhì)保障到養(yǎng)老服務(wù)都不能充分有效地滿足農(nóng)村養(yǎng)老需求。

1.現(xiàn)有其他養(yǎng)老模式的不足

農(nóng)村現(xiàn)有的其他養(yǎng)老模式在提供養(yǎng)老服務(wù)方面發(fā)揮了很大作用，但或多或少存在各自的不足。

首先，家庭養(yǎng)老功能弱化。由于城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，大量農(nóng)村青壯年人口向城市轉(zhuǎn)移，農(nóng)村家庭代際之間異地居住已經(jīng)成為常態(tài)，農(nóng)村“空心化”，農(nóng)村家庭“代際分離”，加之部分年輕人孝道觀念的淡薄，導(dǎo)致傳統(tǒng)的農(nóng)村家庭養(yǎng)老方式受到?jīng)_擊，家庭養(yǎng)老功能弱化，很多留守老人處于“自我養(yǎng)老”的狀態(tài)，生活上缺乏照顧，精神上欠缺慰藉，養(yǎng)老問題突出。同時由于家庭的小型化，照顧未成年子女是家庭的重心，尤其是經(jīng)濟(jì)條件差的家庭，難以為老人提供充分的物質(zhì)生活保障。

其次，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老有效供給不足。由于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的營利性，在經(jīng)濟(jì)相對落后的農(nóng)村地區(qū)，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的有效供給遠(yuǎn)低于城市，同時由于投入不足，硬件設(shè)施差，服務(wù)質(zhì)量也難以保障。加之農(nóng)村老人的鄉(xiāng)土觀念，使得其離家入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的意愿不足，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的費(fèi)用對很多農(nóng)村家庭也是很重的負(fù)擔(dān)，這種養(yǎng)老方式在農(nóng)村養(yǎng)老中作用有限。

再次，社區(qū)養(yǎng)老資源整合力量有限。社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)需要在家庭養(yǎng)老的基礎(chǔ)上，依靠政府扶持、社會參與、市場運(yùn)作，由社區(qū)提供包括專業(yè)化服務(wù)比如醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的對老年人進(jìn)行生活照料、精神慰藉、醫(yī)療保健等方面的服務(wù)，社區(qū)養(yǎng)老需要整合政府、農(nóng)村集體、社會以及家庭各方面力量。而在農(nóng)村，由于基層組織力量有限，難以整合各方資源，尤其是資金支持，使很多村級日間照料中心等社區(qū)養(yǎng)老場所難以正常運(yùn)轉(zhuǎn)，一年中大部分時間處于關(guān)閉狀態(tài)。

2.合作社養(yǎng)老的優(yōu)勢

養(yǎng)老合作社在農(nóng)村的發(fā)展有其雄厚的基礎(chǔ)，并且優(yōu)勢突出。首先是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)村青壯年勞動力向城市轉(zhuǎn)移，而留守老人由于勞動能力有限，造成很多承包地?zé)o人耕種，而這些土地恰恰可作為養(yǎng)老合作社建立的物質(zhì)基礎(chǔ)，有效利用這些土地、以土地入股合作社既能減輕社員入社的現(xiàn)金出資壓力，又能使無勞動能力的留守老人免于勞作，將土地交給合作社經(jīng)營，所獲收益能夠?yàn)轲B(yǎng)老奠定堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其次是社會基礎(chǔ)。農(nóng)村是“熟人社會”，鄰里守望相助已是傳統(tǒng)，養(yǎng)老合作社就是發(fā)揮有相同的生活習(xí)慣、禮俗和傳統(tǒng)的熟人之間相互照顧的作用，彼此信任的鄉(xiāng)鄰之間容易達(dá)成理解，有利于互助，這是農(nóng)村養(yǎng)老合作社發(fā)展的社會基礎(chǔ)。再次是文化基礎(chǔ)。隨著村民文化水平的提高以及積極老齡化觀念的普及，老年人更原意在養(yǎng)老中發(fā)揮自身的作用，積極參與養(yǎng)老服務(wù)，更重要的是能夠充分理解“助人”就是“助己”的互助合作理念，“互助”才能解決養(yǎng)老問題、抵御社會老齡化帶來的養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)，為養(yǎng)老合作社的發(fā)展提供了文化基礎(chǔ)。

與其他養(yǎng)老方式相比，養(yǎng)老合作社在農(nóng)村的發(fā)展條件可謂得天獨(dú)厚。采取合作社組織形式，除了經(jīng)濟(jì)上的保障，養(yǎng)老服務(wù)的提供也較居家養(yǎng)老和社區(qū)養(yǎng)老更能發(fā)揮整合資源的作用，是農(nóng)村社會化養(yǎng)老的重要組成部分。

二、農(nóng)村養(yǎng)老合作社發(fā)展現(xiàn)狀及面臨的制度困境

農(nóng)村養(yǎng)老合作社雖然有發(fā)展基礎(chǔ)和獨(dú)特優(yōu)勢，但是目前在農(nóng)村養(yǎng)老中并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，養(yǎng)老合作社在農(nóng)村還沒有成為普及程度很高的養(yǎng)老方式，究其原因，最根本的是缺乏制度保障。

(一)現(xiàn)狀

為了解農(nóng)村養(yǎng)老合作社的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者到山西省興縣、山西永濟(jì)蒲韓鄉(xiāng)、河北肅寧縣等地的農(nóng)村通過問卷調(diào)查、農(nóng)戶家訪談、村委會座談等方式調(diào)研。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村養(yǎng)老合作社在各地區(qū)間發(fā)展不平衡，且依靠能人帶動建設(shè)發(fā)展的現(xiàn)象普遍，有些地方養(yǎng)老合作社發(fā)展充分，如河北肅寧縣益源養(yǎng)老合作社、山西永濟(jì)蒲韓鄉(xiāng)的養(yǎng)老互助合作社在當(dāng)?shù)囟加休^大影響，筆者通過文獻(xiàn)了解到江蘇省宜興豐匯水芹專業(yè)合作社的養(yǎng)老服務(wù)也有聲有色[6]。但是在更多地方，一個縣甚至沒有一個養(yǎng)老合作社。在筆者調(diào)研的山西省興縣，全縣農(nóng)民專業(yè)合作社達(dá)1500家，涵蓋種植、養(yǎng)殖、加工、流通、服務(wù)等多個領(lǐng)城，對推動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)農(nóng)民增收發(fā)揮了重要作用，但是沒有一家養(yǎng)老合作社。從對農(nóng)戶的調(diào)研訪談中發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)剞r(nóng)民也面臨較大的養(yǎng)老壓力，家庭養(yǎng)老的功能弱化嚴(yán)重，社區(qū)老人日間照料中心因政府財(cái)力有限缺乏資金支持，只在每年冬季才運(yùn)行幾個月，作用有限。當(dāng)?shù)剞r(nóng)民對合作社提供養(yǎng)老服務(wù)或成立專門的養(yǎng)老合作社有需求，但是當(dāng)?shù)丶葻o能人牽頭，也沒有政府推動，養(yǎng)老合作社處于空白狀態(tài)。

養(yǎng)老合作社自身的優(yōu)勢與實(shí)踐中發(fā)展的滯后形成巨大反差，究其原因，缺乏法律制度保障是制約其發(fā)展的一個重要因素。

(二)制度困境

我國農(nóng)村養(yǎng)老合作社的發(fā)展目前缺乏應(yīng)有的制度保障。我國尚未制定統(tǒng)一規(guī)范各類合作社的基本法，而由于養(yǎng)老合作社的特殊性，僅有的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》并不能涵蓋它，導(dǎo)致養(yǎng)老合作社法律地位不明；國家雖然鼓勵發(fā)展互助養(yǎng)老模式，但2013年民政部《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》和《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》又明確將城鄉(xiāng)互助型養(yǎng)老場所排除在外，互助型養(yǎng)老合作社的設(shè)立運(yùn)行一直無法可依。2018年12月新修訂的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》(以下簡稱《老年人權(quán)益保障法》)規(guī)定民政部門不再受理養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可申請，《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》已被修改，公益性和營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)均實(shí)行登記和備案制，即在登記部門登記后向民政局備案(2)2018年修訂的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第四十三條規(guī)定：“設(shè)立公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依法辦理相應(yīng)的登記。設(shè)立經(jīng)營性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在市場監(jiān)督管理部門辦理登記。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)登記后即可開展服務(wù)活動，并向縣級以上人民政府民政部門備案?！薄５独夏耆藱?quán)益保障法》同樣未涉及互益性的農(nóng)村養(yǎng)老合作社，關(guān)于養(yǎng)老合作社的法律規(guī)定依然是空白，這在一定程度上制約了養(yǎng)老合作社的發(fā)展。

1.養(yǎng)老合作社的法律地位和登記機(jī)關(guān)不明

根據(jù)我國《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社的登記機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)；成立民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的登記機(jī)關(guān)依照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定為縣級以上地方人民政府民政部門，根據(jù)2018年新修改的《老年人權(quán)益保障法》，非民政部門如行政審批局、市場監(jiān)管部門也可批準(zhǔn)成立登記民辦公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、經(jīng)營性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，但需向縣級以上人民政府民政部門備案。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，農(nóng)村互益性的養(yǎng)老合作社依然沒有明確的法律定位，養(yǎng)老合作社既有別于《農(nóng)民專業(yè)合作社法》界定的以生產(chǎn)經(jīng)營活動為內(nèi)容的作為經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民專業(yè)合作社，不能進(jìn)行工商登記，又有別于公益性和經(jīng)營性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，不能當(dāng)然以民政部門或行政審批局、工商行政管理機(jī)關(guān)為其登記主體。法律規(guī)定的缺失使農(nóng)村的養(yǎng)老合作社法律地位不明，設(shè)立登記無法可依。

2.養(yǎng)老合作社的主要制度缺乏規(guī)定

目前各地實(shí)踐中存在的養(yǎng)老合作社都是現(xiàn)實(shí)需要推動下自發(fā)成立的，盡管遵循合作社的互助合作宗旨和理念，但是具體的設(shè)立運(yùn)行缺乏明確規(guī)范和頂層設(shè)計(jì)，其成員制度、產(chǎn)權(quán)制度、分配制度、內(nèi)部治理制度以及監(jiān)管制度都無法可依。而由于養(yǎng)老合作社的特殊性，其核心制度也應(yīng)有針對性規(guī)定。在沒有相應(yīng)法律規(guī)范的情況下，養(yǎng)老合作社與社員之間因缺乏規(guī)范依據(jù)而無法建立法律關(guān)系，互助中的權(quán)責(zé)關(guān)系難以理順，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任劃分不明。

3.政府扶持無制度保障

作為承擔(dān)社會養(yǎng)老功能的非營利性的組織，養(yǎng)老合作社的健康可持續(xù)發(fā)展離不開政府的扶持及相關(guān)優(yōu)惠措施，這是養(yǎng)老合作社發(fā)展的外部保障。養(yǎng)老合作社法規(guī)應(yīng)對此明確規(guī)定。但目前除民政部下發(fā)的《中央專項(xiàng)彩票公益金支持農(nóng)村幸福院項(xiàng)目管理辦法》外，對養(yǎng)老合作社運(yùn)行的政府扶持措施以及政府責(zé)任均缺乏明確可操作性的規(guī)定。

4.合作社特有制度未構(gòu)建

圍繞養(yǎng)老合作社的互助養(yǎng)老方式，一些有別于其他類型合作社的特有制度應(yīng)當(dāng)構(gòu)建。

首先是服務(wù)儲蓄制度。在國外養(yǎng)老合作社發(fā)展過程中，出現(xiàn)服務(wù)儲蓄，又稱時間銀行，是指“通過勞動價(jià)值的延遲支付以達(dá)到互助共濟(jì)的目的”[7]。該模式以社區(qū)中低齡老人或年輕志愿者為高齡和病殘老人提供日常生活照料、精神慰藉等服務(wù)，同時借助一定的平臺將這些服務(wù)時間存儲起來，等年老時提取“服務(wù)時間”即獲得他人等量的服務(wù)。服務(wù)儲蓄(時間銀行)模式在歐美等發(fā)達(dá)國家有系統(tǒng)完善的過程管理，而且有法制保障，有信息管理系統(tǒng)運(yùn)作、資金支持等方面的相關(guān)政策支持，對資金來源、服務(wù)供需雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及服務(wù)技能培訓(xùn)等都有嚴(yán)格的要求。

構(gòu)建服務(wù)儲蓄制度包括服務(wù)儲蓄的記載和使用，以此吸引年輕社員為老年患病或高齡老人服務(wù)，是養(yǎng)老合作社可持續(xù)發(fā)展的保障。服務(wù)儲蓄是養(yǎng)老合作社獨(dú)有的制度且在我國為新生事物，實(shí)踐中我國有些養(yǎng)老合作社也開始嘗試服務(wù)儲蓄，但由于沒有制度規(guī)定，服務(wù)儲蓄的記載和使用都缺乏信用保障。

其次是自我服務(wù)制度。養(yǎng)老合作社的服務(wù)項(xiàng)目和內(nèi)容如何能滿足社員養(yǎng)老需求，如何實(shí)現(xiàn)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的對接，如何整合公益服務(wù)、市場服務(wù)和志愿服務(wù)等，都亟待解決并落實(shí)到制度中。

三、發(fā)展農(nóng)村養(yǎng)老合作社的制度保障措施

由于制度缺失帶來的發(fā)展障礙，使得對農(nóng)村養(yǎng)老合作社進(jìn)行法律規(guī)范以促進(jìn)其健康快速發(fā)展，成為我國合作社立法的當(dāng)務(wù)之急。

(一)立法模式

在筆者的前期研究中，提出合作社立法應(yīng)采取“合作社基本法+專門合作社法”的立法模式[8]。養(yǎng)老合作社立法應(yīng)是針對特殊類型合作社的專門立法。而由于養(yǎng)老問題具有全國性、全局性，養(yǎng)老合作社的立法應(yīng)為中央立法，因調(diào)整對象非帶有根本性的社會關(guān)系，不宜制定“法律”而采用“行政法規(guī)”形式制定條例。

需要說明的是，在我國，除農(nóng)村養(yǎng)老合作社，互益性養(yǎng)老合作社在城市也有一定發(fā)展，因此規(guī)范養(yǎng)老合作社應(yīng)兼顧城鄉(xiāng)，除了共性制度規(guī)定，還應(yīng)有對城市和農(nóng)村合作社的特有規(guī)定。由于本研究主題的限制，對城市養(yǎng)老合作社的特有規(guī)定不做討論，僅涉及共性規(guī)定和農(nóng)村養(yǎng)老合作社的特有規(guī)定。

(二)農(nóng)村養(yǎng)老合作社立法的主要內(nèi)容

通過立法明確養(yǎng)老合作社的法律地位，規(guī)定其基本制度，以推動養(yǎng)老合作社的健康可持續(xù)發(fā)展，彌補(bǔ)現(xiàn)有養(yǎng)老模式的不足，充實(shí)城鄉(xiāng)社會化養(yǎng)老體系，滿足人口老齡化、“未富先老”背景下的養(yǎng)老需求。

1.法人地位

合作社作為一種自治性組織，很多國家立法都確立其法人地位。我國《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第5條規(guī)定農(nóng)民專業(yè)合作社“依照本法登記，取得法人資格”。我國臺灣地區(qū)“合作社法”第2條開篇明確“合作社為法人”。從國外的合作社立法看，《越南社會主義共和國合作社法》第20條規(guī)定：“合作社自領(lǐng)取營業(yè)登記執(zhí)照之日起享有法人地位?！比毡尽掇r(nóng)業(yè)合作社法》第5條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)合作社與農(nóng)業(yè)合作社聯(lián)盟應(yīng)該具有法人資格?！薄兜聡ど虡I(yè)與經(jīng)濟(jì)合作社法》第17條規(guī)定經(jīng)登記的合作社即為法人。

有學(xué)者認(rèn)為，由于合作社類型多樣，規(guī)模大小不一，不宜將之統(tǒng)一確定為法人，合作社的主體地位，可由合作社發(fā)起人自行確立[9]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是對合作社法律人格的一種曲解，合作社作為一類組織，本身具有法人屬性?！胺ㄈ酥贫鹊膬r(jià)值在于解決非自然人參加法律關(guān)系時的人格和能力問題”[10]，包括其對外的責(zé)任能力。法人是“組織學(xué)上的重大突破，是組織的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。”[11]從法人產(chǎn)生的歷史看，它滿足了人的社會性和結(jié)社性的需求，同時區(qū)分了法人及其成員，法人有獨(dú)立于其成員的人格，這是它以自己的名義參加法律關(guān)系、獨(dú)立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)，且隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一般地賦予商事法人有限責(zé)任也是市場主體預(yù)期和把控風(fēng)險(xiǎn)的客觀需要[10]。法人制度一經(jīng)形成，法人特征也隨之法定化，有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并能對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任是法人的重要特征，基于此，其責(zé)任基礎(chǔ)和形式也得以法律化。合作社作為由社員結(jié)社形成的組織體，同時又獨(dú)立于其成員，有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并能對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，在民事主體“公民—法人—非法人組織”的三分結(jié)構(gòu)下，無疑合作社為法人。在立法上確立其法人地位，有利于在組織法和行為法上進(jìn)行規(guī)范，彰顯其獨(dú)立主體地位。合作社法人化是對民事主體制度的重要貢獻(xiàn)，是各國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。從本質(zhì)屬性出發(fā)，而非從類型和規(guī)模出發(fā)確立合作社的主體地位才能真正規(guī)范并促進(jìn)合作社發(fā)展。因此立法上肯定其法人屬性具有非常重要意義。我國已有的針對合作社的立法包括《農(nóng)民專業(yè)合作社法》《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》等無一例外規(guī)定合作社為法人(3)《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定“本規(guī)定所稱農(nóng)村信用社，是指經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立、由社員入股組成、實(shí)行社員民主管理、主要為社員提供金融服務(wù)的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)。農(nóng)村信用社是獨(dú)立的企業(yè)法人……”；《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條規(guī)定“本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市(縣)人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格。”《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2條和第4條規(guī)定“農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織?！薄稗r(nóng)民專業(yè)合作社依照本法登記，取得法人資格?！保从沉藢?shí)踐中合作社法人化的客觀性、必要性和法律調(diào)整需要。因此，立法時也應(yīng)明確養(yǎng)老合作社的法人地位。

2.登記機(jī)關(guān)

前已述及，新的《老年人權(quán)益保障法》取消了民政部門對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立的審批，改為登記和備案制，但只涉及公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和經(jīng)營性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。在未來養(yǎng)老合作社的專門立法中應(yīng)明確規(guī)定登記機(jī)關(guān)和備案制度。包括養(yǎng)老合作社在內(nèi)的城鄉(xiāng)社區(qū)日間照料和互助型養(yǎng)老場所具有鮮明的互助性和互益性，不以營利為目的，有別于經(jīng)營性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，因此可比照公益性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由民政部門作為登記機(jī)關(guān)，并由民政部門進(jìn)行事中和事后的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理，這也符合《老年人權(quán)益保障法》確立的由民政部門負(fù)責(zé)養(yǎng)老事業(yè)監(jiān)督管理的立法意旨。

3.主要制度

首先是社員制度。有養(yǎng)老需求的人都可以出資加入合作社成為社員。在社員權(quán)利義務(wù)方面，有別于其他類型合作社的是社員有義務(wù)購買養(yǎng)老服務(wù)，同時可通過為社內(nèi)老人服務(wù)來儲蓄服務(wù)時間，未來可“提取”等量的享受服務(wù)時間，這是養(yǎng)老合作社社員制度的特殊性。其次是產(chǎn)權(quán)制度。合作社的財(cái)產(chǎn)來源主要有社員出資、合作社經(jīng)營中的積累、國家扶持資金與社會捐贈，為保障合作社的資金充足，也可有限制地引入資本投資。為使這些財(cái)產(chǎn)能夠有效利用，實(shí)現(xiàn)最大限度的優(yōu)化配置，有必要建立明確的產(chǎn)權(quán)制度。因符合羅虛戴爾原則的合作社是建立在社員個人財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的，因此筆者認(rèn)為在養(yǎng)老合作社中同樣要堅(jiān)持社員對其出資擁有個人所有權(quán)，入社時投入，退社時退出，如果社員以土地承包經(jīng)營權(quán)出資，則保證社員保留物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，合作社解散或社員退社時入股土地應(yīng)當(dāng)退回社員，這是產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)；此外，社員對合作社的公積金享有共同所有權(quán)；國家財(cái)政資助形成的財(cái)產(chǎn)由國家享有終極所有權(quán)；合作社對合作社財(cái)產(chǎn)擁有占有支配權(quán)，即經(jīng)營權(quán)。第三是分配制度。在分配制度上，城鄉(xiāng)養(yǎng)老合作社有很大差異。城市社區(qū)的養(yǎng)老合作社一般沒有經(jīng)營資產(chǎn)，社員養(yǎng)老的資金由社員、政府和社會三方提供，用于購買養(yǎng)老服務(wù)，因此一般不涉及盈余分配。農(nóng)村養(yǎng)老合作社有別于生產(chǎn)經(jīng)營型的合作社，不能按與合作社的交易比例返還盈余，但也存在以土地承包權(quán)出資等方式，合作社靠經(jīng)營土地的收益為社員提供物質(zhì)保障，除滿足社員養(yǎng)老需求，合作社的發(fā)展也需要資金支持，因此分配制度有其特殊性，筆者認(rèn)為由于養(yǎng)老合作社的宗旨，其分配順序應(yīng)是彌補(bǔ)虧損、提取公積金和公益金、按社員入股合作社的土地上作物價(jià)值占比分配收益，有社會資本入股合作社的可按股分紅，但是應(yīng)嚴(yán)格限制按股分紅的比例。第四是內(nèi)部治理制度。除與農(nóng)民專業(yè)合作社一樣領(lǐng)導(dǎo)層設(shè)置社員大會、理事會和監(jiān)事會外，養(yǎng)老合作社應(yīng)根據(jù)養(yǎng)老服務(wù)需要，在內(nèi)部設(shè)立核心業(yè)務(wù)部門，涵蓋日常生活服務(wù)、康復(fù)保健、文化精神生活服務(wù)以及老人權(quán)益保障等中層業(yè)務(wù)部門。此外，由于養(yǎng)老合作社的互助性質(zhì)，應(yīng)將老人按地域、血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近分為不同的服務(wù)小組，滿足“老年人服務(wù)老年人”的互助養(yǎng)老需求。 最后是監(jiān)管制度。除發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能，政府相關(guān)部門對養(yǎng)老合作社設(shè)立運(yùn)行的各環(huán)節(jié)的監(jiān)管直接關(guān)系其健康運(yùn)行。在養(yǎng)老合作社的登記備案制下，民政部門尤其應(yīng)在設(shè)立、運(yùn)行等環(huán)節(jié)對合作社合規(guī)性進(jìn)行監(jiān)管。因此在立法中應(yīng)明確合作社的外部監(jiān)督機(jī)關(guān)。

4.政府扶持措施

在未來立法中可參照《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的體例，專章對養(yǎng)老合作社運(yùn)行的政府扶持措施作出規(guī)定。包括土地、財(cái)政、稅收、金融、用水、用電、用氣、建設(shè)規(guī)劃等方面的保障和優(yōu)惠，還有政府采購購買合作社的服務(wù)，以及政府對合作社服務(wù)人員的培訓(xùn)等政府扶持措施。

(三)養(yǎng)老合作社特有制度設(shè)計(jì)

1.服務(wù)儲蓄制度

服務(wù)儲蓄制度包括服務(wù)儲蓄的記載和使用，以吸引年輕社員為老年患病或高齡老人服務(wù)。在記載上，將合作社社員照顧老人的工時記錄下來載入其服務(wù)儲蓄賬戶，作為該成員及其家屬未來免費(fèi)獲得等量養(yǎng)老服務(wù)的憑證。在使用方面，服務(wù)儲蓄可以由該社員自己使用，也允許有償或無償轉(zhuǎn)讓給其他社員使用，為體現(xiàn)互助性，應(yīng)嚴(yán)格限制向合作社以外的人轉(zhuǎn)讓服務(wù)儲蓄。

2.自我服務(wù)制度

養(yǎng)老合作社的服務(wù)項(xiàng)目和內(nèi)容如何能滿足社員養(yǎng)老需求，如何實(shí)現(xiàn)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的對接，如何整合公益服務(wù)、市場服務(wù)和志愿服務(wù)等都關(guān)涉養(yǎng)老合作社的自我服務(wù)能力。未來養(yǎng)老合作社立法中，應(yīng)建立完善的自我服務(wù)制度。首先對醫(yī)療機(jī)構(gòu)對接合作社作出鼓勵性規(guī)定，以促進(jìn)養(yǎng)老合作社的醫(yī)養(yǎng)結(jié)合。其次，鼓勵公益組織、市場主體、志愿者向養(yǎng)老合作社提供養(yǎng)老服務(wù)，補(bǔ)充養(yǎng)老合作社內(nèi)部互助力量的不足，對提供養(yǎng)老服務(wù)的市場主體國家可給予稅費(fèi)減免等方面的優(yōu)惠。合作社社員培訓(xùn)制度也是自我服務(wù)制度的組成部分。由于養(yǎng)老服務(wù)涉及服務(wù)技能及服務(wù)意識雙重要求，如果缺乏護(hù)理老人的技能以及關(guān)愛老人的意識，都會影響?zhàn)B老服務(wù)的質(zhì)量。因此在立法中應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定對社員的定期培訓(xùn)，聘請有關(guān)方面專家進(jìn)行專門培訓(xùn)，資金主要以提取的公益金及政府補(bǔ)貼(或政府購買培訓(xùn)服務(wù))為來源。

四、結(jié)語

完善的法律制度是農(nóng)村養(yǎng)老合作社發(fā)展的重要保障，通過立法明確其法律地位，確立其設(shè)立運(yùn)行的制度，為其行為提供基本的規(guī)范和遵循，促進(jìn)農(nóng)村養(yǎng)老合作社的可持續(xù)發(fā)展，完善農(nóng)村社會化養(yǎng)老體系，以解決轉(zhuǎn)型期農(nóng)村養(yǎng)老問題，維護(hù)農(nóng)村的和諧穩(wěn)定。