《民法典》規(guī)定的自甘風(fēng)險規(guī)則及其適用

楊立新 佘孟卿

（1.2.中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！薄盎顒咏M織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。”這是我國立法上第一次規(guī)定自甘風(fēng)險作為免責(zé)事由，具有重要的行為規(guī)范和裁判規(guī)范價值。對自甘風(fēng)險及其規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何理解，本文說明筆者的看法。

一、問題的提出

我國《民法典》通過對既往民事規(guī)范、司法實踐的重新梳理和系統(tǒng)編纂，最終呈現(xiàn)出一個規(guī)范化、邏輯化的法律體系。龐大冗雜的立法作業(yè)已完成，留給解釋學(xué)的任務(wù)卻任重道遠。尤其是針對《民法典》確立的新規(guī)則而言，如何對其進行正確的理解和適用，將影響到未來司法裁判的妥當(dāng)性與統(tǒng)一性。

對新近“網(wǎng)紅墜亡案”①北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初2386號民事判決書；北京市第四中級人民法院（2019）京04民終139號民事判決書。，兩審法院分別從安全保障義務(wù)和過錯責(zé)任一般條款入手確定直播平臺的侵權(quán)責(zé)任，然而，在被告上訴理由以及二審法院審理意見中，關(guān)于自甘風(fēng)險的部分卻頗值得思考。本文以此案為切入點，探討《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自甘風(fēng)險及其法律適用規(guī)則。

（一）基本案情

涉案人吳某系原告何某之獨生子，號稱國內(nèi)高空挑戰(zhàn)“第一人”；“花椒直播”為被告北京密境公司運營的視頻網(wǎng)絡(luò)平臺。吳某于2017年7月25日在該網(wǎng)絡(luò)平臺上注冊賬號后，多次上傳高空危險性表演視頻。2017年11月8日，吳某在花椒平臺直播攀爬某大樓時，不慎墜落身亡。

原告何某認(rèn)為，被告明知吳某拍攝過程中很可能會發(fā)生意外導(dǎo)致生命危險，但是，被告為了提高其網(wǎng)絡(luò)平臺的知名度、美譽度、用戶的參與度、活躍度等從而獲取更大的盈利，不僅不對吳某的行為予以告誡和制止，而且予以鼓勵和推動。該行為實質(zhì)上是以吳某的生命危險為代價而獲取更大的自身利益。作為直播平臺的管理者，被告應(yīng)當(dāng)對吳某發(fā)布的系列危險動作視頻不予以審核通過，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。被告未盡到上述義務(wù)，侵犯了吳某的權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)行為。因而，原告以此為由，訴請法院判令被告賠償損失。

一審法院認(rèn)為，花椒直播平臺的注冊和使用是面向社會大眾開放的，參與人員具有不特定性，是具有社會活動性的虛擬空間。網(wǎng)民在該網(wǎng)絡(luò)空間中可以進行瀏覽、發(fā)布、評論、轉(zhuǎn)發(fā)、點贊各種視頻、圖片和文字等活動，網(wǎng)民之間的行為具有互動性、公共性、群眾性。故該平臺具有公共場所的社會屬性，由此，被告作為該平臺經(jīng)營者應(yīng)負擔(dān)一定安全保障義務(wù)。被告在明知吳某的高空攀爬活動具有危險性的情況下，未對吳某盡到審查、刪除等安全保障義務(wù)，導(dǎo)致吳某墜亡，主觀上具有過錯，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，一審法院還認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)減輕被告的責(zé)任，理由是，吳某是完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到所進行的冒險活動的高度危險性。其自愿拍攝、上傳相關(guān)危險動作視頻導(dǎo)致墜亡，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，被告則承擔(dān)次要且輕微的責(zé)任。

被告不服一審判決，以吳某自甘風(fēng)險為由提起上訴。首先，吳某進行的高空極限挑戰(zhàn)運動屬于具有異常風(fēng)險的特殊活動，吳某敢于參與這種運動，恰恰是體現(xiàn)了這類運動的冒險精神。其次，吳某作為一名專業(yè)的高空極限挑戰(zhàn)運動人員，對于其中蘊藏的異常風(fēng)險及風(fēng)險可能產(chǎn)生的實際損害及大小是明知的，若其選擇不進行該項運動，則損害后果原本是不能發(fā)生的。再次，吳某自愿進行高空極限挑戰(zhàn)運動，對于一旦產(chǎn)生的損害后果是愿意接受的。最后，北京密境公司作為僅提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有故意或重大過失，也不具有一般過失或輕微過失。北京密境公司除了審查視頻內(nèi)容是否含有不健康或法律禁止傳播內(nèi)容外，沒有義務(wù)和能力保障吳某的人身安全，所以北京密境公司不具有任何過失。

對此，二審法院認(rèn)為，吳某從事的高空建筑物的攀爬活動并非一項具有普通風(fēng)險的文體活動，且《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則，被告亦非活動的參加者，故無法援引自甘風(fēng)險規(guī)則免除責(zé)任。對于吳某明知風(fēng)險自愿進行此類危險活動的情況，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條“與有過錯”條款，減輕被告的賠償責(zé)任。

（二）本案引發(fā)的思考

可以看出，盡管網(wǎng)紅墜亡案判決時自甘風(fēng)險規(guī)則還未正式確立，但其已經(jīng)在司法實踐中得到了關(guān)注并且在一些法院的判決中予以適用，這一基本法理可以適用于司法實踐，作為裁判依據(jù)?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l已經(jīng)確立了自甘風(fēng)險規(guī)則，不再存在“無法可依”的障礙。在這樣的基礎(chǔ)上，繼續(xù)探討本案是否可以適用自甘風(fēng)險規(guī)則，若能夠適用自甘風(fēng)險規(guī)則，其適用的條件以及法律效果又如何，不僅能夠為將來類似案件的裁判提供一個全新的視角，也有助于對《民法典》第一千一百七十六條的理解與適用。

有鑒于此，本文以上述案例為基礎(chǔ)，依次探討自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍、構(gòu)成要件及法律效果，實現(xiàn)“目光在事實與法律規(guī)范間來回穿梭”［1］的目的。

二、自甘風(fēng)險的適用范圍

一般認(rèn)為，自甘風(fēng)險是指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害［2］?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編（草案·二次審議稿）第九百五十四條之一以此為基礎(chǔ)，首次規(guī)定了自甘風(fēng)險規(guī)則，即“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第九百七十三條的規(guī)定”。有意見提出，“自甘風(fēng)險”規(guī)則的適用范圍不宜過寬，應(yīng)限定為體育比賽等具有一定風(fēng)險的文體活動［3］。立法機關(guān)采納了這一意見，對草案進行了修改，形成了《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案·三次審議稿）》第九百五十四條之一，即“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第九百七十三條至第九百七十六條的規(guī)定”。2019年12月28日，民法典總則與各分編草案第一次合體，形成了《民法典（草案）》，其第一千一百七十六條①《民法典（草案）》第一千一百七十六規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。”保留了這樣的改動，繼續(xù)規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則僅適用于有一定風(fēng)險的文體活動。2020年5月22日《民法典（送審稿）》②《民法典（送審稿）》第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！币约白罱K通過的《民法典》，也都對此作出了同樣的規(guī)定。

從文義上來說，從“危險性的活動”修改為“具有一定風(fēng)險的文體活動”，顯然是限縮了自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍?！睹穹ǖ洹烦雠_后，解釋論上的適用也應(yīng)當(dāng)以此為核心。基于此，本文對以往司法裁判案件進行類型化分析，總結(jié)應(yīng)當(dāng)適用和應(yīng)當(dāng)排除適用自甘風(fēng)險規(guī)則的案件類型。

（一）適用范圍判斷的核心

類型化的前提是要確定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。立足于《民法典》第一千一百七十六條限定的“具有一定風(fēng)險的文體活動”，我們認(rèn)為，適用范圍判斷的核心為兩方面，一是“一定風(fēng)險”，二是“文體活動”。

在日常生活中，風(fēng)險無處不在，特別是隨著信息化、科技化以及城鎮(zhèn)化的迅速發(fā)展，以風(fēng)險為特征的社會已然形成。不過，并非任何的風(fēng)險，都屬于自甘風(fēng)險的范疇。自甘風(fēng)險中的“風(fēng)險”必須滿足“一定”的要求?！耙欢ā弊鳛轱L(fēng)險的限定詞，可以分為兩個方面：第一，質(zhì)的方面，主要指的是風(fēng)險內(nèi)容上的“一定”，也就是說自甘風(fēng)險必須是特定的風(fēng)險，而非抽象的風(fēng)險。比如，乘坐網(wǎng)約車存在著發(fā)生交通事故的風(fēng)險，然而此種風(fēng)險是人們出行所無法消除的，屬于人們?nèi)粘Ｓ^念中一般抽象的風(fēng)險，但若存在駕駛員醉酒、吸毒后駕駛等情形，則該種風(fēng)險較一般標(biāo)準(zhǔn)已然升高，屬于特定的風(fēng)險。第二，量的方面，主要指的是風(fēng)險程度上的“一定”，應(yīng)當(dāng)介于社會生活中人們應(yīng)當(dāng)承受的一般風(fēng)險與高度危險之間。一方面，自甘風(fēng)險中的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)超出人們應(yīng)當(dāng)承受的一般風(fēng)險。有法院狹義地認(rèn)為籃球運動等體育競賽雖然有受傷的可能，但與一般的野外探險等存在明確危險狀態(tài)相比具有質(zhì)的不同，因而不適用自甘風(fēng)險規(guī)則。③濟源中級人民法院（2019）豫96民終1215號民事判決書。這種認(rèn)識并不正確。不可否認(rèn)，探險活動具有較高的風(fēng)險性，但是，體育比賽中受到傷害的風(fēng)險已然超過了社會生活中人們應(yīng)當(dāng)承受的一般風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由自甘風(fēng)險規(guī)則予以規(guī)制。另一方面，自甘風(fēng)險中的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)將高度危險排除在外?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編第九章已經(jīng)對高度危險活動或者高度危險物致害責(zé)任作出了特別規(guī)定。因而，對于這類的高度危險應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。簡言之，作為自甘冒險的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)是超出社會生活中人們應(yīng)當(dāng)承受的一般的抽象風(fēng)險之外的升高的特定危險［4］，但是卻未達到高度危險責(zé)任中的高度危險。

“文體活動”指的是與文化、體育有關(guān)的各類活動。按照《民法典》第一千一百七十六條的規(guī)范意旨，只有文化、體育類的活動才能適用自甘風(fēng)險規(guī)則，其余未涉及文化或體育方面的活動不在本條規(guī)制范圍內(nèi)。一方面，文體活動能夠豐富人們的日常生活，不屬于法律應(yīng)當(dāng)禁止的范疇；另一方面，文體活動又存在一定的風(fēng)險。尤其是體育競賽，根據(jù)優(yōu)勝劣汰的規(guī)則進行個人或集體的體力、技藝的角逐，往往觀賞性與對抗性相伴而行，極易造成傷害。因而，法律在鼓勵人們參與此類文體活動的同時，也要求參與者對于其中蘊含的高風(fēng)險有充分的認(rèn)識，從而維護行為人的行為自由與受害人權(quán)益保障的平衡。這與比較法上的經(jīng)驗大體一致。比如，美國法的自甘風(fēng)險主要是用來解決體育損害糾紛。《埃塞俄比亞民法典》第2068條第2款也明確規(guī)定了自甘風(fēng)險規(guī)則適用于體育活動，即“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任”［5］。

（二）適用自甘風(fēng)險規(guī)則的情形

第一類是文化娛樂活動類案型。這類所涉及的活動項目對抗性大大減少，風(fēng)險系數(shù)也相對較小，并且活動往往都是具有商業(yè)運營性質(zhì)的。例如，在張迎春、云南雄風(fēng)汽車摩托車運動俱樂部有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛④昆明市中級人民法院（2018）云01民終268號民事判決書。一案中，原告在雄風(fēng)運動文化生態(tài)園賽車場參加了具有高風(fēng)險性的全地形車駕駛體驗，且雄風(fēng)公司在越野賽道駕駛開始前已通過書面方式將該項運動的風(fēng)險予以告知，因此法院認(rèn)定：“張迎春作為完全民事行為能力人，在知曉可能存在風(fēng)險的情況下仍然從事該項運動，符合自甘風(fēng)險的行為特征?！痹偃?，在王某某與李某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛①依安縣人民法院（2018）黑0223民初1406號民事判決書。一案中，法院認(rèn)為“原告作為完全民事行為能力人，自愿參加輪滑運動，其對此項活動所可能產(chǎn)生的傷害有充分的、客觀的認(rèn)識”，因而適用自甘風(fēng)險規(guī)則。

第二類是對抗性競賽活動類案型，這是自甘風(fēng)險主要規(guī)制的對象。此種案型的案情可概括為受害人參加足球、籃球賽等激烈的對抗性運動比賽，因共同參與人的行為或場地、設(shè)備等原因而導(dǎo)致遭受身體上的損害。例如，在尹某與龍游縣橋下小學(xué)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛②浙江省高級人民法院（2016）浙民申1241號民事裁定書。一案中，法院指出“籃球比賽是一項對抗性較強的激烈體育活動，具有一定的人身危險性，再審申請人尹某自愿參加，應(yīng)視為自甘風(fēng)險行為，本人及其監(jiān)護人對損害結(jié)果應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。再如，在郎同星、臨清市體育局生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛③聊城市中級人民法院（2016）魯15民終1747號民事判決書。一案中，法院認(rèn)為“足球比賽是一項激烈的對抗性體育比賽，也是一項高風(fēng)險的比賽項目，被上訴人陳碩作為完全民事行為能力人，自愿參加由上訴人臨清市體育局組織的比賽活動，其對此項活動可能產(chǎn)生的傷害應(yīng)當(dāng)有充分的、客觀的認(rèn)識，應(yīng)視為其明知具體危險狀態(tài)的存在仍自愿承擔(dān)風(fēng)險，故在比賽中即使因?qū)Ψ角蜿犼爢T的原因受到非惡意加害的人身損害，也應(yīng)由其自擔(dān)風(fēng)險”。需要注意的是，自甘風(fēng)險通常適用于正式的比賽或活動，而排除培訓(xùn)、教學(xué)、排練等活動。因為事前培訓(xùn)或者模擬排練活動畢竟不同于最后的正式比賽，其風(fēng)險往往是可控的，允許相關(guān)組織者主張自甘風(fēng)險而免除責(zé)任實際上是降低了對于他們注意義務(wù)的要求［6］。

第三類是冒險活動類案型，此類案型不同于休閑娛樂活動，也不同于對抗性競賽，往往與挑戰(zhàn)、刺激相關(guān)，包括探險、極限運動等。冒險活動所蘊含的風(fēng)險等級也是最高的，必須重點考察受害人參與其中的主觀狀態(tài)和意志自由。例如，在李蓓、王慈楓等與王興江、岳良榮等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛④蘇州市吳江區(qū)人民法院（2018）蘇0509民初14546號民事判決書。一案中，王形彪?yún)⒓颖桓娼M織的戶外探險活動并負責(zé)為活動團隊探路，在巖降過程中僅使用一根用于探路的繩索且未另行佩戴安全繩最終導(dǎo)致墜亡結(jié)果，法院認(rèn)為“王形彪作為一名完全民事行為能力人，此前也曾參加戶外活動，應(yīng)當(dāng)對于野外巖降活動較高的風(fēng)險性有清晰的認(rèn)知”，卻仍舊參與，屬于自甘風(fēng)險。

（三）排除自甘風(fēng)險適用的情形

由于自甘風(fēng)險規(guī)則此前并未被法律所規(guī)定，因而法院在各個類型案件中均會涉及，用“自甘風(fēng)險”來描述行為人事實上對于損害的發(fā)生存在過錯，并運用受害人故意或過失相抵規(guī)則進行責(zé)任的確定。《民法典》出臺后，規(guī)范意義上的自甘風(fēng)險適用范圍應(yīng)受到嚴(yán)格限制，以防止減責(zé)或免責(zé)之效果的濫用。本文通過類型化分析，整理了排除自甘風(fēng)險規(guī)則適用的情形。

第一，工傷事故領(lǐng)域。最初，美國法上將自甘風(fēng)險作為完全的獨立抗辯事由，適用于工傷事故案件類型，以免除雇主責(zé)任。主要是考慮到，在雇員因工傷向雇主提起索賠的案件中，如果令雇主承擔(dān)損害賠償責(zé)任會過分加重其負擔(dān)，不利于工商業(yè)的發(fā)展。因而，將工人明知存在風(fēng)險卻仍接受工作的行為視為積極地處分自身合法權(quán)益，放棄法律上的保護。然而，隨著社會的發(fā)展，這種對于受害人過分嚴(yán)苛的規(guī)則招致不少質(zhì)疑。隨著雇主嚴(yán)格責(zé)任的確立，自甘風(fēng)險規(guī)則不再適用于工傷事故領(lǐng)域。據(jù)此，當(dāng)工人明知可能存在風(fēng)險卻依舊參與其中的，排除自甘風(fēng)險規(guī)則的適用。

第二，交通事故領(lǐng)域。不少法院將“好意同乘”行為中的受害人認(rèn)定為自甘風(fēng)險，例如在中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司杭州中心支公司與北京和諧圓通速遞有限公司等機動車交通事故責(zé)任糾紛案⑤北京市高級人民法院（2019）京民再177號民事判決書。中，法院認(rèn)為：“王進與崔麗峰為同事關(guān)系，崔麗峰為飲酒后駕駛機動車，王進在明知崔麗峰酒駕的情況下仍自愿乘坐事故車輛，故王進的行為屬于自甘風(fēng)險，其對自身損害結(jié)果亦負有一定程度的過錯?！睓C動車使用人存在飲酒后駕駛車輛的，此種風(fēng)險已然超出了一般理性人觀念中出行的風(fēng)險，屬于“一定風(fēng)險”范疇，但是，乘坐機動車的行為不屬于“文體活動”，因此不得適用自甘風(fēng)險規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第一千二百一十七條首次規(guī)定的好意同乘的責(zé)任條款。

第三，經(jīng)濟性行為領(lǐng)域。有些法院將一些經(jīng)濟性行為作為自甘風(fēng)險規(guī)制的范疇。例如在明知對方公司負有外債，股東無權(quán)吞并公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得款以及土地使用權(quán)的解封、過戶存在障礙的情況下，仍簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》來受讓土地使用權(quán)。①浙江省高級人民法院（2019）浙民終833號民事判決書。明知涉案工程未經(jīng)消防驗收合格、未經(jīng)消防安全檢查合格而擅自開業(yè)，被公安消防部門查封與罰款、責(zé)令停產(chǎn)與停業(yè)等損失。②北京市高級人民法院（2018）京民申4998號民事裁定書。此種商業(yè)上或經(jīng)濟上的冒進行為最終導(dǎo)致的后果是經(jīng)濟利益的損失，而《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自甘風(fēng)險規(guī)則強調(diào)的損害后果更多是文體活動帶來的人身傷害，因此適用過失相抵規(guī)則即可。

三、自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件

自甘風(fēng)險作為一項抗辯事由，其構(gòu)成要件包括兩個方面：在主觀方面受害人必須滿足知情與自愿要素，在客觀方面必須滿足損害系固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。

（一）主觀要件：受害人的知情與自愿

受害人自甘風(fēng)險的主觀構(gòu)成應(yīng)當(dāng)滿足知情與自愿要素。

1.知情要素

“對風(fēng)險的認(rèn)知是自甘風(fēng)險的標(biāo)志?！保?］知情要素包含兩個方面：一個方面是，要求受害人知悉特定的風(fēng)險，即要求受害人對于自己參加的活動可能導(dǎo)致的危害結(jié)果是明知的，并且能夠合理評價此種危害的性質(zhì)。例如，若單純的知道參加籃球比賽有可能會受傷，而不知道比賽設(shè)備存在安全隱患的，最終的確是因為設(shè)備原因受到損害，則不屬于自甘風(fēng)險，因其對設(shè)備安全隱患并不知情。另一個方面是，要求受害人知悉風(fēng)險現(xiàn)實化的可能性。這一點，主要是與受害人同意相區(qū)別。在受害人同意場合，其認(rèn)識到了損害結(jié)果的程度以及發(fā)生的必然性；而在自甘風(fēng)險場合，受害人只是認(rèn)識到了風(fēng)險現(xiàn)實化的可能性，但是對于風(fēng)險可能會造成多大的損害以及發(fā)生損害的概率為多少均是模糊、抽象的。

在受害人主觀上是否滿足知情要素的要求，需要作出準(zhǔn)確的判斷。一般認(rèn)為，并不能以一個社會理性人的角度來判斷［8］。這是因為，受害人的年齡、精神狀況、職業(yè)等都會影響到受害人主觀的認(rèn)知。因而，受害人在做出選擇時的年齡、精神狀況等，均應(yīng)當(dāng)作為知情要素的考量范圍。此外，隨著社會分工的不斷加深，對所涉及領(lǐng)域富有經(jīng)驗的那些專家來說，其對于危害的了解程度往往被推定為較高。因而，受害人的特殊身份也影響著對其知情要素的判斷。

2.自愿要素

“受害人自甘風(fēng)險是其自由意思抉擇的結(jié)果。”［9］僅僅滿足知情要素，并不意味著受害人對于行為人的疏忽大意表示同意，在主觀上仍應(yīng)滿足自愿要素。

自愿要素，指的是受害人在認(rèn)知到特定危險的情況下，自愿地趨近危險。自愿要素也包括兩個方面：一是積極方面，受害人作出了自愿接受風(fēng)險的意思表示。受害人可以通過明示或者默示的方式作出自愿承擔(dān)風(fēng)險的意思表示。受害人未以這兩種方式表達自愿接受風(fēng)險意愿的，禁止根據(jù)某種事實推定受害人作出了自甘風(fēng)險的意思表示。二是消極方面，自愿參與某種特定的風(fēng)險并非是基于法律或者道德上的原因。比如，醫(yī)生救治傳染病人、消防員滅火、警察抓捕犯罪嫌疑人，都屬于法律上應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，不屬于自甘風(fēng)險的范疇。再比如，見義勇為救助他人遭受損害，是出于道義行為實施救助，也不屬于自甘風(fēng)險。需要注意的是，盡管受害人自愿參與風(fēng)險，但并不意味著受害人希望或者放任損害結(jié)果的發(fā)生。也就是說，受害人盡管意識到了風(fēng)險的存在，但其主觀上或者過于自信認(rèn)為可以避免，或者認(rèn)為即使發(fā)生損害也會有法律提供救濟，總之，損害結(jié)果的發(fā)生是與其意愿相違背的。

在判斷自愿要素時，必須特別強調(diào)受害人的意志自由度。有學(xué)者創(chuàng)新性地指出，在可以適用自甘風(fēng)險規(guī)則的情境中，行為人應(yīng)當(dāng)有兩種選擇，其一是有不參加此項活動的自由；其二是有參加其他風(fēng)險程度較低的活動的選擇機會。將原告是否存在可替代選擇，也可以作為認(rèn)定受害人自愿接受風(fēng)險的證明標(biāo)準(zhǔn)，由此對其主觀狀態(tài)進行更加客觀的檢驗［10］。據(jù)此，若行為人使用脅迫等手段時，使得受害人違背真實意思表示參與風(fēng)險活動中，則不能認(rèn)為受害人自愿參與活動可能發(fā)生的內(nèi)在風(fēng)險。此外如果受害人受到足夠的壓力，同意要素也將無法得到滿足。例如受害人面臨經(jīng)濟或其他壓力，同意要素就不太可能得到滿足。尤其是對于工人而言，在面臨雇主的強勢地位時，往往不存在可替代選擇。這也從側(cè)面說明為何工傷事故領(lǐng)域排除自甘風(fēng)險規(guī)則的適用。

（二）客觀要件：損害系固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果

構(gòu)成自甘風(fēng)險的客觀要件，為損害系固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。

所謂固有風(fēng)險，是按照客觀規(guī)律以及規(guī)則設(shè)置客觀合理存在著的風(fēng)險。從一般理性人角度看來，風(fēng)險系該種活動較有可能導(dǎo)致的即可認(rèn)定為固有風(fēng)險。在客觀層面上，受害人所認(rèn)識到、所愿意承受的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是活動所固有的、內(nèi)在的風(fēng)險。受害人在知情且自愿的情況下參與此種風(fēng)險，所承受的損害后果也應(yīng)當(dāng)是這種固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。

第一，受害人的損害必須是固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。自甘風(fēng)險的受害人的損害，必須是具有一定風(fēng)險的文體活動固有風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，成為其實際的損害。這是自甘風(fēng)險客觀要件的必然要求。如果其他參加者故意實施攻擊行為，已經(jīng)超出了固有風(fēng)險的范疇，此類損害應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。也就是說，當(dāng)其他參加者是故意實施不法行為時，損害并非是因固有風(fēng)險而造成，而是人為介入導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。此時，固有風(fēng)險只是行為人利用的條件，而非導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因。因而，其他參加者不得以自甘風(fēng)險作為抗辯事由。烏爾比安《論告示》第18卷中就提到：“然而如果人們在投擲標(biāo)槍時扎死一個奴隸，即得適用《阿奎利亞法》。不過，如果幾個人在練習(xí)場上投標(biāo)槍時這個奴隸由此經(jīng)過，則不適用《阿奎利亞法》，因為他不應(yīng)這時從練習(xí)場走過。當(dāng)然如果有人故意地向他投擲標(biāo)槍，那么該投擲人則理所當(dāng)然地要依《阿奎利亞法》負責(zé)。”［11］這樣的論述非常明確。

第二，受害人的損害必須是受害人接受的固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。自甘風(fēng)險的受害人的損害，不僅是具有一定風(fēng)險的文體活動固有風(fēng)險的現(xiàn)實化結(jié)果，而且還必須是受害人愿意接受的該活動固有風(fēng)險現(xiàn)實化結(jié)果。只有這樣，才成其為自甘風(fēng)險。受害人自愿承受風(fēng)險，只表明其愿意承擔(dān)在規(guī)則范圍內(nèi)的合理行為所造成的損害。如果超出了合理的范圍，同樣不屬于受害人接受的固有風(fēng)險范疇。這就要求，行為人履行相應(yīng)的注意義務(wù)。換言之，受害人接受固有風(fēng)險的同時，并未免除他人所負有的注意義務(wù)。正如Barwick法官在Rootes v.Shelton一案［12］判決書中所說：“通過參與一項運動，……參與者可能被認(rèn)為已經(jīng)接受了該項運動固有的風(fēng)險，……但這并不能消除一方對另一方的所有照顧義務(wù)?！边@樣的說明也非常明確。

符合受害人的損害必須是固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果，以及受害人的損害必須是受害人接受的固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果這兩個要求，構(gòu)成自甘風(fēng)險的客觀要件。

四、自甘風(fēng)險規(guī)則的法律效果

關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)則的法律效果，有不同見解。有學(xué)者指出，受害人自甘風(fēng)險應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則，對行為人的責(zé)任進行相應(yīng)的免除或者減輕［13］。對此，我們認(rèn)為，自甘風(fēng)險應(yīng)當(dāng)作為完全獨立的抗辯事由，免除行為人的責(zé)任，而不是適用過失相抵規(guī)則來對行為人的責(zé)任進行免除或者減輕。這是因為，第一，受害人自甘風(fēng)險，并不等同于受害人存在過錯，不能直接以受害人自甘風(fēng)險為由主張適用過失相抵規(guī)則。第二，受害人自甘風(fēng)險，也未免除行為人所負有的注意義務(wù)。如果行為人履行了相應(yīng)的義務(wù)，損害結(jié)果仍舊發(fā)生，才落入自甘風(fēng)險規(guī)則的涵射范圍之內(nèi)。如果行為人未履行相應(yīng)的義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，不屬于受害人接受的風(fēng)險的范疇，不受自甘風(fēng)險的規(guī)制。在這樣的情形下，才能夠適用過失相抵規(guī)則確定行為人與受害人之間的責(zé)任分擔(dān)。

簡言之，“只有在保護義務(wù)射程之外，才涉及風(fēng)險自擔(dān)的問題”［14］。因而，只要行為人履行了相應(yīng)的注意義務(wù)，就可以援引自甘風(fēng)險作為獨立抗辯事由，請求免除責(zé)任。不過，基于活動參加者與活動組織者對于風(fēng)險控制能力的強弱差別，其請求援引自甘風(fēng)險作為獨立抗辯事由時，有不同程度的限制。

我國《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定自甘風(fēng)險，采取的是二元制方法，即活動參與者的自甘風(fēng)險與活動組織者的自甘風(fēng)險，自甘風(fēng)險免責(zé)或者承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則并不相同。

（一）活動參加者的免責(zé)及例外

活動參加者與受害人共同參加某項具有一定風(fēng)險的文體活動時，不可避免地會發(fā)生行為的沖突等。為了保障文體活動的順利開展，受害人自甘風(fēng)險時，需要免除其他參加者部分注意義務(wù)。

若其他參加者存在一般過失，屬于合理范圍內(nèi)的行為沖突，產(chǎn)生免責(zé)的法律效果。活動參加者在參加具有一定危險的文體活動時，難免與受害人發(fā)生行為沖突，例如身體的沖撞、肢體的糾纏、控制的運動器材的打擊等。因而，受害人對活動參加者的行為負有必要的容忍義務(wù)。即使其他參加者主觀上具有一般過失時，也屬于法律允許范圍內(nèi)的行為沖突，仍是受害人自甘風(fēng)險的范疇，應(yīng)當(dāng)免除其他參加者的責(zé)任。

其他參加者的行為在主觀上超出了一般過失的范圍，而是基于故意或重大過失造成的，則超出了受害人自甘風(fēng)險的范圍，其他參加者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其他參加者故意實施不法行為使受害人遭受損害，屬于人為故意致?lián)p，不在受害人自甘風(fēng)險的范疇內(nèi)，例如泰森在拳擊賽中不利的情勢下咬傷對手，其他參加者因而應(yīng)當(dāng)對所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。重大過失是一種獨立的過錯形態(tài)，指的是行為人未盡到一般人的注意義務(wù)，表明了對生命和財產(chǎn)毫不顧及、對權(quán)利極不尊重的狀態(tài)，這種對其負有的法定義務(wù)處于漠視的心理狀態(tài)，與故意極為相似［15］。因而，對于行為人重大過失致受害人損害的，同樣超過了受害人接受的固有風(fēng)險的范疇，行為人不得以受害人自甘風(fēng)險為由主張免責(zé)。

至于主觀上具有故意或者重大過失是其他參加者承擔(dān)責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)在具體的案件中適用過失相抵制度，依照受害人與參加者的過錯程度確定責(zé)任的分擔(dān)。

（二）活動組織者免責(zé)的適用規(guī)則

組織，通常是指人們?yōu)閷崿F(xiàn)一定的目標(biāo)，相互協(xié)作，結(jié)合而成的集體或者團體。從管理學(xué)的角度而言，組織是具有明確的目標(biāo)導(dǎo)向和精心設(shè)計的結(jié)構(gòu)與有意識協(xié)調(diào)的活動系統(tǒng)，同時又同外部環(huán)境保持密切的聯(lián)系?？梢哉f，組織是由人組成的具有一定的活動目標(biāo)，相應(yīng)的結(jié)構(gòu)，有意識協(xié)調(diào)的活動系統(tǒng)。

活動組織者，主要就是指活動的發(fā)起者、指導(dǎo)者。組織者應(yīng)當(dāng)是對組織的管理負有責(zé)任，制定活動的目標(biāo)、戰(zhàn)略，掌握組織的總體方針并評價組織的效益，對活動有明確的目標(biāo)，擁有資源，保持相當(dāng)?shù)臋?quán)責(zé)結(jié)構(gòu)的一方。當(dāng)具有一定風(fēng)險的文體活動的一方當(dāng)事人，具有發(fā)起者、指導(dǎo)者的地位，負有管理職責(zé)，擁有資源，按照活動目標(biāo)進行管理，就屬于組織者。

可見，不同于活動的參加者，活動組織者具有更強的風(fēng)險控制能力，且控制風(fēng)險現(xiàn)實化的成本較低，因而受害人在自愿承擔(dān)風(fēng)險時，不免除活動組織者的任何注意義務(wù)。

《民法典》規(guī)定具有一定風(fēng)險的文體活動組織者的自甘風(fēng)險，采用是否違反安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任的免除或者承擔(dān)。該法第一千一百七十六條第二款規(guī)定的“活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定”，就是指具有一定風(fēng)險的文體活動的組織者應(yīng)當(dāng)適用違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任和教育機構(gòu)損害責(zé)任規(guī)則確定其責(zé)任的規(guī)定。這分為兩種情況：第一，對于社會性的文體活動，按照《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定，組織者未盡到安全保障義務(wù)造成受害人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；組織者違反安全保障義務(wù)致使第三人造成受害人損害的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后可以向第三人追償。第二，對于教育機構(gòu)組織的文體活動，按照《民法典》第一千一百九十九條至第一千二百零一條規(guī)定的無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，這些教育機構(gòu)未盡教育管理職責(zé)的，適用過錯推定原則（無民事行為能力人）或者過錯責(zé)任原則（限制民事行為能力人）確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；第三人造成損害的，第三人承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任不足的，教育機構(gòu)承擔(dān)補充責(zé)任。教育機構(gòu)承擔(dān)補充責(zé)任后也享有追償權(quán)。

據(jù)此，對于具有一定風(fēng)險的文體活動的組織者對自甘風(fēng)險的應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)則確定。如果活動組織者履行了相應(yīng)的義務(wù)，即可援引自甘風(fēng)險作為抗辯。例如，在周慧蓉、四川省宜賓軍分區(qū)幼兒園生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案①（2017）川15民終770號民事判決書。中，法院認(rèn)定“受害人自身存在多種疾病體質(zhì)較弱不宜參加拔河運動，經(jīng)被告幼兒園再三提醒，不顧身體狀況選擇參與，屬于明知有可能發(fā)生損傷而自甘風(fēng)險的行為”后，免除了幼兒園的責(zé)任。如果活動組織者未盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)，屬于加大了風(fēng)險，對于參加該項活動受到損害的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

至于活動組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則確定其責(zé)任份額。

五、對本案適用自甘風(fēng)險規(guī)則的探討

（一）本案屬于自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍

在“網(wǎng)紅墜亡案”中，吳某所進行的是在未穿戴任何安全設(shè)備的情況下攀爬高空民用建筑的危險運動，其內(nèi)含的風(fēng)險等級顯然遠遠超過了社會中一般人的想象，應(yīng)當(dāng)屬于冒險活動類案型，從而落入自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)制范圍。二審法院關(guān)于本案涉及的活動不屬于一項具有普通風(fēng)險的文體活動的觀點，存在值得商榷的余地。舉輕以明重，既然普通風(fēng)險的文體活動中受害人自愿參加可導(dǎo)致相對人的免責(zé)，那么，在具有異常風(fēng)險的冒險活動中而受害人自愿參加，更應(yīng)該受到法律上的不利益。

（二）吳某的行為屬于自甘風(fēng)險

吳某明知高空攀爬運動存在極大的風(fēng)險，仍采用高空表演的形式完成與花椒直播達成的推廣協(xié)議，符合自甘風(fēng)險的主觀要件；在高空攀爬中，吳某墜亡，符合自甘風(fēng)險的客觀要件。因而，吳某的行為構(gòu)成自甘風(fēng)險。

第一，吳某主觀知情且自愿。首先，吳某知悉高空極限挑戰(zhàn)運動的風(fēng)險。吳某是一個完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)知曉高空極限挑戰(zhàn)運動所存在的危險性。而且，吳某還是一名較為專業(yè)的高空極限挑戰(zhàn)運動人員，多次在平臺上發(fā)布極限挑戰(zhàn)視頻。作為一名經(jīng)驗豐富的人士，吳某對高空攀爬行為可能導(dǎo)致墜亡危害的知悉程度明顯高于普通人。其次，吳某實施高空極限挑戰(zhàn)運動的行為是自愿。主播與直播平臺之間的合同關(guān)系，存在勞動關(guān)系說和合作關(guān)系說［16］。主播與直播平臺之間形成何種法律關(guān)系，取決于網(wǎng)絡(luò)主播的類型以及相應(yīng)合同條款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在個案中予以認(rèn)定。吳某在花椒直播平臺上傳視頻，平臺按比例從用戶打賞的金額中收取服務(wù)費，吳某發(fā)生墜亡事故時進行的推廣活動系平臺與吳某簽訂的合作協(xié)議，由此可認(rèn)定兩者之間是合作關(guān)系而非勞動關(guān)系?；诖?，吳某完全可以選擇更為安全的形式進行宣傳或提供適當(dāng)保護措施，但是吳某仍然選擇以高空攀登民用建筑的方式進行商業(yè)宣傳?？梢?，吳某并沒有受到來自被告方的壓迫，而是自愿選擇高空極限挑戰(zhàn)運動。

第二，吳某墜亡是固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。攀爬各種辦公樓、鐵塔、煙囪等高空建筑或在上述高空建筑頂端或邊緣處表演行走、跳躍、翻轉(zhuǎn)、懸空身體等高空危險性表演，蘊含著運動者自身墜落而傷亡的風(fēng)險，且該風(fēng)險等級非常高。吳某在攀爬過程中墜亡，就是該固有風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。

（三）花椒直播平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

花椒直播平臺與吳某之間通過合作推廣協(xié)議，設(shè)定了徒手攀爬高層建筑的挑戰(zhàn)極限運動，進行具有營利目的的高風(fēng)險活動?？梢姡p方基本的結(jié)構(gòu)是合作。同時，花椒直播平臺與吳某通過運動和直播的方式，進行有意識的協(xié)調(diào)，獲得利益。因而，認(rèn)定為他們相互之間成為比較松散的組織形式，是能夠成立的。于此之中，花椒直播平臺為吳某提供平臺資源，對活動進行指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其法律地位是組織者，適用《民法典》第一千一百七十六條第二款的規(guī)定。

花椒直播平臺為不特定的數(shù)以億計的用戶提供服務(wù)，兼具著公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品的混合屬性，負有對直播內(nèi)容進行管理的義務(wù)?；ń分辈テ脚_明知吳某的行為存在極大危險，仍借助吳某的知名度開展推廣活動，對吳某上傳的視頻通過審核，對吳某持續(xù)進行該危險活動起到了一定的誘導(dǎo)和鼓勵作用，加大了其活動的風(fēng)險?；ń分辈テ脚_已知上傳視頻的內(nèi)容，但未盡到安全保障義務(wù)，主觀上存在過失，應(yīng)當(dāng)對吳某的墜亡承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不得以自甘風(fēng)險為由主張免除其組織者的責(zé)任。

不過，花椒直播平臺承擔(dān)的責(zé)任是次要責(zé)任。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的花椒平臺無法提供物理空間的保障措施，其起到的是加大吳某墜亡風(fēng)險的作用。吳某作為完全民事行為能力人，長期進行高空極限挑戰(zhàn)運動，但是，未采取足夠的安全措施保障自身人身安全，致使墜亡結(jié)果發(fā)生，主觀上存在重大過錯。依照過失相抵的規(guī)則，吳某承擔(dān)主要責(zé)任，花椒直播平臺承擔(dān)次要責(zé)任。

六、結(jié)語

《民法典》確立自甘風(fēng)險制度，有利于保障民事主體的行為自由，鼓勵人們積極參加各類文體活動，而不必為可能招致的侵權(quán)責(zé)任煩惱。與此同時，《民法典》規(guī)定了嚴(yán)格的適用范圍與構(gòu)成要件，也是對受害人權(quán)益的保障。對于超出受害人自甘風(fēng)險范疇的損害，仍然應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，實現(xiàn)對受害人的救濟。可以相信，未來對《民法典》第一千一百七十六條關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)定的適用，將充分發(fā)揮調(diào)節(jié)行為自由與權(quán)益保障平衡的作用。